臺北高等行政法院判決
100年度訴更一字第242號
101年7 月24日辯論終結原 告 燦坤實業股份有限公司代 表 人 閻俊傑（董事長）訴訟代理人 袁震天 律師
徐沛然 律師被 告 行政院原住民族委員會代 表 人 孫大川（主任委員）訴訟代理人 何岳儒 律師
李述奇上列當事人間原住民族工作權保障法事件，原告不服行政院中華民國97年12月17日院臺訴字第0970093360號訴願決定，提起行政訴訟，經最高行政法院發回更審，本院判決如下：
主 文原告之訴除確定部分外駁回。
第一審及發回前第二審訴訟費用除確定部分外，均由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：被告以原告標得前中央信託局股份有限公司〔下稱中央信託局，中華民國（下同）96年7 月1 日與臺灣銀行股份有限公司（下稱臺灣銀行）合併，以臺灣銀行為存續公司〕購料處印表機、掃描器、不斷電系統、彩色數位相機及數位攝影機暨網路設備共5 組採購案，於履約期間內僱用員工總人數逾
100 人，惟進用原住民人數未達原住民族工作權保障法（下稱原民保障法）第12條第1 項之標準，乃依同條第3 項規定，以94年10月7 日原民衛字第09400301771 號函，追繳原告原住民就業代金新臺幣（下同）2,581,920 元。原告不服，訴經行政院院臺訴字第0950084688號訴願決定將原處分撤銷，由被告於2 個月內另為適法之處分。經被告重行審查，以原告標得前開政府採購案，未足額僱用原住民，核算應繳納代金2,901,360 元，惟高於前處分金額，基於不利益變更禁止原則，被告乃以97年7 月3 日原民衛字第0970031549號處分書（下稱原處分），向原告追繳原住民就業代金2,581,92
0 元。原告不服，提起訴願經決定駁回，遂提起行政訴訟，經本院100 年4 月28日98年度訴字第332 號（下稱前審）判決，兩造不服，提起上訴，經最高行政法院100 年12月8日
100 年度判字第2134號判決就原判決關於駁回原告其餘之訴暨該訴訟費用部分均廢棄並發回本院更審。（被告之上訴遭駁回，故原判決訴願決定及原處分關於命原告繳納原住民就業代金超過847,440 元部分均撤銷，此部分已確定。）
二、本件原告主張：
（一）所謂原住民就業代金計算過程所涉及有關「員工總人數」之認定，係以各該機關、學校、團體或機構每月一日參加勞保、公保人數為準；然此於設有總公司、分公司者尤為爭議之所在，就一般採購契約而言，實務係以「投標名義」為準，明確區分總公司或分公司之人數作為「員工總人數」認定基準：
⒈以「總公司」為投標名義者，應以總公司人數計算：此有最高行政法院99年度判字第718 號判決見解，可資參照。
⒉被告94年4 月7 日原民衛字第0940010660號函第三點並明
確指出：「得標廠商以分公司名義投標，但納入總公司投保者，可檢附投保人數（勞工保險局保險費繳款單）及勞工名卡等證明文件，以分公司實際僱用員工總人數計算應僱用原住民人數。」亦即以「分公司名義投、得標」之得標廠商，應以分公司實際僱用員工總人數計算應僱用原住民人數，對此計算基準。被告本身業已明文揭示以「分公司名義投、得標」之得標廠商，得以分公司實際僱用員工總人數計算應僱用原住民人數，明顯放棄以「投保單位」為計算人數之認定主張；而此顯然與被告於本案中所堅持應以「投保單位」之說法前後矛盾，遑論其堅持主張以「投保單位」之內容已顯悖於行政機關「自我拘束原則」之情。
⒊上述實務係以一般政府採購契約為準，至於本案共同供應
契約有其特殊性，究竟應以共同供應契約投標者（總公司）為準，還是以個別買賣契約（採購合約）訂約履約者（分公司）為準，或有討論空間，惟可以確定者，被告將原告總公司含所有分公司之全部所有人數合併計算，確實與法有所違背：
⑴共同供應契約有其特殊性，員工總人數之認定應以「採購契約」履約之分公司人數為計算基礎：
①按相較於一般政府採購契約，本案為「共同供應契約
」確實有其特殊性，是以，本案原住民就業代金之計算依法既係以「履約期間」為準，則所對應之契約應屬於「採購契約」，若依邏輯論理之一貫性，員工總人數之認定自應以「採購契約」履約主體（本案即原告之分公司）人數為其計算基礎。
②查原告創立至今已逾250 家分公司（門市），公司總
管理處（總公司）主要負責各地分公司行政庶務作業流程，各地分公司則自行負責業務招攬及營運績效，即所謂「利潤中心制」。復查原告之「總公司」之統一編號為「00000000」，至於原告光復分公司之統一編號則為「00000000」，花蓮二館分公司之統一編號則為「00000000」，此有原告總公司、光復分公司、花蓮二館分公司之設立或變更登記表可稽。準此，原告總公司與光復分公司、花蓮二館分公司係不同營利事業，足堪認定。則本案員工總人數之計算，自應分別計算總公司及分公司各別於勞工保險局所統計每月
1 日參加勞保之人數為準，始符法制。雖然原告為謹慎起見，以總公司名稱「燦坤實業股份有限公司」參與投標作業，然而該個別採購案之「採購契約」實際係光復分公司與花蓮二館分公司二家分公司辦理履約事宜，則其應僱用原住民之人數，自應以光復分公司與花蓮二館分公司等二家分公司實際僱用員工總人數予以分別計算。
③又於該履約期間，花蓮二館分公司之員工人數為19人
，另光復分公司為27人，該兩家分公司之員工人數均未滿一百人，遑論光復分公司是時已僱用原住民之員工人數為1 人，本件原住民之僱用比例已逾百分之2，明顯高於法定下限（百分之1 ）之規定，故原告依法本即應無繳納代金之特別義務。
⑵退萬步言之，縱如被告所為之認定，而仍拘泥共同供應
契約投標主體，其投標簽約之主體既為原告總公司，則其應僱用原住民人數之計算基礎亦應以原告總公司總部之實際人數作為分別計算之基礎：
①經查，縱若暫先不論本件實際個別採購案其所對應之
契約應屬「採購契約」之情，而仍拘泥以共同供應契約之投標主體予以認定，則系爭共同供應契約投標主體既為原告之「總公司」，其計算員工總人數之基礎自應以原告總公司總部之實際員工人數作為分別計算之基礎，亦即應按原告總公司之人數（原告101 年1月19日補充理由㈠狀稱原告總公司人數於92年11月為
232 人、92年12月為243 人、93年3 月為235 人、93年4 月為234 人；於101 年3 月13日陳報狀則稱人數為629 人、640 人、637 人、611 人），分別予以核計認定，方屬適法。
②關於此，本案最高行政法院100 年度判字第2134號判
決亦採此見解。原處分未區別計算原告總公司及分公司實際之人數為何，而逕以原告總公司含所有分公司之全部所有人數予以計算，核諸最高行政法院100 年度判字第2134號判決認定，原處分有明顯違法之違誤。
⒋綜上法規、實務與最高行政法院對本案之明確指示，顯然
係以前者「單一事業機構」為標準，絕非單憑「投保單位」為斷。準此，既然原告總公司與分公司各有營利事業登記證及統一編號，而應屬不同事業機構，則於計算原住民就業代金時，自應將總公司與分公司人數予以分別計算，方屬適法；且退步言，縱使勞工保險局現無法區別原告總公司與分公司之各別人數，惟依法仍應以原告101 年3 月
13 日 行政訴訟陳報狀所陳報之總公司人數為計算，方符合前揭法規及司法實務所定「單一事業機構」之判斷標準；而不得如被告所言，因囿於勞工保險局其內部無法區別總公司、分公司之行政作業上限制，即可迴避不依法區分總公司、分公司人數而任意扭曲逕將人數綜合計算，否則豈不即有架空「單一事業機構」之法定標準，反以最高行政法院所不採之「投保單位」為斷之重大違誤存在？更遑論此舉無異課以原告超越法令規範所應負擔之公課義務，而顯有於法未合之謬誤情形。
⒌被告於101 年4 月25日行政訴訟答辯（二）狀則強詞補充
謂：「原告既選擇以總公司名義為其全部員工投保，則其『參加勞保人數』自為其公司全部員工；僅在其將分公司人員另行以分公司名義分開投保時，方生總公司人數不包含分公司人數之結果」云云（被告101 年4 月25日行政訴訟答辯（二）狀第3 頁倒數第5 列以下），經檢視上述說法，被告事實上業已肯認並區分總公司與分公司確係分屬不同之「單一事業機構」，僅其似指：以分公司名義投保則可以「單一事業機構」計算人數，然以總公司名義投保時即必須以「投保單位」計算人數。準此，被告既然業已認總公司、分公司分屬不同「事業機構」，則其計算人數標準竟可任意扭曲、切割，忽而採取「投保單位」，忽而採取「單一事業機構」，而無一定之區分標準與合理依據，顯見其之主張顯然自我前後矛盾，並有扭曲、切割適用法律之重大違誤，而實無足取。
⒍原告總公司之3C通路事業部既然負責家電、電腦、通訊等
商品零售等業務，則原告總公司自有獨立履行系爭共同供應契約之能力。反之，若囿於總公司與分公司之業務分工，而逕謂總公司無履約能力云云，除與原告公司經營事實未符外，恐亦將架空上揭最高行政法院100 年度判字第2134號判決所建立之判斷標準。
⑴檢視本件履約期間原告總公司組織架構，可大別為家電
事業部、3C通路事業部、總管理處、及稽核部；其中「3C通路事業部」所經營之業務為家電、電腦、通訊等商品零售，下轄商品企劃部（93年則更名為商品處）、營運部（93年則更名為營銷處）、運籌處等部門，並統籌管理各分公司營運銷售業務，此有原告92年、93年度年報可稽。準此，原告總公司之3C通路事業部既然負責家電、電腦、通訊等商品零售等業務，自有獨立履行系爭共同供應契約之能力。
⑵再查系爭兩筆交易係向原告「總公司」下訂，而非各該
分公司，此有被告所提被證2 號廠商名稱皆為「燦坤實業股份有限公司」可稽；事後原告總公司方依區域之不同，轉達並責成新竹光復分公司及花蓮二館分公司交付相關電子產品。或有質疑：原告總公司並無如分公司可直接銷售、交付相關電子產品予消費者云云，惟查，原告公司既然考量業務分工及因地制宜之需求而於全國各地廣設分公司，則總公司所擔任之角色自與分公司有別，以監督管理分公司為主；斷無疊床架屋讓總公司肩負與分公司相同業務之理。而本案系爭交易若由總公司自行出貨，理論上並非不可行，然時效上及售後維修保固之便利性，自然不及由總公司責成各分公司履行之方式為優。故本案若因原告總公司接獲機關下單後，責成新竹、花蓮分公司交付相關電子貨品，即斷然論定指摘總公司無獨立履約能力，恐怕眛於現實，而與事實不符。
⑶況且本案係共同供應契約，只要在系爭共同供應契約有
效期間內全國各地行政機關有所需求而向原告下訂單，原告即有依系爭契約條件供貨之義務。故在投標之前，原告實無從得知或評估究竟何區域、何行政機關可能下訂單，故僅能以總公司名義投標，以達最大範圍履約之目的；是以，被告訴訟代理人於101 年3 月22日準備程序中當庭指摘：當初為何不以分公司名義投標云云，顯然並未究明共同供應契約之實務與本質，誠屬遺憾。⑷再者，最高行政法院上開所揭示之標準重心既為：「總
公司與分公司若各有營利事業登記證及統一編號，則應屬不同事業機構，於計算原住民就業代金時，自應視投標主體，而將總公司與分公司人數分別計算」。準此，若一味再以縱或總公司為投標主體，而責成分公司交貨，即被論斷總公司無獨立履約能力云云，此舉顯然非但極度限縮上揭標準適用範圍，且可預見全國幾乎無任何一家設有分公司之企業有機會將總公司人數與分公司分開計算，此無異架空上開判斷標準，並有以法律所無之限制故意規避適用該有利於投標廠商之認定標準之嫌，則最高行政法院苦心詣旨豈不付諸東流，而讓奉公守法之企業無所適從乎？⑸復查，經檢視101 年3 月份原告為申報營業稅所提出之
「營業人銷售額與稅額申報書」（403 表），原告總公司當期之銷售額為212,256,533 元（其右上方勾選「各單位分別申報」，即可得知是項金額係總公司單一事業機構之當期銷售金額）；相較於原告總公司與分公司合併彙總之當期銷售金額為2,453,859,686 元（其右上方勾選「總機構彙總報繳」，即可得知是項金額係原告總公司與分公司合併彙總計算之當期銷售金額），亦足徵原告總公司確實可獨立銷售商品，足以獨立履行契約無疑。
（二）本案「履約期間」之釐清：⒈按「履約期間」與「有效期間」（即「契約期間」）應予
區別，故本案原住民就業代金之計算應以「履約期間」為準，此業經 鈞院更審前原判決與最高行政法院100 年度判字第2134號判決肯認在案，已無疑義。
⒉縱以履約期間為計算依據，然本案第二筆國立花蓮師範學
院下訂單時，業已經超過系爭共同供應契約之契約有效期間，應無再納入政府採購法第98條有關原住民就業代金計算範圍之餘地。
⑴按系爭「共同供應契約」第2 條載明：「契約期間：自
決標日（九十二年九月九日）起至九十三年二月二十九日止。必要時，本處得逕行通知立約商延長效期至多二個月。在本契約之有效期屆滿或終止前所發出之訂購單均屬有效，立約商不得拒絕。」（按，此所謂「本處」，依系爭共同供應契約前言定義，應指中央信託局購料處），亦即：
①系爭共同供應契約之「契約期間」已明文規定係至93
年2 月29日為止，則立約商按系爭共同供應契約所負之義務亦係至93年2 月29日為止。
②且若欲延長「契約期間」，中央信託局購料處依規定
必須於93年2 月29日前發文通知立約商。否則，93年
2 月29日前未有任何延長通知，契約期間即屬屆至，系爭共同供應契約即失其效力，立約商即不受系爭共同供應契約拘束，當亦無再適用政府採購法第98條之餘地。
③亦即，契約期間屆至後所發出之訂單，立約商縱使履
約，應僅係屬立約商與下訂機關間之一般單純買賣契約關係，而與系爭共同供應契約或政府採購法無涉，更亦無準用或類推適用或援引系爭共同供應契約或政府採購法而有需負繳納代金之特別公課義務之餘地。
⑵原告先後與國立清華大學、國立花蓮師範學院等進行兩
項交易：①國立清華大學，訂購日92年11月5 日、訂購金額12,000元、交貨日92年12月1 日、驗收日92年12月
1 日、付款日92年12月30日（支票12,000元）、接單分公司－原告光復分公司（統一編號：00000000）。②國立花蓮師範學院，訂購日93年3 月9 日、訂購金額35,
940 元、交貨日93年4 月20日、驗收日93年4 月20日、付款日93年5 月19日（支票34,359元）及93年5 月26日（現金1,581 元）、接單分公司－原告花蓮二館分公司（統一編號：00000000）。
⑶系爭共同供應契約之「契約期間」已明文規定係至93年
2 月29日為止，且被告迄今並未提出延長之通知，則國立花蓮師範學院所下訂單顯然已經超過上開契約有效期間，其之下訂採購應即已無系爭共同供應契約之適用，而無再納入政府採購法第98條有關原住民就業代金計算範圍之餘地。且被告無法提出採購機關於93年2 月29日前曾經通知原告延長系爭共同供應契約「契約期間」之相關函文，其雖提出臺灣銀行採購部於99年6 月23日所作成之採購交二字第0990006229號書函，而經檢視該函，其上僅就被告內部所詢回文表示：「旨揭共同供應契約之契約條款第二條規定，契約期間自92年9 月9 日起至93年2 月29日止，並經本部於共同供應契約電子採購系統公告展延契約期間至93年4 月30日，並無貴會（指被告）上述函所稱『該契約之擴充、展延相關文件』」等文字，由此可知：
①臺灣銀行採購部之上述函文已經明確確定並無任何延
長系爭共同供應契約有效期間之書面通知，故原告於93年2 月29日前並未收到中央信託局購料處任何延長契約效期之書面通知乙事，應可確定。
②至於「本部於共同供應契約電子採購系統公告展延契
約期間至93年4 月30日」乙節，經檢視該函及相關附件，甚或被告歷次所提之書狀或相關卷宗資料，自始均並無該所謂「公告」可資佐證，更無所謂「展延契約期間至93年4 月30日」等文字。則臺灣銀行採購部所謂「並經本部於共同供應契約電子採購系統公告展延契約期間至93年4 月30日」乙節，根本自始未曾發生而屬不存在之事項。
③退萬步言，暫姑不論是否有所謂之「公告」，惟就系
爭共同供應契約而言，其究否可僅以「公告」逕行代替契約與法令所要求之「通知」？蓋依據系爭共同供應契約第2 條：「契約期間：自決標日（九十二年九月九日）起至九十三年二月二十九日止。必要時，本處得逕行通知立約商延長效期至多二個月。」既然契約明文規定需以「通知」立約商後始生延長效期之效力，而該「通知」並具有單方通知即生延長契約之效力，對於立約商而言該「通知」無異係直接增加其之義務及責任之不平等約定，則如中央信託局購料處擬欲延長契約之效期，該「通知」自亦係中央信託局購料處應履行之義務，除非於系爭共同供應契約中或其他相關法令中有明文約定或規定，否則斷無法片面以「公告」逕行代替「通知」之理。
④遑論上述函文之所謂之「公告」，迄今亦無任何證據
足以證明其發佈公告之日期係於系爭共同供應契約之有效期限93年2 月29日之前，則是否僅得以臺灣銀行採購部所為之上述函文，即得在無其他任何該政府機關之書面文件等積極證據下，逕為該政府機關已有依系爭共同供應契約之規定而於93年2 月29日前予以「公告」之認定，於法即不無疑竇。
（三）並聲明求為判決：⒈訴願決定、原處分除確定部分外均撤銷。⒉訴訟費用除確定部分外由被告負擔。
三、被告抗辯則以：本件原告起訴之理由略謂：㈠「國內員工總人數」之計算應區分總公司與分公司人數；㈡本案第二筆與國立花蓮師範學校之交易，業已超過共同供應契約之有效期間，不應納入就業代金之計算範圍。惟其主張洵非足採，爰分述如后：
（一）關於國內員工總人數之計算：⒈按原民保障法第12條、政府採購法第98條、政府採購法施
行細則第107 條規定，國內員工總人數之計算方式，係以該單位每月一日參加勞、公保人數為準。
⒉被告所作出之處分，其員工總人數之計算，本就以得標廠
商即原告（統一編號00000000）於勞工保險局所統計每月一日參加勞保人數（勞保證號0000000 ）為準。⒊況現行勞工保險局所統計每月一日參加勞保人數，若公司
以單一保險證號投保，其業務主管機關勞工保險局亦無法判斷區別其公司之內部關係。原告既主張分公司與總公司為不同之營利事業各有不同之統一編號，何以選擇於員工投保時，使用相同之勞保證號，其作法不但自相矛盾亦使被告機關無從由權責機關勞工保險局所提供之資料查證區分，更無原告所主張之總公司及分公司「各別」於「勞工保險局」所統計每月一日參與勞保人數等資料可稽，勞工保險局101 年3 月26日保承工字第10112021870 號函可參。原告雖一再主張分公司與總公司為不同之營利事業體，而應以「單一事業機構」於「勞工保險局所統計每月一日參加勞保人數」為準，卻無法舉出「非屬得標廠商之分支機構」於「勞工保險局所統計每月一日參加勞保人數」等相關資料供參。一味強調以「單一事業機構」人數計算，卻刻意忽略法規所規範之另一要件「以勞工保險局所統計每月一日參加勞保人數為準」，顯係扭曲適用法規要件，實無足採。
⒋依公司法第3 條規定，所謂本公司，為公司依法設立，以
管轄全部組織之總機構，則以總公司名義投保勞保者，本即應包含分公司之人員之勞保權利義務。同法條第2 項後段亦規定「所稱分公司，為受本公司管轄之分支機構」，依實務見解（77年台上字第478 號判決）：「分公司為受本公司管轄之分支機構，並無獨立之財產，其人格為單一而不可割，故關於分公司業務範圍內之事項，自得以本公司名義起訴」。因此以本公司名義得標時，卻於勞工投保時不區分總、分公司員工而以總公司之名義投保，依據法人格同一之法理，其國內員工總人數計算之效果原則上仍應歸屬總公司，乃屬當然之理。且勞工保險條例規定本與「得標廠商」並無任何關聯。原告既選擇以總公司名義為其全部員工投保，則其「參加勞保人數」自為其公司全部員工；僅在其將分公司人員另行以分公司名義分開投保時，方生總公司人數不包含分公司人數之結果。
⒌對此，最高行政法院100 年度判字第2010號判決有精闢之
論理，且明確揭示「分公司與總公司合併辦理勞保之公司，其以總公司名義得標者，不能據以主張總公司依政府採購法得標者，得不依原住民族工作權保障法第3 條第1 項及第12條第1 項規定，以該廠商每月一日參加勞工保險之合計總額為準計算」之結論。
⒍另原告於更審補充理由（二）狀理由中一方面陳述原告總
公司與分公司為可分割之不同營利事業體，復又爭執依共同供應契約之性質，僅能以總公司名義投標再責成下游部門零售業務單位負責履行，始能完成最大範圍履約之目的。是以，共同供應契約之性質仍有別於一般之政府採購標案，於共同供應契約之下，原告於全國任何區域內皆負有依約履行之義務，債之關係既為同一性即殊無理由切割訂約與實際履約之主體，否則豈非牴觸債之移轉之限制與政府採購法中有關禁止轉包之規定。至於原告指摘全國幾乎無任何一家設有分公司之企業可以分開計算之言，顯係混淆一般性質之政府採購標案與共同供應契約本質上之區別，亦有誤解最高行政法院判決與被告會議紀錄之虞，誠屬遺憾。
⒎承上，有關國內員工總人數之計算，原則上無論總、分公
司得標，皆應以「得標廠商」於「勞工保險局內所統計每月一日參加勞保人數」為準，已如前敘。僅在廠商以分公司名義投、得標而使分公司成為政府採購法之「得標廠商」，且又不將分公司人員另行以分公司名義分開投保，而以總公司名義為其全部員工投保之例外情況下，始有涉及被告94年4 月7 日原民衛字第0940010660號函所附會議記錄內容之可能。原告於補充理由㈢狀以例外來否定原則，指摘被告機關主張自我矛盾，且扭曲切割適用法律云云，顯為誤解之言。
⒏另原告於更審補充理由㈢狀末段以「營業人銷售額與稅額
申報書」申辯原告總公司具有獨立銷售商品能力即應視有獨立履約之能力云云。惟該銷售額與稅額申報表是否可資證明原告總公司一但切割排除負責實際銷售之分公司及營運據點後，仍有獨立銷售供貨並且履約之能力？更何況居於有別一般政府採購標案之共同供應契約之下，原告於全國任何區域內皆負有依約履行之義務，在扣除轄下之分公司及營運據點後，仍能依約履行？實有疑義。
（二）關於第2 筆交亦是否仍在共同供應契約有效期間內：⒈復按「共同供應契約實施辦法」第6 條：適用機關除有正
當理由者，得不利用本契約，並應將其情形通知訂約機關。另依本契約訂購方式之約定：如適用機關或其他機關逕向立約商訂購，立約商應將訂購項目、數量及金額通知本處。以此觀之自明共同供應契約之性質，以節省人力資源成本、避免標案程序之繁瑣，提升採購執行績效，發揮大量採購之經濟效益，使適用機關與立約廠商免於招標程序的例外規定。因此仍需賦予訂約機關於各適用機關與立約廠商辦理採購時，具有相當程度之監督權限。此類契約具有特殊性之公益考量，無由適用機關與立約廠商任意以他契約變換本契約之內容與性質。
⒉另原告雖一再主張該共同供應契約於93年2 月29日業已到
期，嗣後於93年4 月20日之交易案（系爭第二筆標案），因被告機關無法提供足以證明該共同供應契約經合法展延之事證，而應視為一般之私法契約不應受到政府採購法之規制云云。惟查該第二筆採購案仍於公同供應契約電子採購系統進行，而非適用機關與原告另訂新約，且共同供應契約之訂約機關（臺灣銀行採購部）亦以採購交二字第0990006229號函復被告機關當時已於電子採購系統內公告展延。按共同供應契約交易之運作，其適用機關之下訂通知（要約）與得標廠商受理下訂（承諾）皆使用共同供應契約電子採購系統，是以買賣雙方意思表示之進行，皆以上述之電子化平台為據，原告依約本應就電子採購系統上所為公告詳為注意，即可依電子採購系統上之公告知悉其契約延展至93年4 月30日。況原告於96年10月11日所為之陳述意見函其說明一中亦明白自認本標案契約期間為92年9月至93年4 月，是其後主張未受通知延長效期或無法依公告知悉，而該第二筆標案為一般私法契約之言實非可採。且經查本契約之契約約款，關於契約期間僅規定於有必要時，訂約機關（中央信託局採購處）得逕行通知立約廠商延長期效兩個月。是以訂約機關函覆被告已於電子採購系統公告展延，原告既以「共同供應契約電子採購系統」進行電子線上作業受理適用機關採購交易案，復又主張未受通知延長期效，於常情不符。
（三）並聲明求為判決：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。
四、本院判斷：按受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，行政訴訟法第260 條第
3 項定有明文。本件為經最高行政法院發回更審之案件，本院在此個案中，自應受最高行政法院100 年度判字第2134號判決所表示個案法律意見之拘束，並依其提示之法律意見，據以為解釋法律之指針。茲就本件原告爭執各節，分述本院判斷如下：
（一）按原民保障法第12條：「（第1 項）依政府採購法得標之廠商，於國內員工總人數逾一百人者，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數百分之一。（第2 項）依前項規定僱用之原住民於待工期間，應辦理職前訓練；其訓練費用應由政府補助；其補助條件、期間及數額，由中央勞工主管機關另以辦法定之。（第3 項）得標廠商進用原住民人數未達第一項標準者，應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金。」政府採購法第8 條：「本法所稱廠商，指公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構或團體。」第98條：「得標廠商其於國內員工總人數逾一百人者，應於履約期間僱用身心障礙者及原住民，人數不得低於總人數百分之二，僱用不足者，除應繳納代金，並不得僱用外籍勞工取代僱用不足額部分。」政府採購法施行細則第
107 條第1 項前段、第2 項：「（第1 項）本法第九十八條所稱國內員工總人數，依身心障礙者權益保障法第三十八條第三項規定辦理，並以投保單位為計算基準；所稱履約期間，自訂約日起至廠商完成履約事項之日止。……（第2 項）依本法第九十八條計算得標廠商於履約期間應僱用之身心障礙者及原住民之人數時，各應達國內員工總人數百分之一，並均以整數為計算標準，未達整數部分不予計入。」身心障礙者權益保障法第38條第3 項前段規定（原列身心障礙者保護法施行細則第12條第1 項前段）：「前二項各級政府機關、公、私立學校、團體及公、民營事業機構為進用身心障礙者義務機關（構）；其員工總人數及進用身心障礙者人數之計算方式，以各義務機關（構）每月一日參加勞保、公保人數為準。」
（二）經查原告標得前中央信託局購料處印表機、掃描器、不斷電系統、彩色數位相機及數位攝影機暨網路設備共5 組採購案，經被告依原民保障法第12條第3 項規定，以原處分追繳原住民就業代金2,581,920 元，原告提起訴願，經決定駁回等情，有被告97年7 月3 日原民衛字第0970031549號處分書（即原處分）、行政院97年12月17日院臺訴字第0970093360號訴願決定書附卷可稽。而系爭採購案性質屬財物採購（以共同供應契約辦理電腦周邊設備用品採購），基於系爭共同供應契約，而由適用機關向原告訂購之交易，共僅2 筆，一為國立清華大學於92年11月5 日向原告訂購數位相機，採購金額計12,000元，由原告光復分公司接單；一為國立花蓮師範學院於93年3 月9 日向原告訂購數位相機與記憶卡，採購金額計35,940元，由原告花蓮二館分公司接單，原告光復分公司、花蓮二館分公司分別於92年12月1 日、93年4 月20日交付，為兩造所不爭執，並有招標、投標及簽約三用表格（見本院卷一第93頁）、訂購單（本院卷一第82頁、第87頁）、交貨單（本院卷一第83頁、第88頁）及原告光復分公司、花蓮二館分公司開立之統一發票（見本院卷一第84頁、第89頁）附卷可參，堪認為真實。
（三）本件兩造之爭執有二：⒈關於得標廠商國內員工總人數之計算（是否應將分公司人數計入）？⒉關於履約期間之認定（前述93年3 月9 日交易，是否不應納入計算代金？）茲就上開爭執，說明本院判斷如下。
（四）關於得標廠商國內員工總人數之計算：⒈原告主張被告就本件得標廠商國內員工總人數之認定，應
以履約之原告「光復分公司、花蓮二館分公司」員工人數計算一節，經查：
⑴本件共同供應契約之訂約廠商為原告，並非原告之分公
司，適用機關均係透過共同供應契約電子採購系統向原告採購，為兩造所不爭執，故訂約與履約主體均為原告，應可確認，至於原告基於內部營業架構，指示採購區域所屬各分公司供貨履約，並無變更訂約或履約主體之效力。
⑵且參酌政府採購法施行細則第107 條第1 項及身心障礙
者權益保障法第38條之規定，有關員工總人數之計算，係以廠商每月1 日參加勞保人數為準，並無可得限縮解釋為訂約廠商特定履約部門或分支機構人數之依據，且限縮解釋，亦影響前開法律保障措施適用之範圍與實效，難謂合於立法目的。
⑶又被告94年4 月7 日原民衛字第0940010660號函所附會
議紀錄結論3 ，經查其記載係「得標廠商以分公司名義投標，但納入總公司投保者，可檢附投保人數（勞工保險局保險費繳款單）及勞工名卡等證明文件，以分公司實際僱用員工總人數計算應僱用原住民人數」等語，亦即以「分公司名義投、得標」之得標廠商，得以分公司實際僱用員工總人數計算應僱用原住民人數。本件並非以「分公司」名義投標、得標，自無前開會議結論之適用。
⑷綜上所述，原告主張本件應以實際辦理履約之「光復分
公司、花蓮二館分公司」實際僱用員工人數計算，並非可採。
⒉原告又主張：依最高行政法院100 年度判字第2134號判決
發回意旨、99年度判字第718 號判決意旨及被告94年4 月
7 日原民衛字第0940010660號函所附會議紀錄結論3 ，應將「總公司」、「分公司」員工人數分開，本件最多僅應將「總公司」員工人數算入，不應併將分公司員工人數計入云云。經查：
⑴最高行政法院99年度判字第718 號判決，該案之事實為
由「總公司」得標並由「總公司」履約，與本件係由原告「總公司」得標但指示「分公司」履約之情形，並不相同，自無從比附援引。
⑵被告「94年函附之會議紀錄結論3 謂『分公司名義投、
得標』之得標廠商，得以分公司實際僱用員工總人數計算應僱用原住民人數，係其個案表示之見解，難認為係行政規則，而有拘束他案之效力，況該會商結論，亦僅表示『分公司名義投、得標』之得標廠商，得以分公司實際僱用員工總人數計算應僱用原住民人數，因分公司並不當然代表總公司，其以分公司得標者，不計入總公司之員工人數，有其理由存在，該會議討論事項既未表示分公司與總公司合併辦理勞保之公司，其以總公司名義得標者，得不計入分公司僱用員工總人數計算應僱用原住民人數，自不能據以主張總公司依政府採購法得標者，得不依原住民族工作權保障法第3 條第1 項及第12條第1 項規定，以該廠商每月1 日參加勞工保險之合計總額為準計算應僱用原住民」（最高行政法院100 年度判字第2010號判決參照）。
⑶本件最高行政法院100 年度判字第2134號判決發回意旨
係指明，原告於前審主張其採利潤中心制，各分公司均各有營利事業登記證及統一編號，則本件係以原告總公司名義得標，苟原告總公司有獨立履行共同供應契約之能力，則總公司與分公司係不同營利事業，其他不同營利事業之分公司既非得標廠商，即使與總公司一起加入勞工保險，亦不得將其他不同營利事業分公司之員工人數計入總公司之員工總人數。前審對原告此重要主張未予查明，因原告之請求是否有理由及其範圍，尚須由本院調查事實始能判斷，故將該部分廢棄發回（見該判決第10頁），並非已具體指明本件計算得標廠商國內員工總人數時，僅能以總公司員工人數計算，不得計入分公司員工人數。經依發回意旨調查：
①原告92年年報記載，原告之總公司設有「3C通路事業
部」，其所營業務雖記載為「家電、電腦、通訊等商品零售」，然細觀其下分設商品企畫部、營運部及運籌處，商品企畫部業務為「負責主要商品大家電……之企劃與採購」、營運部業務為「營運管理、營控、客戶服務、會員卡推廣及訴怨處理」、運籌處業務為「統合資訊、商控、展業、物流、商品配達調度及庫存管理」（見本院卷二第45頁）；93年年報記載3C通路事業部下設營銷處，其業務為「營運管理、營控、顧客服務、會員卡推廣及客訴處理」、商品處，其業務為「負責主要商品大家電……之企劃與採購」；運籌處之業務為「統合資訊、商控、展業、物流、商品配達調度及庫存管理」（見本院卷二第49頁），佐以原告自承「原告創立至今已逾250 家分公司（門市），公司總管理處（總公司）主要負責各地分公司行政庶務作業流程，各地分公司則自行負責業務招攬及營運績效，即所謂『利潤中心制』」等語（見本院卷一第28-29 頁），「原告公司既然考量業務分工及因地制宜之需求而於全國各地廣設分公司，則總公司所擔任之角色自與分公司有別，以監督管理分公司為主；斷無疊床架屋讓總公司肩負與分公司相同業務之理。
」（見本院卷二第26頁）足見原告總公司之角色為監督管理分公司，與分公司係負責業務招攬及營運績效有別。
②況原告自承「本案係共同供應契約，只要在系爭共同
供應契約有效期間內全國各地行政機關有所需求而向原告下訂單，原告即有依系爭契約條件供貨之義務。
故在投標之前，原告實無從得知或評估究竟何區域、何行政機關可能下訂單，故僅能以總公司名義投標，以達最大範圍履約之目的。」（見本院卷二第27頁）而原告於92年間總公司人數僅百餘人（其於101 年1月19日補充理由㈠狀主張總公司人數200 餘人，於
101 年3 月13日陳報狀主張人數係600 餘人。見本院卷一第30頁、第119 頁），然原告於投標時填寫「投標廠商聲明書」，於「本投標廠商目前之國內員工總人數」記載為「3,328人」（見前審卷第201 頁），亦足見原告投標時即擬以總公司與各分公司共同履約，以達最大範圍履約目的。且徵諸實際，系爭兩筆交易係向原告「總公司」下訂後，由原告依區域不同，轉達並責成新竹光復分公司、花蓮二館分公司接單並交付相關電子產品，統一發票亦係由光復分公司、花蓮二館分公司開立（詳如前述），而由原告總公司與分公司共同完成交易。
③至於原告提出之營業人銷售額與稅額申報書（403 表
），雖記載原告101 年3 月總公司當期銷售額為212,256,533 元（見本院卷二第72頁），然系爭採購契約履約時間在92年至93年，是上開101 年3 月之申報書尚不足以認定原告於92年至93年間有獨立履行共同供應契約之能力。
④綜上，原告總公司與分公司角色功能向來有別，原告
投標時即擬以總公司與各分公司共同履約，以達最大範圍履約目的，且實際上，系爭兩筆交易亦係原告總公司與分公司共同完成，尚難認原告總公司有獨立履行本件共同供應契約之能力。是縱分公司各有其營利事業登記證及統一編號，因總公司不具獨立履行本件共同供應契約之能力，而係與各分公司共同履約，故計算原住民就業代金時，仍應將分公司人數一併計入。
⑷本件原告之分公司員工，係由總公司合併辦理勞工保險
，此為原告不爭之事實，而政府採購法施行細則第107條第1 項及身心障礙者權益保護法第38條第3 項之規定，得標廠商國內員工總人數應以勞工保險局所統計之每月1 日參加勞保人數為準，且以「投保單位」為計算基準，故以總公司名義參加政府採購而為得標廠商者，與總公司合併辦理勞保之分公司員工人數，亦應計入得標廠商之國內員工總人數（101 年度高等行政法院法律座談會提案9 多數意見同此見解，可資參照）。上開施行細則之規定，核屬主管政府採購之行政院公共工程委員會就政府採購法第98條所為之闡釋，依司法院釋字第28
7 號解釋「行政主管機關就行政法規所為之釋示，係闡明法規之原意，固應自法規生效之日起有其適用」，故政府採購法第98條所稱國內員工總人數，應以投保單位為計算基礎。
⑸且經詢勞工保險局，並無統計投保單位總、分公司投保
人數之相關資料可查，有該局101 年3 月26日保承工字第10112021870 號函在卷足參（見本院卷二第60頁），原告訴訟代理人於本院101 年3 月22日準備程序時亦表示「因時間久遠，現在能提出之內部人事資料即每月的薪資名冊。與投保人數有無落差，需再確認。原告找不到投保名冊，故只能提出薪資名冊。」（見本院卷二第
8 頁筆錄）。原告主張以其陳報之總公司「薪資名冊」員工人數作為得標廠商國內員工總人數計算代金一節，與前開法律規定顯有未合，尚難憑採。
⑹綜上所述，原告主張本件應以原告「總公司」員工人數計算原住民就業代金，要不足採。
⒊從而，92年11、12月及93年3 月、4 月原告國內員工參加
勞工保險人數分別為3,940 人、4,041 人、4,282 人、4,
333 人，有勞工保險局提供之勞保總人數及勞保原住民名單可據（見原處分卷第51頁至第57頁），依政府採購法施行細則第107 條第2 項之規定，原告各月應僱用之原住民人數為39人、40人、42人、43人。
（五）關於履約期間：⒈有關共同供應契約之履約期間，應以各適用機關實際下單
之契約期間為計算，此部分業經最高行政法院100 年度判字第2134號判決表明斯旨，並駁回被告該部分上訴確定。
⒉原告雖主張：本件共同供應契約有效期間僅至93年2 月29
日止，前述93年3 月9 日交易，不應納入計算代金云云，然查：
⑴本件共同供應契約第2 條規定，訂約機關於必要時，得
逕行通知立約商延長效期至多2 個月（見前審卷第213頁），是以訂約機關對於契約延長與否，具有單方之裁量權限。原告雖主張被告迄今未能提出延長共同供應契約效期之通知，惟經被告函訂約機關臺灣銀行採購部，據覆該部係於共同供應契約電子採購系統公告展延契約期間至93年4 月30日等情，此有臺灣銀行採購部99年6月23日採購交二字第0990006229號函在卷可稽（見前審卷第373 頁），原告亦不否認前述93年3 月9 日交易，亦係透過共同供應契約電子採購系統辦理，亦即由適用機關以電子採購系統下訂通知（要約），由原告以該電子採購系統受理下訂（承諾）。是其主張未受通知延長效期，與常情不符，尚非可採。
⑵且本件被告作成行政處分前，曾依行政程序法第102 條
、第105 條規定，通知原告陳述意見，原告受通知後，於96月10月11日提出之意見書內，亦自承「本標案契約期間為民國92年9 月至93年4 月」，並稱「本次標案……交易日期為93年4 月20日……及92月12月1 日……」（見原處分卷第6 頁至第7 頁），亦足見原告確實曾受共同供應契約延長效期之通知，其主張共同供應契約有效期間僅至93年2 月29日止，前述93年3 月9 日交易，不應納入計算代金云云，尚非可採。
⒊準此，本件應以92年11月5 日、93年3 月9 日為系爭採購
（財物買受）之意思表示合致日為訂約日，並以92年12月
1 日、93年4 月20日即原告開立統一發票並交付採購標的之日，為原告完成履約事項之日，亦即原告之履約期間為92年11月5 日至92年12月1 日、93年3 月9 日至93年4 月20日。
（六）從而，依前述應僱用原住民人數、履約期間及依92年及93年基本工資每月15,840元，每日平均工資為528 元，計算，原告於本件應繳納之代金金額如下：
⒈履約期間92年11月5 日至92年12月1 日部分：
⑴92年11月5 日至92年11月30日期間，共計26日：此期間
每日應僱用人數為39人，實際足月雇用人數為12人，11月5 日退保1 人，11月17日退保1 人。
①單日最高在保人數為14人（12+1+1=14 ），不足人數
為25人（39-14=25) ，故此部分應繳代金為343,200元（計算式：528 元x25 人x26 日=343,200 元）。
②11月5 日退保1 人，未雇用足月期間有25日（30-5=
25），應繳代金金額13,200元（計算式：528 元x25日x1人=13,200）。
③11月17日退保1 人，未雇用足月期間有13日（30-17
= 13），應繳代金金額6,864 元（計算式：528 元x13 日x1人=6,864 元）。
④合計應繳金額為363,264 元（計算式：343,200+13,200+ 6,864=363,264）。
⑵92年12月1 日至92年12月1 日期間，共計1 日：此期間每日應僱用人數為40人，實際足月雇用人數為12人。
單日最高在保人數為12人，不足人數為28人（40-12=28) ，此部分應繳代金為14,784元（計算式：528 元x28人x1日=14,784 元）。
⒉履約期間93年3月9日至93年4月20日部分：
⑴93年3 月9 日至93年3 月31日期間，共計23日：此期間
每日應僱用人數為42人，實際足月雇用人數為20人，3月17日加保1 人，3 月29日加保4 人。
①單日最高在保人數為25人（20+1+4=25 ），不足人數
為17人（42-25=17) ，故此部分應繳代金為206,448元（計算式：528 元x17 人x23 日=206,448 元）。
②3 月17日加保1 人，未雇用足月期間有8 日（16-8=
8），應繳代金金額4,224 元（計算式：528 元x8日x1人=4,224元 ）。
③3 月29日加保4 人，未雇用足月期間有20日（28-8=2
0 ），應繳代金金額42,240元（計算式：528 元x20日x4 人=42,240元）。
④合計應繳金額為252,912 元（計算式：206,448+4,224+42,240=252,912 ）。
⑵93年4 月1 日至93年4 月20日期間，共計20日：
此期間每日應僱用人數為43人，實際足月雇用人數為22人，4 月5 日退保2 人。
①單日最高在保人數為24人（22+2=24 ），不足人數為
19人（43-24=19) ，故此部分應繳代金為200,640 元（計算式：528 元x19 人x20 日=200,640 元）。
②4 月5 日退保2 人，未雇用足月期間有15日（20-5=1
5 ），應繳代金金額15,840元（計算式：528 元x15x2 人=15,840元 ）。
③合計應繳金額為216,480 元（計算式：200,640+15,840= 216,480）。
⒊總計原告於前開履約期間內應繳之代金金額應為847,44
0 元（計算式：363,264+14,784+252,912+216,480=847,
440 ）。
（七）綜上所述，本件原告應繳代金金額847,440 元，原告就訴願決定及原處分命原告繳納原住民就業代金847,440 元部分，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，於判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 7 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 王 立 杰
法 官 楊 得 君法 官 洪 慕 芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 8 月 7 日
書記官 陳 又 慈