臺北高等行政法院判決
100年度訴更一字第26號
101年4月3日辯論終結原 告 英屬曼島商樂吉美股份有限公司台灣分公司代 表 人 甲000000000 00000000000訴訟代理人 顧立雄 律師複代理人 許瀞心 律師被 告 行政院公平交易委員會代 表 人 丙00000000訴訟代理人 丁○○
己○○陳蓬芳上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國97年
3 月18日院臺訴字第0970082915號訴願決定，提起行政訴訟，經本院98年6 月18日97年度訴字第1250號判決，原告不服，提起上訴，經最高行政法院100 年2 月14日100 年度判字第128 號判決廢棄發回本院更為審理，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
第一審及發回前上訴審訴訟費用均由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：㈠原告係旅遊產品代理銷售商，於90年至94年間代理Holiday
Marketing Asia LTD. （下稱HMA 公司）銷售Concept Vaca-tion Club（下稱CVC ）旅遊會員資格；而自95年間起兼代理Mutiple Approach Co. LTD. （下稱MAC 公司）銷售VIPASIA旅遊會員資格。前於94年間曾經被告以94年5 月9 日公處字第094046號處分書（下稱前處分）認定其於92年7 月至93年8 月代理HMA 公司銷售CVC 旅遊會員資格期間，於消費者審閱契約前即要求給付定金，係屬於影響交易秩序之顯失公平行為，而⒈以電話告稱消費者中獎，提供渡假產品免費諮詢服務，而未說明其銷售會員卡之目的、⒉以現金回饋計畫促銷會員卡，強調全額回饋，卻無法確保會員得領取全額回饋、⒊並未揭露其未依據「回饋證明登記表」約定條款支付費用，將導致會員於將來要求現金回饋時處於不利地位之不當行銷方式促銷，係屬影響交易秩序之欺罔行為，均違反公平交易法第24條規定，乃依同法第41條前段規定處以罰鍰新臺幣（下同）300 萬元，並命其自處分書送達之次日起立即停止該等違法行為確定在案。
㈡嗣於96年間被告依檢舉調查結果，認定原告於前處分送達後
，繼續代理HMA 公司銷售CVC 旅遊會員資格期間，未立即停止前處分所諭知應停止之不當行銷行為，續於94年6 月迄95年3 月間，以現金回饋計畫促銷CVC 會員卡，並以高額回饋誘使消費者作成交易決定，惟實際上原告與HMA 公司均無法確保會員依現金回饋計畫得領取高額回饋，亦未揭露此重要交易訊息使會員知悉，且相關約定條款內容使會員於要求領取高額回饋致會員於將來要求現金回饋時處於不利地位，屬於以不當行銷方式促銷之行為，而有公平交易法第24條規定之欺罔及顯失公平行為之情事，並為前處分所諭知應停止之不當行銷方式之繼續行為，該當於同法第41條後段之規定；而其自95年5 月起代理MAC 公司銷售VIP ASIA旅遊會員資格起，迄95年8 月28日之期間內，向消費者表示提供轉售會員權之服務，誘使消費者作成購買決定，以達促銷目的，卻僅於「轉售登記表」中以一般字體表示「此合約並不保證出售，但是保證在此合約終止前，MAC 會認真且持續努力地出售此處所載明之所有權」，使會員將來要求原告踐行短期間內轉售之承諾時，處於相當不利之地位，亦屬於同法第24條規定之欺罔及顯失公平行為，乃就原告上開繼續代理HMA 公司銷售CVC 旅遊會員資格之違法行為，與另外代理MAC 公司銷售VIP ASIA旅遊會員資格之違法行為，分別適用公平交易法第41條後段與同條前段之規定，並審酌公平交易法施行細則第36條規定各款事項後，以被告96年10月12日公處字第096161號處分書（下稱原處分）命原告應於自原處分送達之次日起立即停止上開違法行為，並合併處以罰鍰1,000 萬元（各裁處罰鍰400 萬元與600 萬元），原告不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起行政訴訟，原經本院98年6 月18日97年度訴字第12 50 號判決（下稱本院前審判決）駁回其訴，原告提起上訴，經最高行政法院100 年2 月14日100 年度判字第128 號判決（下稱最高行政法院廢棄判決）廢棄本院前審判決，發回本院更為審理。
二、原告起訴主張略以：㈠關於原告代理HMA 公司銷售CVC會員資格 部分：
⒈CVC 會員資格係由Concept Vacation Club 公司提供加入
之會員每年得享有以低廉價格不限次數使用渡假村及旅館之權利，具CVC 會員資格者享有使用5,500 家以上渡假村及50,000家旅館飯店之權利。原告代理HMA 公司，於我國境內銷售CVC 會員資格，即依照HMA 公司指示，於91年免費提供現金回饋計畫供消費者選擇，如消費者不加入現金回饋計畫，亦可選擇寶島周遊券、太平洋假期住宿等其他禮物。原告提供會員簽署之CVC 會籍承購契約書已載明會員權利為「渡假中心、飯店、和其他住宿服務之使用」，是以，與CVC 旅遊服務相關之事項方屬該承購契約之重要交易資訊，因屬於贈品性質之現金回饋計畫縱使可能提高消費意願，消費者是否選擇贈品、選擇何種贈品，仍不能改變消費者所需支付之金額，是現金回饋計畫並非重要交易資訊。被告雖指稱消費者購買國外渡假村會員卡後倘不具使用需求，如何取回原購金額對消費者而言具相當程度之重要性云云，惟其所謂「重要需求」之判斷標準並非合理，蓋凡消費者對於所購買之物品或服務不具使用需求時，均可能欲取回原購買時所支付之金錢，取回之方法不一，被告竟僅以所謂現金回饋可提供消費者彌補損失之機會，即將之認定為交易上重要資訊，無異是將消費者於契約主要目的外各種可能獲得報酬之情形全部都視為交易上重要資訊，顯屬無據。又最高行政法院判決發回意旨亦明確指出本院前審判決就原告主張現金回饋僅為一免費之贈品，CVC 會員卡之承購合約乃以銷售CVC 會員資格，而非以推銷所謂現金回饋為內容，是現金回饋計畫確不屬於CVC會員卡承購契約中之重要交易資訊乙節，僅以現金回饋與贈品無對價之性質不同，而認定現金回饋計畫屬要約之引誘等情，而未論斷現金回饋計畫屬於重要交易資訊之依據，亦有判決不備理由及不當適用公平交易法第24條規定之違法。是故原處分及訴願決定未說明現金回饋計畫資訊該當所謂「重要交易資訊」之合理原因，驟然認定原告有「欺罔」或「顯失公平」之行為而違反公平交易法第24條規定云云，亦同有不備理由、判斷濫用及錯誤適用公平交易法第24條之情形。
⒉消費者加入現金回饋計畫時，所取得之中文版回饋憑證資
料約定條款第1 段及第2 段已載明：「概念計畫回饋憑證專案由概念計畫有限公司（即「公司」）所設計。」、「為提供申請者登記加入概念計畫的機會，在推廣期間，對達成之每一筆交易，計畫供應商已同意向公司付費，申請者無須負擔費用。則公司因而同意依照適用於此專案之條件規定中所載明之登記要求，而依據FTSE100 指數所決定之金額，向申請者付款。」可見原告確已告知消費者使其知悉現金回饋計畫係由概念計畫公司負責執行，該計畫之回饋金亦由概念計畫公司負責支付。再者，關於消費者取得回饋金之程序則由申請人填具登記參加表，並遵守現金回饋計畫約定條款第1 條「申請者必須依於與管理中心之供應商所立之銷售合約所載明的購價，而就該金額全部付款後，於14天內以掛號寄出所完成登記表格之黃色部分…」及第2 條「申請者必須將其憑證連同所完成之登記表正本、發票（或所有權收據證明或付款證明）以及身分證明以掛號信送達至背面之管理中心地址，使公司可於付款日期之3 個月內（不超過或晚於3 個月）之任何時刻收到。
」之規定後，始取得享有回饋金之資格；至於回饋金之數，依現金回饋計畫約定條款第8 條及第9 條之規定，其計算須取決於倫敦金融時報100 股價指數之變化。詳言之，概念計畫公司支付的金額應相當於經銷商即HMA 公司支付予概念計畫公司之金額，於經銷商付款日至概念計畫公司結算日之間，投資於倫敦股市交易所前100 大企業所獲之金額，此有消費者參與概念計畫時所取得之說明手冊可稽，鑑於一般消費者均能理解並知悉股價時有漲跌，故原告將此等回饋金計算方式告知消費者，應足以使消費者知悉此一現金回饋計畫無法保證回饋金之具體數額，不致發生誤導情形。又參與現金回饋計畫之消費者如遵期於繳清會員卡價金後14日內，將登記表黃色聯以掛號寄至概念計畫公司，概念計畫公司即會寄回現金回饋憑證予消費者，該憑證記載：「茲證明概念計畫公司同意依概念計畫約定條款，於本證書所載給付日，向本證書所載之現金回饋參與者給付回饋金，回饋金之數額應依概念計畫現金回饋計畫約定條款第8 條定之，……。」消費者自得依此憑證確認其已經成功完成前開第1 項條件，並無所謂消費者必須待原告公司人員通知後，始能得知自己是否符合現金回饋資格等情事，被告僅以個別檢舉人陳稱：94年8 月間因原告稱其未按規定寄出回饋登記表，需增加金額方得獲領回饋，爰增補契約另繳148,000 元，率爾認定參與現金回饋計畫之消費者無法獲知本身是否具備現金回饋資格，必須待原告人員通知後始知自己是否取得或喪失現金回饋資格云云，與事實不符，益可見被告深受個別檢舉人偏頗意見影響，並未探得事實全貌即恣意處分，裁罰之基礎顯有違誤。由上可知，原告銷售CVC 會員資格時，已將現金回饋程序、資格、回饋金額之計算等相關資訊詳實告知參與現金回饋計畫之會員，故原處分所謂原告僅描述回饋金之計算方式，尚難使會員明確知悉原告或HMA 公司不保證會員得領取高額回饋，未揭露該重要交易資訊使會員知悉，核屬違反公平交易法第24條規定云云，並非事實，自不合法。
㈡關於VIP ASIA轉售服務部分：
⒈依公平交易委員會對於公平交易法第24條案件之處理原則
（下稱公平交易法第24條案件處理原則）第6 條第1 項及第2 項分別規定：「本條所稱欺罔係對於交易相對人，以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊致引人錯誤之方式，從事交易之行為。」、「前項所稱之重要交易資訊，係指足以影響交易決定之重要交易資訊」可見並非所有與交易有關之資訊均該當所謂「重要交易資訊」，而應依契約之標的及法律定性決定之，其認定涉及法律事實之涵攝，行政機關如未於處分書中清楚指明將相關資訊認定為重要交易資訊之合理原因，即有原處分理由不備之違法。
⒉VIP ASIA會員權利為渡假村、旅館及其他住宿設施之使用
，可見VIP ASIA之承購合約乃以銷售VIP ASIA會員資格，而非以代為轉售VIP ASIA資格為其服務內容，故足以影響消費者交易決定之重要交易資訊，應為旅遊服務之內容與對價，至於轉售服務則在消費者承購VIP ASIA會員資格後，如有意另行轉售此等會籍才另外簽署轉售登記表，授權
MAC 公司依轉售登記表所載條件，將該會籍轉售第三人，則VIP ASIA之承購合約中之重要交易資訊自不包括轉售服務。原處分及訴願決定未敘明其認定轉售服務屬於重要交易資訊之依據，自有適用公平交易法第24條規定不當之違法。
⒊被告指稱原告銷售VIP ASIA所提供之轉售服務得彌補消費
者之損失，故屬於交易之重要資訊云云，無異是將消費者於契約主要目的外各種可能獲得報酬之情形都視為交易上重要資訊，乃僅參酌個別檢舉人之意見，尚非無偏頗之虞，況原處分除以個別消費者之動機認定轉售服務具備招徠效果外，並無其他理由認為轉售服務為重要交易事項。原處分無視VIP ASIA之承購合約乃在銷售旅遊俱樂部會員資格，並非以代為轉售VIP ASIA資格為其服務內容，且影響消費者決定購買與否之原因應在於服務之內容與對價，卻逕認為所謂轉售服務事項屬於契約之重要交易資訊云云，認事用法顯有違誤。再者，消費者於承購VIP ASIA會員資格後，如有意另行轉售此等會籍者，得另外簽署轉售登記表，授權MAC公司依轉售登記表所載條件，將該會籍轉售與第三人，是轉售服務並非VIP ASIA會員承購合約之一部份，轉售事項亦不屬於VIP ASIA承購合約中之重要交易資訊，且轉售登記表第6 條已載明：「我/ 我們瞭解此合約並不保證出售，但是保證在此合約終止前，MAC 會認真且持續努力地出售此處載明之所有權。」是消費者能知悉MAC公司僅負責尋找適合且有意願購買VIP ASIA會員資格之第三人，以提供消費者轉售VIP ASIA會員資格之機會，並無擔保轉售契約之成立，而事實上MAC 公司也確有持續努力替VIP ASIA會員從事轉售會籍，此由MAC 公司於95年12月14日寄予原告之信函列載原告所銷售之VIP AISA會員，透過MAC 公司轉售成功之轉售單位及會員姓名可明。足證原告並不保證出售乙節，並無隱匿，難謂該當公平交易法第24條之欺罔行為。又被告雖辯稱：原告有2 種內容不盡相同之轉售登記表，並指95年7 月之轉售登記表有不保證出售條款之記載，但95年5 月之轉售登記表則無云云，惟遑論原處分並非以原告有2 種內容不盡相同之轉售登記表作為處分之理由，甚至從未提及轉售登記表記載內容有何不當，至臨訟始以此指摘原告，可見原處分所憑理由不當，已有可議。更何況，轉售是否成功尚涉及轉售價格、市場供需情形，本非單方所能獨立決定，一般大眾應無誤認之可能，故不論轉售登記表內是否記載「此契約不保證出售」等字樣，均與積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊無關。退言之，即使觀之95年5 月之轉售登記表，亦載明：「
LGM 同意(a) 將轉賣部門之所有努力導向成交、(b) 在LG
M 認為適當的情況下廣告、(c)LGM成功出售時立刻通知本人/ 本人等」，要無任何文字足使消費者誤以為原告保證得成功轉售VIP ASIA資格，顯無不當擔保轉售利益致引人錯誤之情形。是原告已將VIP ASIA之轉售限制以書面充分告知消費者，無積極欺瞞或消極隱匿相關交易資訊之情形。
㈢被告依據公平交易法第41條後段規定裁罰原告，於法無據：
⒈原告遵依被告前處分，已將現金回饋聲明書內容修改為「
本人○○○完全明白此一概念計畫現金回饋方案為一推廣用的免費禮物，對上述合約號碼之合約並無任何附加收費……並且已被告知有關現金回饋運作之流程，完全了解並已收到中譯本之聲明書。」並已製作「同意付款聲明書」供消費者於「審閱契約後」「給付契約價金前」簽署，以確保消費者充分知悉其權利義務後，始給付定金。惟原處分認定原告以高額回饋促使消費者做成交易決定，實際上卻無法確保會員依現金回饋計畫領取高額回饋，且未揭露該重要交易訊息，而僅描述回饋金之計算方式，5 年後會員要求領取高額回饋時，將因此等約定條款之存在而處於相當不利之地位，而對原告予以裁罰。比較前處分及原處分之內容，可知二者所認定之不當行銷行為並不相同，前者並未認定原告「未揭露無法確保會員領取高額回饋，僅提供會員回饋金計算方式並不足以使會員知悉原告並不保證其可領取高額回饋」，被告竟於原告依前處分改正後，就與前處分所指迥不相同之行為，指摘原告未依前處分意旨改正不當行銷行為，實屬違法，已據最高行政法院廢棄判決發回意旨指明，是被告援引公平交易法第41條之重罰規定為裁罰，自非適法。
⒉按公平交易法第41條規定，被告命原告停止、改正行為或
採取必要之更正措施，應即可貫徹其行政目的，實無須對原告課處1,000 萬元之鉅額罰鍰，是原處分違反比例原則。再觀之原處分之理由，被告根本漏未裁量有無罰鍰必要，直接設定應予罰款之立場，原處分雖援引公平交易法施行細則第36條所定量處罰鍰應考量之因素，惟該規定係以已決定課處罰鍰為前提，可知被告略過「有無罰鍰必要」之裁量，逕為量處罰鍰額度，實有裁量怠惰之違法。
㈣原處分雖載明其已審酌公平交易法施行細則第36條規定之各
款情狀等語，惟並未指明相關事證及涵攝之理由，至於訴願決定雖補充部分判斷所依據之事證，卻未說明其與本件違法行為之關聯，皆有處分不具理由及裁量濫用之違法：
⒈最高行政法院廢棄判決發回發回理由略以：「原判決逕認
系爭處分處罰上訴人1,000 萬元罰鍰，係於公平法第41條後段之法定範圍內，尚無裁量逾越之情事，即謂被上訴人所為裁量上無與法律授權目的相違或出於不相關事項考量之裁量濫用等情，卻未指明被上訴人未涵攝公平法施行細則第36條規定之各款情狀乙節是否該當裁量濫用，亦有判決不備理由之當然違背法令。」⒉原處分書雖載明：「經依公平交易法施行細則第36條規定
，審酌被處分人違法行為之動機、目的及預期之不當利益；違法行為對交易秩序之危害程度；違法行為危害交易秩序之持續期間；因違法行為所得利益；事業之規模、經營情況、營業額及其市場地位；違法類型曾否經中央主管機關導正或警示；以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰；違法後悛悔實據及配合調查等態度；與其他因素……」云云，惟原告銷售CVC 會員卡之期間為94年6 月13日至95年3 月31日共9 個月18天，銷售VIP ASIA會員卡之期間則為95 年4月至8 月共4 個月，依常理而言，違法期間較長者可非難性應較高，被告卻就原告銷售VIP ASIA之行為課予較高之罰鍰，其就罰鍰金額之裁量顯屬恣意。
⒊立法者認為事業未依行政機關裁罰意旨停止、改正或更正
之違法行為，將使行政秩序持續受到破壞，可非難性較高，不法情節較為重大，故於公平交易法第41條後段規定其罰鍰額度為前段之2 倍，使受處分人因此受更為不利之裁罰。被告既然認定原告銷售CVC 會員卡之行為乃未依前處分意旨而改正之繼續違法行為，依前述立法意旨，被告即應就該部分課予原告較高金額之罰鍰，相較之下，原告銷售VIP ASIA會員卡係初次受被告裁罰，應可認該部分不法情節較為輕微，詎料被告卻就該初次違法行為課以較高金額之罰鍰，且未說明具體理由，顯已違背公平交易法第41條之立法意旨。
⒋被告據以涵攝公平法施行細則第36條規定各款情狀之具體
事證及理由均付之闕如，無從供司法於事後審酌該等處分是否確實符合公平交易法施行細則第36條規定，是原處分書於量處罰鍰時未附具理由乙節，乃未斟酌應斟酌之事項，顯係恣意而為，構成裁量濫用之違法。
㈤被告僅以個別檢舉人之締約動機，即認定原告違反公平交易法第24條規定，顯有不備理由及判斷濫用之違法：
⒈關於CVC 會員「回饋金之計算方式」及VIP ASIA「不保證
轉售會員權」之旨係分別載明於英文版本回饋登記表背頁約定條款、現金回饋計畫約定條款及轉售登記表中，此事實為原處分所認定，此有原處分第 9 頁㈣及第 11頁㈢可稽，是以向被告為檢舉之會員之錯誤認識，實係疏於詳閱相關契約文件所致，原告並無隱匿任何重要資訊。又消費者購買會員權之動機，各有不同，其內心想法非原告所得探知，原處分僅根據部分會員於事後檢舉時所宣稱之締約動機，即推測原告之行為違反公平交易法第24條規定，但究係以何等事證認定原告有「以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊致引人錯誤之方法，使交易相對人與其交易」或「對交易相對人為不當壓抑」之情事，則含糊其詞，僅泛言某某條款內容使會員「處於相當不利之地位」、某某條款「係以一般字體置於眾多約定條款中，尚難提醒消費者注意」云云，並無具體理由；訴願決定亦未附具理由即謂：「回饋金之計算方式及不保證轉售會員權等事項，屬足以影響消費者是否作成交易決定之絕對重要資訊……本應以粗體字或不同顏色之醒目方式而記載，惟訴願人卻僅……以一般字體置於眾多約定條款中」云云，竟未考量上開「現金回饋」及「會員權轉售」分別係贈品及附加之免費服務，並非消費者購買之會員權本身。綜上可知，原處分及訴願決定皆有處分不備理由之違法，亦未根據正確事實，顯有判斷濫用之違法。
⒉原告就相關契約內容之口頭說明不論有無疏失，契約書面
條文之記載已至為詳盡，部分檢舉人或關係人疏於詳閱契約而生誤解，原處分竟將之歸諸原告欺罔或顯失公平之行為所致，悖離事實及論理法則，亦有處分不備理由及判斷濫用之違法：
⑴原處分書第3 頁㈢⒉4 行以下已清楚載明「被處分人所
提供之『現金回饋計畫約定條款』，因業務員已具體向徐君說明可獲得回饋金額，故徐君並未細看條款內容」，可知徐姓會員於無外力脅迫之情況下，竟疏於詳閱相關契約文件內容，實未盡處理自己事務之注意。
⑵原處分書第4 頁第20行以下載明余姓會員「獲提供『現
金回饋計畫約定條款』，因置於眾多資料中且其內容艱澀，爰未細看內容」、「不疑有他而未細看轉售登記表內容即簽立」、「於簽約該時點才接獲合約及登記表，因其內容艱澀、全程氣氛良好、具一定信賴等因素，而未予細看」，可知余姓會員於無外力脅迫之情況下，竟疏於詳閱相關契約文件內容，實未盡處理自己事務之注意。
⑶原處分書第5 頁第7 行以下載明楊姓會員「當時因各合
約資料條款眾多、全程溝通氣氛良好、信賴被處分人口頭說明內容、身心較為疲憊等因素，未細看內容即簽名」，可知楊姓會員於無外力脅迫之情況下，竟疏於詳閱相關契約文件內容，實未盡處理自己事務之注意。
⑷上開會員自承疏於詳閱契約文件之事實，為原處分書所
載明，詎被告竟未依據正確之事實關係，即將契約相對人之疏失轉嫁予原告承擔，何其悖理！原處分自有違背論理法則、處分不備理由及判斷濫用之違法。況被告依據之「問卷調查」，不僅過度簡化消費者購買之動機，且除第 1 項及第 6 項之外，其餘選項皆係隱含預設立場之誘導式選項，只要受訪者對原告有任何不滿，無論實際理由為何，皆可不假思索，輕易於上開選項中勾選對原告不利之答案，是以，被告以內容設計具有誘導性而容易導出不利原告結果之問卷作為處分依據，顯未依行政程序法第 9 條規定考量有利原告之情形，應屬違法。
㈥原告縱有如原處分及訴願決定所認定之侵害消費者權益情事
，亦應適用消費者保護法處理，而非適用公平交易法加以裁罰：
⒈依學者見解，公平交易法第1 條所保護之法益，以經濟之
安定與繁榮為終極目標，亦即為最上位之法益；競爭秩序次之，而為公平交易法之直接目的；最後才是消費者的保護，可以說是公平交易法之間接目的。詳言之，公平交易法是出於對競爭秩序之維護而間接保護消費者，亦即以保護競爭之自由與公平，為全體消費者建立公平合理的消費環境，而間接保護消費者的利益，並不是為個別消費者爭取利益。應該也是在此了解之下，遂有學者主張「消費者利益的維護可以說是公平競爭下之反射利益」、「鑑於公平交易法本為一種競爭法，其目的主要在於維護市場的公平競機能，……交易秩序與消費者利益的維護可以說僅是公平競爭下的反射利益。」復按被告於另案82年5 月10日
（82）公訴決字第015 號訴願決定中，訴願委員會主任委員王志剛之「不同意見」亦指出：「公平交易法規範目的在維護交易秩序與確保公平競爭，即在維持市場之競爭秩序，其規範對象應限於與市場或競爭有關之行為，並非一切交易行為有不公平之處，即可為公平交易法之規範對象。公平交易法第24條係一概括之補遺規定，衡諸公平交易法其他禁制之具體規定與前述公平交法之規範目的與對象，其適用之案件類型，應具有涉及營業競爭手段或市場地位（因整體之市場供需結構之不均衡所取得之地位）之特徵，始足當之……本案訴願人上能公司在收受10萬元定金，預約已成立之狀況下，於履約過程中未予交易相對人充分之閱讀時間，係履約方式未依誠信原則，應為履約方式之不當……其所涉及之事項與是否合乎『效能競爭』本旨之營業競爭手段無關；亦與濫用市場地位無涉，故其僅是交易過程中衍生之契約履行問題，逕而適用公平交易法第24條，似有不妥……本案之行為固有不合理之處，惟應依民法第219 條誠信原則等規定處理或透過另行制定消費者保護法（按：當時消費者保護法尚未公布施行）、不動產交易法予以規範，而非任何交易中有不公平之情形，皆可援用公平交易法加以規範。」退萬步言，縱認公平交易法亦含有保護消費者權益之意旨，惟自體系觀，公平交易法第24條係該法第3 章「不公平競爭」之概括規定，且該條之立法理由亦指出：「本條為不公平競爭行為之概括性規定」，顯見公平交易法第24條乃在保障業者間之「公平競爭關係」，尚非直接保護消費者權益。
⒉原處分及訴願決定一再強調原告「對消費者」有欺罔或顯
失公平之行為，卻對原告之行為是否構成「對同業」之「不公平競爭」未置一詞，顯未能自原處分或訴願決定之敘述得出原告違反公平交易法第24條之結論。復查原處分理由竟謂：「按公平交易法第24條……所謂『顯失公平』，則指對交易相對人濫用市場優勢地位，或因資訊未透明化所造成之顯失公平行為等」云云，實係對公平交易法第24條文義及意旨之扭曲，是原處分適用法律應屬不當等語。並求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告抗辯略謂：㈠按公平交易法第24條所稱之交易秩序，係指符合善良風俗之
社會倫理及效能競爭之商業競爭倫理，其具體內涵為符合社會倫理及自由公平競爭賴以維繫之交易秩序。所稱欺罔，係指對交易相對人以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊致引人錯誤之交易方式，從事交易之行為。所稱重要交易資訊，係指足以影響交易決定之重要交易資訊。所稱引人錯誤，係以客觀上是否會引起一般大眾所誤認或交易相對人受騙之合理可能性為判斷標準，同時衡量交易相對人判斷能力，以合理判斷為基準。所稱顯失公平，係指以顯失公平之方法從事競爭或商業交易者，包括以不符合社會倫理之手段從事交易行為，以及濫用市場優勢地位從事不公平交易之行為；前者具體類型為以脅迫或煩擾交易相對人之方式，對交易相對人為不當壓抑，妨礙交易相對人自由決定是否交易；後者則係因資訊未透明化所造成之顯失公平行為，蓋交易相對人仰賴作成交易之資訊內容繁多，若欠缺者為重要交易資訊，即可能妨礙消費者作成正確交易判斷，而交易資訊內容掌握於事業手中，如事業以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊之方式，造成交易相對人於交易過程中處於不利之地位，事業並輔以煩擾交易相對人之手段，對交易相對人為不當壓抑，致誤認作成交易決定，即屬事業有足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平行為，而違反公平交易法第24條規定。
㈡原告不當以現金回饋之行銷方式銷售CVC 會員卡，誘使消費
者作成交易決定，為足以影響交易秩序之欺罔及顯失公平行為：
⒈消費者購買國外渡假村會員卡因所費不貲，倘不具使用需
求，即思取回原購價金，則如何取回原購金額，對消費者而言，具相當程度之重要性。一般而言，國外渡假村會員卡銷售業者提出某回饋方案宣稱可令消費者間接取回原購金額，縱使該回饋方案之提供，須以其他交易成立為條件，消費者為求取回原購價金，仍有可能作成交易決定。而本件原告之回饋方案即具有招徠效果，縱其性質為贈品，其資訊仍應具體明確且具實踐性。倘國外渡假村會員卡銷售業者於行銷過程中，積極欺瞞或消極隱匿回饋方案相關之重要資訊，致使消費者因資訊未透明化而與其交易，即違反公平交易法第24條規定。
⒉HMA 公司為CVC 公司之銷售商，銷售CVC 會員權，而原告
為HMA 公司於我國之代理商。HMA 公司為促銷CVC 會員卡，與概念公司合作，以概念公司之「現金回饋計畫」提供予會員免費加入。原告於銷售CVC 會員卡時，向消費者宣稱參加前揭「現金回饋計畫」得以高於、等於、或接近於購買國外渡假村會員卡總價金之高額回饋，誘使消費者作成交易決定，該現金回饋計畫之實施方式，為原告提供回饋登記表予購買CVC 會員卡之會員，會員於繳清購買會員卡價金後14天內，將回饋登記表以掛號郵寄至概念公司位於英國的地址，概念公司於收悉回饋登記表，並確認HMA公司已為該會員自承購CVC 會員卡價金中提撥部分金額予概念公司後，將寄發回饋確認函予會員，嗣5 年期限屆滿前1 個月，該會員即可向概念公司提出請領回饋金額之申請。而回饋金之計算方式，依據原告所提供予會員簽署之回饋登記表約定條款規定，為「⒐付款日應支付予申請人之款項應為供應商繳付予公司之金額（扣除第11條中規定之管理費）乘上依English Financial Times （英國財經時報）於付款日之前一日報導之倫敦金融時報100 指數金額。然該金額不得少於扣除行政管理費用之金額……⒒經銷商付與本公司的金額中的20％為管理費用……」，即現金回饋計畫之回饋金，係依據會員承購價提撥13％之金額、5 年期間倫敦金融時報100 指數變化、5 年後記得辦理申請手續之人數等因素計算決定。
⒊原告對消費者告知5 年後可個別獲領新臺幣22萬至36萬元
不等之回饋金，該訊息對渠等是否交易具有決定性之影響，但原告並未說明縱依前揭程式進行，5 年後仍可能無法領得全額回饋金額，足認原告係以現金回饋計畫促銷CVC會員卡，並以高於、等於、或接近於會員前後購買國外渡假村會員卡總購買價金之「高額回饋」，誘使消費者作成交易決定。另原告亦表示，回饋金額最低不致少於會員承購價之13％，最多不超過會員承購金額，是原告實際上並無法確保會員依現金回饋計畫得領取高額回饋。原告以「現金回饋計畫」方案銷售CVC 國外渡假村會員卡，宣稱高額回饋已具招徠效果，卻未揭露「實際上並無法確保會員依現金回饋計畫得領取高額回饋」之訊息使會員知悉，有積極欺瞞或消極隱匿回饋方案相關之重要資訊，致使消費者因資訊未透明化而與其交易；又回饋登記表所載之約定條款，僅描述回饋金之計算方式，尚難使會員明確知悉原告或HMA 公司不保證會員得領取高額回饋，且於5 年後會員要求領取高額回饋時，將因此等約定條款之存在而使會員處於資訊不對等之弱勢地位，是原告不當宣稱現金回饋之行銷方式，核屬違反公平交易法第24條規定之欺罔及顯失公平行為。
⒋關於原告不當宣稱高額回饋誘使消費者作成交易決定之行為，是否屬未依被告前處分命其停止之違法行為乙節：
⑴前處分所稱「以不當行銷方式促銷其會員卡」之行為，
內涵包括「於電話邀請時，以中獎、幸運中選等類似射倖性贈獎之陳述招徠消費者」，且「未明確告知銷售會員卡之發話目的」，復「於說明會中不當強調全額回饋誘使消費者作成交易決定」，且「未揭露其未依『回饋證明登記表』約定條款直接支付費用予概念公司之資訊，致會員於要求回饋時處於不利之地位」等，而原告於前處分送達後，仍以「現金回饋計畫」強調可領回高於、等於、或接近於會員前後總購買價金之高額回饋招徠消費者，其此次所為與前述不當強調全額回饋係屬相同行為，故原告此次不當宣稱高額回饋，應認屬前處分不當行銷方式之繼續行為，原告即有未依據前處分書意旨停止違法行為，仍以「不當宣稱現金回饋」之行銷方式，銷售CVC 會員卡，違反公平交易法第24條規定，考量該違法行為已受處罰，原告卻毫無悛悔實據，爰處以40
0 萬元罰鍰，並命其停止違法行為。⑵原告雖主張：原處分認定原告「未揭露原告實際上無法
確保會員依現金回饋計畫得領取高額回饋之資訊」違反公平交易法第24條，而被告前處分中係認定原告「不當強調全額回饋」違反公平交易法第24條，故原處分與前處分所指摘者乃不同行為，被告適用公平交易法第41條後段有不當之違法云云，惟消費者購買國外渡假村會員卡，因會員權契約為長期性或持續性交易，投入金額不可小覷，原告既為HMA 公司於我國銷售CVC 會員卡之代理商，消費者於簽訂CVC 會員卡承購契約之前，對於原告「現金回饋計畫」得以領取高額回饋之真實性等重要訊息並不全然清楚，原告與消費者間存有高度訊息之不對稱性，原告相較於消費者係處於資訊上之優勢地位，本應負較高之注意義務，以確保會員依現金回饋計畫得領取高額回饋，倘原告無法確保高額回饋為真，即應充分揭露該等重要資訊，使消費者得以清楚知悉。再者，原告於前處分送達後，其銷售CVC 會員卡時仍宣稱高額回饋，誘使消費者作成交易決定；原告提供英文版本之「回饋證明登記表」及中文版本之「現金回饋計劃約定條款」予會員簽署，供應商（supplier）原為原告，雖已變更為HMA 公司，由HMA 公司負有向概念公司支付費用之義務，惟原告銷售國外渡假村會員卡，仍強調可領回高於、等於、或接近於會員前後購買國外渡假村會員卡總購買價金之高額回饋，但實際上無法確保會員依現金回饋計畫得領取高額回饋。原告於銷售CVC 會員卡之過程中，確有不當強調高額或全額回饋，上開行為屬前處分所稱不當行銷方式之繼續行為，亦即原告未依被告前處分之意旨停止違法行為，被告依公平交易法第41條後段規定續為處分，於法無違。
⑶原告復稱「不當行銷方式」為抽象概念，被告以此泛論
原告銷售行為不當，違反明確性原則云云，然被告為維護國外渡假村會員卡市場交易秩序，定有「公平交易委員會對於國外渡假村會員卡銷售行為之規範說明」，已臚列銷售業者違反公平交易法之類型，其中即包括與會員卡相關之附隨服務，如租轉售服務、現金增值利益等，業者如未有普遍案例，即不得為不當陳述，俾使業者遵循辦理。被告調查相關事證後依法裁處，就違法行為之事實認定並無違反明確性原則可言。
⒌原告陳稱現金回饋並非其銷售CVC 會員卡承購契約之重要交易資訊云云：
⑴雖原告稱入會者可以選取寶島周遊券、太平洋假期住宿
券及現金回饋計畫等「贈品」，惟所述贈品係可複選而非擇一，故原告宣稱購買CVC 會員卡者可以不選擇現金回饋計畫云云，不合原告實際促銷情形，且有悖入會者之射倖心理，有違經驗法則。
⑵本件檢舉人及受調查人均稱原告促銷CVC 會員卡時，均
大力簡介現金回饋計畫，稱該計畫使消費者得以享有高於、等於或接近購買國外渡假村會員卡總價之現金回饋，消費者於5 年後得以現金回饋計畫收回已支付之CVC會員卡費用，以促使入會者選擇承購或加碼CVC 會員卡承購金額，使消費者產生「現金回饋計畫為無償給付且可收回成本」之印象，誘使消費者作成非經濟性之開支決定進而購買超過需要的物品，消費者選擇權因原告以現金回饋計畫為誘餌而明顯受到扭曲。
⑶原告稱其已提供中文版現金回饋計畫，已盡資訊揭露之
能事云云，惟檢視約定條款內容，僅顯示現金回饋計畫之實施方式為：原告提供回饋登記表予購買CVC 會員卡之會員，會員於繳清購買會員卡價金後14天內，將填妥之登記表黃色聯以掛號郵寄至管理中心即概念公司，完成參加意圖，再以掛號郵寄登記表及身分證明至概念公司英國地址，概念公司則於確認HMA 公司為該會員提撥金額予概念公司後，將回饋確認函寄發予該會員，嗣5年屆滿前1 個月，該會員即可向概念公司提出請領回饋金之申請，且由條款中無從得知可領回之金額是否為入會者承購CVC 會員卡之金額，原告卻大力促使入會者決定承購或加碼CVC 會員卡承購金額，並於回饋登記表欄位上載明與Purchase Price（購買價）相同金額，致使入會者相信原告所稱「加入5 年後即得以現金回饋計畫收回已支付之會員卡費用」為可信及真實。但依原告提供予入會者之回饋金計算方式案例說明，顯示入會者可獲得之金額受到二大因素影響，該等因素非入會者所得知悉並解讀，卻為入會者應否承購或加碼CVC 現金回饋計畫之重要因素。依原告提供之計算方式為例，入會者須期待5 年後100 位參加人僅有13位合格者，始可能得到現金回饋10萬元，收回當初承購價（如依原告所稱有3,809 人參加，則期待合格者不得逾494 人），依一般消費者經驗法則不可能有這種違背常理之期待。故原告如將概念計畫回饋款項之計算方式說明清楚，入會者即不可能選擇承購或加碼CVC 會員卡承購金額，其理甚明。故原告此種資訊未透明化之行銷行為，已使消費者選擇權明顯受到扭曲，亦應受公平交易法第24條規範。綜上，原告宣稱現金回饋計畫為免費贈品，惟實則附有條件：⒈每位參加人須將回饋登記表掛號郵寄至概念公司英國地址，始具申請資格；⒉HMA 公司須將每位參加人繳付之會員卡承購金額13％提撥予概念公司，如此條件式取得現金回饋金額是否得宣稱為免費贈品，即有疑義。又原告確實以現金回饋計畫作為行銷CVC 會員卡之主要工具，且其宣稱可獲高額回饋，依社會通念、市場慣例及一般消費者理念認知，確實為交易相對人考量是否與原告交易之重要因素，而為消費者作成交易決定之重要資訊。另依原告所稱現金回饋計算方式，該中文約定條款雖載有「付款日應支付予申請人之款項應為供應商繳付予本公司（概念公司）之金額」，卻未明白揭示所指金額為「自會員卡承購金額提撥之13％，扣除行政管理費20％後，乘上英國財經時報於付款日前一日報導之倫敦金融時報100 指數除以依第10條決定之起始日之倫敦金融時報指數」之總額，依一般參加人之交易習慣與經驗法則，實無從知悉該回饋金額之大小，故縱使原告提供中文之現金回饋計畫約定條款，亦不能推諉其未履行資訊充分揭露之責任。
⑷原告於銷售CVC 會員卡時，向入會者宣稱現金回饋計畫
得獲得高於、等於或接近購買會員卡總價金之現金回饋，此可由原告於回饋登記表Maximum Cash Reward （最大現金回饋）欄位上載明與Purchase Price（購買價）相同金額可證，致使入會者相信原告所稱5 年後得以現金回饋計畫全額收回已支付之CVC 會員卡費用乙事為真，惟原告實無法確保會員於5 年後得依現金回饋計畫領取全額回饋，甚至無法預估會員得領取之確切金額，卻具體告知會員於5 年後得領取22萬元至36萬元不等之回饋，此由檢舉人及受訪人陳述內容之共同性可證；簡姓檢舉人即稱因原告表示可透過現金回饋計畫全額領回所繳費用，故於92、93年陸續購買CVC 會員卡，原告並於94年10月以會員權升等可免繳年費、5 年後可獲得高額回饋等誘因招徠簡姓檢舉人增繳費用提升會員權；徐姓受訪人表示，原告於94年5 月以可獲得高額現金回饋誘使徐姓受訪人購買CVC 會員卡，嗣徐姓受訪人並未依規定寄出現金回饋計畫回函，原告於94年10月即以相同理由促使徐姓受訪人繳交相同金額參加現金回饋計畫並簽訂增補合約書；另余姓受訪人亦表示未依規定寄出回函，經原告以電話告知須以增繳方式才能取得全額回饋金，爰於95年7 月再簽訂增補合約書。依最高行政法院97年度判字第90號判決意旨，公平交易法第41條所稱停止，乃係命違法事業不得再繼續實施原違法行為，以使違法狀態得以終止；被告前處分已要求原告應立即停止以不當方式行銷會員卡，倘原告未依前處分停止違法行銷行為，被告自得依公平交易法第41條後段加重處罰。本件依被告調查、受訪者說明、於原告陳述及原告所提資料綜合研析，原告不當宣稱高額回饋應屬前處分不當行銷方式之繼續行為，原告未依前處分意旨停止該違法行為，被告自得依公平交易法第41條後段規定加重處罰。
㈢原告銷售VIP ASIA會員卡，不當宣稱轉售服務，誘使消費者
作成交易決定，為足以影響交易秩序之欺罔及顯失公平行為，已違反公平交易法第24條規定：
⒈原告另代理MAC公司銷售VIP ASIA會員權。消費者購買VIP
ASIA會員之情形有二種，一種為原告向消費者表示可代為轉售他事業之國外渡假村會員卡，惟須先購買原告所銷售之VIP ASIA會員資格；另一種為CVC 會員卡之會員，若未使用CVC 會員卡，則須先購買VIP ASIA會員資格即可代為轉售。原告行銷上開VIP ASIA會員資格，並告知消費者另行簽立轉售登記表即可轉售VIP ASIA會員資格，將VIP ASIA會籍拆成5 年至20年不等單位，5 年會籍每單位價值4萬元，平均30天至40天轉售1 單位，短期內即可銷售完畢，會員除可拿回購買國外渡假村會員卡之價金外，還可繼續享用剩餘之會員卡權利。原告係以購買VIP ASIA會員權為提供轉售服務之條件，且以轉售服務可使消費者於短期內領回前後購買國外渡假村會員卡總購買價金之宣稱，誘使消費者作成交易決定。
⒉承上，原告提供之95年7月轉售登記表內，針對轉售服務
之提供與否及轉售速度，僅以一般字體標示「此合約並不保證出售，但是保證在此合約終止前，MAC會認真且持續努力地出售此處載明之所有權」，惟95年5月轉售登記表並無此等文字記載，且實際上原告並不能保證出售，且該條款亦未以醒目之方式揭露，提醒會員注意，使會員於要求原告踐行短期內轉售承諾時，處於相當不利之地位。是原告以轉售服務促銷VIP ASIA會員權，宣稱短期內領回購買國外渡假村會員卡之總價金，實際上原告並不保證出售，係以積極欺瞞或消極隱匿轉售服務相關之重要資訊，致使消費者因資訊未透明化而與其交易，爰認原告不當宣稱轉售服務之行銷方式，核屬違反公平交易法第24條規定之欺罔及顯失公平行為。
㈣被告已就原告銷售國外渡假村會員卡，不當宣稱現金回饋及
轉售服務之行銷方式，詳盡分析而認核屬公平交易法第24條規定之「欺罔」及「顯失公平」行為：
⒈鑒於國外渡假村會員卡在我國市場尚屬新興產品，一般民
眾對此項產品所涉之權利義務關係及運作方式尚未完全掌握，而銷售業者亦未能瞭解公平交易法相關規範，致此類交易頻生糾紛。為維護市場交易秩序及保障消費者權益，被告爰發布「公平交易委員會對於國外渡假村會員卡銷售行為之規範說明」，俾使相關業者知所行止，同時作為被告處理相關案件之參考。前揭規範說明內容，包含銷售業者招徠消費者與之交易之規範、銷售業者電話要約之規範、銷售業者資訊揭露之規範、銷售契約相關資訊揭露之規範、銷售業者涉及影響交易秩序之欺罔或顯失公平行為等，並列舉不當陳述渡假村會員卡之轉售、出租、交換利益、不當陳述渡假村情況等9 種以欺罔或顯失公平方式推廣國外渡假村會員卡之違法類型，以利業者及消費者參考。⒉原告之回饋金之計算方式及不保證轉售會員權等雖分別載
於英文版回饋登記表背頁約定條款、中文版現金回饋計畫約定條款及英文版轉售登記表，如前所述，無論是英文版或中文版之約定條款均未以粗字體或不同顏色之醒目方式記載前揭交易重要事項，況原告於銷售說明時係以口頭告知消費者加入為會員得享「高額現金回饋」及「短期內轉售服務」等行銷方式。是以，縱原告將回饋金之計算方式及不保證轉售會員權等事項記載於契約條款內，仍須衡酌原告銷售人員之說明內容，以及消費者對於系爭現金回饋及轉售服務之理解程度等情形綜合判斷。被告參酌檢舉人檢舉事由、關係人到被告處說明、原告到被告處陳述及所提事證資料內容等合併研析，就原告有利及不利之情形一併予以注意，綜合本案，原告之行銷方式，已足以引起消費者誤解，進而作成錯誤之交易決定，構成足以影響交易秩序之欺罔及顯失公平行為，原處分並無判斷違法及濫用之情事。
⒊原告陳稱被告並未說明上開資訊為何屬於「重要交易資訊」即予以裁罰，顯有不備理由、判斷濫用等情事乙節：
⑴國外渡假村會員卡銷售業者之交易相對人為一般之不特
定大眾，且此會員卡所到之渡假地非臺灣本島或附近離島，消費者僅能依銷售業者於說明會現場所提供之錄影帶、書面簡介及銷售人員之口頭宣傳，概括構建所購買產品之輪廓，實已居於交易資訊相對弱勢之地位。倘國外渡假村會員卡銷售業者能將產品資訊透明合理予以詳實說明，將能消彌交易糾紛。但業者為達到銷售國外渡假村會員卡之目的，多採以各項贈品或贈獎、轉售服務等作為主要銷售手段，以促使消費者受其吸引而為承購國外渡假村會員卡之交易決定，是以有關贈品、贈獎之方式、條件限制、期間、數量等內容，均屬足以影響消費者是否決定交易之重要交易資訊，在交易過程處於促成或完成交易之關鍵地位，事業自應就該等重要交易資訊為具體、明確之揭露及表示。又國外渡假村會員卡在我國屬新興產品，一般民眾對此項產品相關之權利義務及運作方式尚未完全掌握，而國外分時渡假會員證之轉售仲介交易市場並不成熟，國內更無該項商品之轉售或出租市場存在，因此，轉售及出租並不容易，且渡假權之交換有一定條件之限制，是以，事業應於事前充分揭露轉售服務之重要交易資訊，且不得於書面契約排除其責任，避免事業利用交易相對人（事業或消費者）之資訊不對等或其他交易上相對弱勢地位，從事不公平交易之行為。
⑵原告以贈送現金回饋計畫促銷CVC 會員卡，該計畫之計
算方式，依據原告提供予被告之概念計畫回饋款項計算方式之說明，「概念計畫回饋款項之計算方式如下範例所述：Total Purchase Price of Product 產品之總承購金額：100,000 13％ of Purchase Price allocated
to Concepts Programmes分配至概念計畫之承購金額百分比」、「每位客人可從此免費禮物中得到之金額受兩個因素影響，第一個因素為就供應商替客人給付與公司（此指概念計畫有限公司）之金額，扣除行政管理費後，再乘上依英國財經時報於付款日之前一日報導之倫敦金融時報100 指數（FTSE 100 in dex ）除以依第10條決定之起始日之倫敦金融時報指數，然該金額不得少於當初供應商為客人給付之金額所扣除行政管理費用後所剩下之總額。」由上繁雜計算方式可知，現金回饋金計算是從CVC 會員卡之承購金額中，提撥13％給予概念計畫公司作為計算。故所謂贈送「現金回饋計畫」是否如原告所宣稱係為「贈品」，容有疑義。又原告以贈送「現金回饋計畫」促銷CVC 會員卡，若單純以此宣稱而觀，即可致使消費者產生「現金回饋計畫」是無償給付的印象，誘使消費者作非經濟性的開支，購買超過需要的物品，故消費者的選擇受到原告贈送「現金回饋計畫」為誘餌所扭曲。
⑶上開重要交易資訊被嚴重扭曲之具體事證，可從檢舉人
及關係人陳述內容的共同性得以證明，即原告於行銷CV
C 會員卡時，向渠等宣稱「現金回饋計畫」得以高於、等於、或接近於渠等購買CVC 會員卡總價金之現金回饋，原告並具體對渠等告知5 年後可個別獲領22萬至36萬元不等之高額或全額回饋，故而渠等為了要參加「現金回饋計畫」即以鉅額購買CVC 會員卡，是以消費者購買原告CVC 會員卡所欲取得之主要對價確為「現金回饋」，亦即購買者等多人係為此「現金回饋」而繳交鉅額會費，是原告所提之現金回饋計畫，對渠等是否交易具有決定性之影響。據上現金回饋計畫確與CVC 會員卡之銷售有密切之關聯性。惟原告卻未揭露實際上並無法確保會員依現金回饋計畫得領取高額回饋之訊息使會員知悉，有積極欺瞞或消極隱匿回饋方案相關重要資訊之情事，致使消費者因資訊未透明化而與其交易。又回饋登記表所記載之約定條款，僅描述回饋金之計算方式，尚難使購買CVC 會員卡會員明確知悉原告或HMA 公司不保證會員得領取高於、等於、或接近於購買CVC 會員卡總價金之現金回饋，且於5 年後會員要求領取回饋金時，將因此等約定條款之存在而無法主張權利，原告上開使會員處於資訊不對等之不當行銷方式，核屬違反公平交易法第24條規定之欺罔及顯失公平行為。
⑷原告另代理MAC 公司於我國銷售VIP ASIA會員權，並於
行銷過程中，告知消費者另行簽立「轉售登記表」即可轉售VIP ASIA會員資格，將VIP ASIA會員權拆成5 年至20年不等單位，5 年會籍每單位價值4 萬元，短期內即可銷售完畢，而本件檢舉人及關係人均表示，原告對渠等告知除可拿回購買國外渡假村會員卡之價金外，還可繼續享用剩餘之會員卡權利，此等VIP ASIA會員因期待會籍可持續轉售而簽約付費，是原告轉售服務之有無及短期內轉售之說明，對渠等是否交易具有決定性之影響，故「轉售服務」與系爭VIP ASIA會員權之銷售有密切之關聯性，即VIP ASIA會員權之轉售可能性，為影響會員購卡之重要交易資訊。惟原告實際上並不保證出售，有積極欺瞞或消極隱匿轉售服務相關之重要資訊，且轉售登記表相關條款亦未以醒目之方式揭露，提醒會員注意，使會員於要求原告踐行短期內轉售承諾時，處於相當不利之地位。原告以上不當之行銷方式已核屬違反公平交易法第24條規定之欺罔及顯失公平行為。
⑸至有關本案「現金回饋計畫」、「轉售服務」之契約內
容是否納為CVC 會員卡、VIP ASIA會員卡國外渡假村會員卡承購契約內容，尚非原處分書所載之要旨，且與本件之違法事實分屬二事，無礙本件之認定。原告主張「現金回饋計畫」、「轉售服務」不屬於CVC 會員卡或VI
P ASIA會員卡承購契約中之重要交易資訊，且公平交易法第24條規範之客體應僅限於商品或服務本身，商品或服務本身以外之事項，則非該法條所規範之對象云云，恐對公平交易法有所誤解。
㈤有關本件裁罰是否妥當乙節：
被告本於公平交易法賦予之裁量權而決定本件罰鍰金額，係依據公平交易法施行細則第36條規定逐一審酌相關因素，尚考量原告違法期間分別為銷售CVC 會員卡94年5 月13日至95年3 月31日、銷售VIP ASIA會員卡95年4 月至同年8 月；95年度營業額約1 億1,250 萬元，就其違法行為分別依裁處時之公平交易法第41條後段及前段各處400 萬元及600 萬元罰鍰，總計1000萬元罰鍰，原處分罰鍰金額既未逾越法定範圍，且屬被告基於裁量權限所為之處分，並無濫用裁量權之情事等語。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件兩造爭執要點為：㈠原告於前處分之後繼續代理HMA 公司銷售CVC 旅遊會員資格
，以現金回饋計畫銷售CVC 會員資格之方式，是否符合公平交易法第24條規定之欺罔及顯失公平行為之情形？若其行為違反上開規定，是否屬於未依前處分命令停止之違法行為，而該當於裁處時同法第41條後段之行為態樣？㈡原告代理MAC 公司銷售VIP ASIA旅遊會員資格期間表示提供
轉售會員權之服務方式，是否屬於公平交易法第24條規定之欺罔及顯失公平行為？㈢原告上開銷售CVC 會員資格與VIP ASIA旅遊會員資格之二行
為若均違反公平交易法第24條之規定，被告分別裁處罰鍰40
0 萬元與600 萬元有無違反比例原則，構成裁量濫用之情形？
五、本院判斷如下：㈠按公平交易法第24條規定：「除本法另有規定者外，事業亦
不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」裁處時同法第41條規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣5 萬元以上2,500 萬元以下罰鍰；逾期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者，得繼續限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次連續處新臺幣10萬元以上5,000 萬元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止。（註：100 年11月23日公布施行之修正後同條文增訂第2 項「事業違反第10條、第14條，經中央主管機關認定有情節重大者，得處該事業上一會計年度銷售金額百分之10以下罰鍰，不受前項罰鍰金額限制。」及第3 項「前項事業上一會計年度銷售金額之計算、重大違法情節之認定、罰鍰計算之辦法，由中央主管機關定之。」同法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：一、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。二、違法行為對交易秩序之危害程度。三、違法行為危害交易秩序之持續期間。四、因違法行為所得利益。五、事業之規模、經營狀況及其市場地位。六、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。七、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。八、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」次按公平交易法第24條案件處理原則第2 條第1項、第3 項規定：「（第1 項）為釐清本條與民法、消費者保護法等其他法律相關規定之區隔，應以『足以影響交易秩序』之要件，作為篩選是否適用公平交易法或本條之準據，即於系爭行為對於市場交易秩序足生影響時，本會始依本條規定受理該案件；倘未合致『足以影響交易秩序』之要件，則應請其依民法、消費者保護法或其他法律請求救濟。」「（第3 項）關於『維護消費者權益』方面，則應檢視系爭事業是否係以其相對優勢地位，利用『欺罔』或『顯失公平』之銷售手段，使消費者權益遭受損害，而合致『足以影響交易秩序』之要件，以為是否適用本條規定之判斷準據。」第
5 條規定：「本條所稱交易秩序係指符合善良風俗之社會倫理及效能競爭之商業競爭倫理之交易行為，其具體內涵則為符合社會倫理及自由、公平競爭精神賴以維繫之交易秩序。
判斷『足以影響交易秩序』時，應考量是否足以影響整體交易秩序( 諸如：受害人數之多寡、造成損害之量及程度、是否會對其他事業產生警惕效果及是否為針對特定團體或組群所為之欺罔或顯失公平行為等事項) 或有影響將來潛在多數受害人效果之案件，且不以其對交易秩序已實際產生影響者為限，始有本條之適用。至單一個別非經常性之交易糾紛，則應尋求民事救濟，而不適用本條之規定。」第6 條規定略以：「本條所稱欺罔係對於交易相對人，以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊致引人錯誤之方式，從事交易之行為。前項所稱之重要交易資訊，係指足以影響交易決定之重要交易資訊；所稱引人錯誤，則以客觀上是否會引起一般大眾所誤認或交易相對人受騙之合理可能性（而非僅為任何可能）為判斷標準，同時衡量交易相對人判斷能力之標準，以『合理判斷』為基準（不以極低之注意程度為判斷標準）。其常見行為類型如：……㈢隱匿重要交易資訊。」第7 條略以：「本條所稱『顯失公平』：係指『以顯失公平之方法從事競爭或商業交易』者。其常見之具體內涵主要可分為3 種類型：…㈢濫用市場相對優勢地位，從事不公平交易行為具相對市場力或市場資訊優勢地位之事業，利用交易相對人（事業或消費者）之資訊不對等或其他交易上相對弱勢地位，從事不公平交易之行為。常見行為類型如：……⒉資訊未透明化所造成之顯失公平行為。」又按公平交易委員會對於國外渡假村會員卡銷售行為之規範說明第3 點規定略以：「三、銷售業者涉及違反公平交易法第24條規定之行為態樣：按公平交易法第24條規定：『除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。』所謂『欺罔』，係指以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊致引人錯誤之方法，使交易相對人與其交易；而所謂『顯失公平』，則指對交易相對人為不當壓抑，亦即妨礙交易相對人自由決定是否交易及交易條款。例如強迫或煩擾交易相對人，即以干擾、糾纏或造成厭煩等方式促使交易相對人與其交易，或對交易相對人濫用市場地位，如強迫交易相對人接受不公平交易條款等。……㈢銷售業者資訊揭露之規範：銷售業者為銷售行為時，宜輔以書面方式（或空白契約書）提供消費者下列資訊：⒈銷售業者在銷售關係中之法律地位；銷售業者若為代理銷售者，宜提供經我國駐外單位認證之銷售授權書。
⒉所銷售國外渡假村之基本資訊，包括該國外渡假村之所有（經營）者、實際位置、完工日期、主要設備及提供之服務內容等。⒊國外渡假村會員之權利、義務內容及行使方式。
⒋所銷售國外渡假村若具備交換權利，其交換方式、費用、條件及限制。⒌國外渡假村所在地國家之法令對外國人會員所提供之保護內容及條件。⒍解除契約之權利及方式。銷售業者未為本項資訊揭露或為不實陳述，且足以影響交易秩序者，將有違反公平交易法第24條規定之虞。㈣銷售契約相關資訊揭露之規範：銷售業者所用之定型化契約應以中華民國文字記載，內容宜包括前揭三、㈢之所有資訊。其中，解除契約之權利及方式，應以相較其他內容稍大之字體、粗體字或不同顏色之字體，標示『依據消費者保護法第19條規定，會員得於收受商品或接受服務後7 日內（即○○年○○月○○日前），退回商品或以書面（如存證信函方式）通知本公司（公司名稱、收受解約通知地址）解除買賣契約，無須說明理由及負擔任何費用或價款』等類似文字，連同相關權利義務文件當場交由締約之消費者收執。銷售業者未為本項資訊揭露或為不實陳述，且足以影響交易秩序者，將有違反公平交易法第24條規定之虞。㈤銷售業者涉及影響交易秩序之欺罔或顯失公平行為：⒈銷售業者為銷售行為時，不得以口頭或書面對消費者為下列之陳述：……⑶不當陳述國外渡假村會員卡之出租、轉售、增值等利益。如實際未有會員成功地出租、轉售會員卡，或因會員卡增值而轉售獲利之普遍案例，即不得為前開不當之陳述。……。」㈡復按「除別有規定外，經廢棄原判決者，最高行政法院應將
該事件發回原高等行政法院或發交其他高等行政法院；前項發回或發交判決，就高等行政法院應調查之事項，應詳予指示；受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」為行政訴訟法第26
0 條所明定。所謂法律上判斷係指依該個案事實應如何適用法令而言，而法院判決適用法令除詮釋法令條文辭句之概念外，尚須就個案具體事實與規定要件之合致性為涵攝，故上開規定所指法律上判斷固不及於最高行政法院廢棄判決關於應調查事項之指示，但如其已對不確定之法律概念，或就個案事實為法律構成要件之涵攝，具體表示法律見解者，高等行政法院更為審判時，所認定之事實如與最高行政法院廢棄理由據以涵攝法律構成要件之事實無異，依上開規定，即應以最高行政法院廢棄理由所示之法律上判斷為據（最高行政法院99年度裁字第3019號裁定意旨參照）。本件最高行政法院廢棄判決理由所示如下：⒈被告適用裁處時公平交易法第41條後段作為裁罰依據者，必須以事業前有違反公平交易法之行為，且曾經被告依裁處時公平交易法第41條前段規定，限期命停止或改正，而逾期仍不停止或改正者為限。反之，若事業之行為未曾受被告命停止或改正者，即不能適用該條後段規定予以裁罰（見最高行政法院廢棄判決理由五㈠所示）；⒉依公平交易法第24條案件處理原則第6 條第1 項及第
2 項之規定，所稱欺罔係對於交易相對人，以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊致引人錯誤之方式，從事交易之行為，而重要交易資訊則指足以影響交易決定之重要交易資訊，故非所有與交易有關之資訊均該當於重要交易資訊，行政法院認定事業有積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊之情事，而違反公平交易法第24條之規定，應敘明其認定重要交易資訊之依據，否則即有判決不備理由及不當適用公平交易法第24條規定之違法（見最高行政法院廢棄判決理由五㈡所示）；⒊受處分人指摘原處分僅援引公平交易法施行細則第36條規定以為裁罰之依據，而未確實審酌該條規定之各款情狀，更未涵攝各要件之具體事證，有未附具理由及未斟酌應斟酌之事項之情事，而有裁量恣意，構成裁量濫用之違法，行政法院不得徒以被告所為裁量係在法定範圍內，即謂無違反法律授權目的或無考量不相關事項之裁量濫用，須就被告未涵攝公平交易法施行細則第36條規定之各款情狀是否該當裁量濫用予以論述，否則，即有判決不備理由之當然違背法令（見最高行政法院廢棄判決理由五㈣所示）；⒋因不公平競爭行為之態樣繁多，無從逐一列舉，為免百密一疏，予不法者有可乘之機，故公平交易法第24條乃就不公平競爭行為為概括性規定，惟主管機關對於違反該條規定之事業予以處罰時，仍應區別其欺罔或顯失公平之行為態樣，尤其在被處分人未依限期停止、改正其行為或採取必要更正措施時，依裁處時同法第41條後段之規定處罰，更須審慎辨明其違法行為是否同一，並詳細敘明理由，否則逕認違反同法第24條之行為不論行為態樣如何，均屬同一行為，可援引裁處時同法第41條後段之重罰規定，即與立法原意有違，且有濫用行政裁量權之虞（見最高行政法院廢棄判決理由五㈤所示）等法律上判斷，本院自應據為更為判決之基礎。
㈢原告主張原處分違法係以：⒈原告代理HMA 公司銷售CVC 會
員資格所提供之現金回饋計畫係屬於贈品性質，並非消費者承購CVC 會籍之權利，無關CVC 旅遊服務事項，故非屬消費者承購CVC 會員資格之重要交易資訊，且原告於銷售CVC 會員資格時，已將現金回饋程序、資格、回饋金額之計算等相關資訊詳實告知參與現金回饋計畫之會員，故不符合違反公平交易法第24條規定之情形；⒉原處分關於原告銷售CVC 會員資格部分，所認定之違法行為，亦與前處分命應停止之行銷行為不相同，被告援引公平交易法第41條後段規定予裁罰，自非適法；⒊原告代理MAC 公司銷售VIP ASIA旅遊會員資格所提供之轉售服務，並非原告銷售旅遊服務之內容，自非會員付費之對價，不屬足以影響消費者交易決定之重要交易資訊，且原告已將VIP ASIA之轉售限制以書面充分告知消費者，未以任何文字使消費者誤以為原告保證得成功轉售會員資格，並無積極欺瞞或消極隱匿相關交易資訊之情形；⒋被告未裁量原告之行為有無罰鍰必要，構成裁量怠惰之違法，且未就公平交易法施行細則第36條規定之各款情狀敘明相關事證及涵攝之理由，有處分不具理由及裁量濫用之違法等情詞，為主要論據。
㈣經查：原告曾經被告以前處分認定其在92年7 月至93年8 月
代理HMA 公司銷售CVC 旅遊會員資格期間，有於消費者審閱契約前即要求給付定金，而影響交易秩序之顯失公平行為，並有：⒈以電話告稱消費者中獎，提供渡假產品免費諮詢服務，而未說明其銷售會員卡之目的、⒉以現金回饋計畫促銷會員卡，強調全額回饋，卻無法確保會員得領取全額回饋、⒊未揭露其未依回饋證明登記表約定條款支付費用於概念公司之訊息，將導致會員要求現金回饋時處於不利地位，影響交易秩序等欺罔行為，而適用前引公平交易法第41條前段規定，處以罰鍰300 萬元，並命自送達該處分書之次日起立即停止該等違法行為；而原處分係認定原告於前處分送達後仍繼續代理HMA 公司銷售CVC 旅遊會員資格，自94年6 月迄95年3 月止，以現金回饋計畫促銷CVC 會員卡，並以高額回饋誘使消費者作成交易決定，惟實際上原告與HMA 公司均無法確保會員依現金回饋計畫得領取高額回饋，亦未揭露此重要交易訊息使會員知悉，且相關約定條款內容使會員於將來要求現金回饋時處於不利地位，而有公平交易法第24條規定之欺罔及顯失公平行為之情事，係屬前處分所諭知應停止之不當行銷行為之繼續，而適用上開同法第41條後段規定予以裁罰400 萬元；復認定原告自95年8 月28日止代理MAC 公司銷售VIP ASIA旅遊會員資格，向消費者表示提供轉售會員權之服務，而僅於轉售登記表中以一般字體表示「此合約並不保證出售，但是保證在此合約終止前，MAC 會認真且持續努力地出售此處所載明之所有權」等語，惟原告並不保證出售，且將使會員將來要求原告踐行短期間內轉售之承諾時，處於相當不利之地位，而有公平交易法第24條規定之欺罔及顯失公平行為，乃依前開同法第41條前段規定，裁罰600 萬元，合併裁處罰鍰1,000 萬元，並命其應於自原處分送達之次日起立即停止上開違法行為，原告不服，提起訴願，經決定駁回等情，有卷附前處分（見本院前審卷第223 至230 頁）、原處分（見本院前審卷第17至28頁）、行政院97年3 月18日院臺訴字第0970082915號訴願決定書（見本院前審卷第29至36頁）在卷可稽，堪予認定。
㈤原告雖主張其銷售CVC 會員資格與VIP ASIA旅遊會員資格，
而分別提供之現金回饋計畫與轉售服務，均非銷售旅遊服務之內容與對價，不足以影響消費者交易決定，故不屬於重要交易資訊云云，然前引公平交易法第24條所稱欺罔行為，固須事業積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊致引人錯誤之方式，而從事交易之行為，始足當之，但交易資訊重要與否雖非謂所有與交易有關之資訊均屬之，但亦非僅以構成契約要素之標的與價金之資訊為限，若該資訊於具體個案所關涉之利益，足以影響交易決定者，均應認屬於重要交易資訊。本件原告銷售上開會員資格所提供之現金回饋計畫與轉售服務，縱屬係附贈品，而非會員付費之對價，不屬於契約成立之要素，但參之原告銷售之CVC 會員資格，依其等級需繳之價金介於35萬元至85萬元之譜，而VIP ASIA旅遊會員資格之價位依會籍期限不同，20年者為60萬元，而10年者為476,000 元，使用費每週425 美元至750 美元不等，有卷附CVC 會員等級表及VIP ASIA會員價格表暨承購合約可憑（分見本院前審卷第17頁、本院更審卷第93頁及外放之被告答辯狀附件三被證8 及被證9 ），衡情一般消費者對於不貲之資金投注，如確能於5 年後獲取22萬元至36萬元不等之回饋金，或將來可經由原出售者代為轉賣以取回相當比例數額之價金，當列為其決定交易與否之重要考量因素，自不能與一般買賣所附送之些微價值贈品相擬並論，故原告以其提供之上開現金回饋計畫與轉售服務不具對價性為由，主張不屬於足以影響消費者交易決定之重要資訊，難謂的論，委無足取。
㈥原告雖復謂：其於銷售CVC 會員資格時，已將現金回饋程序
、資格、回饋金額之計算等相關資訊詳實告知參與現金回饋計畫之會員，而銷售VIP ASIA時亦以書面充分告知消費者轉售之限制，並未以任何文字使消費者誤認原告保證得成功轉售會員資格，而無積極欺瞞或消極隱匿相關交易資訊之情形云云，惟原告於銷售CVC 會員卡時，向消費者宣稱參加前揭「現金回饋計畫」得以高於、等於、或接近於購買國外渡假村會員卡總價金之高額回饋；而於銷售VIP ASIA會員資格時，則宣稱消費者簽立轉售登記表即提供轉售服務，可將VIPASIA會籍拆成5 年至20年不等之數個單位，5 年會籍每單位價值4 萬元，平均30天至40天轉售1 單位，短期內即可銷售完畢，會員除可拿回購買國外渡假村會員卡之價金外，還可繼續享用剩餘之會員卡權利，有卷附蔡姓等人填具之調查問卷（見原處分卷乙第1 至21頁、第80至84頁）、余姓等人之受訪查之陳述紀錄（見原處分卷乙第22至27頁、第61至64頁）在卷可參。但依卷附原告銷售CVC 提出之現金回饋計畫及回饋登記表約定條款所載，該回饋計畫之實施方式係由原告提供回饋登記表予購買之消費者，消費者於繳清價金後14天內，以掛號郵寄回饋登記表至址設英國之概念公司，概念公司收悉回饋登記表，並確認HMA 公司已為該會員提撥部分價金予概念公司後，將寄發回饋確認函予會員，俟5 年期限屆至前1 個月，該會員即可向概念公司提出請領回饋金額之申請，而回饋金之計算方式為：「⒐付款日應支付予申請人之款項應為供應商繳付予公司之金額（扣除第11條中規定之管理費）乘上依English Financial Times （英國財經時報）於付款日之前一日報導之倫敦金融時報100 指數金額。然該金額不得少於扣除行政管理費用之金額……⒒經銷商付與本公司的金額中的20％為管理費用……」，且原告提出之英文版回饋登記表背頁約定條款、中文版現金回饋計畫約定條款及英文版轉售登記表係分別記載回饋金之計算方式與不保證轉售會員權等語，有各該文件在卷可憑（分見本院前審卷第
194 頁及第195 頁、外放之原告前審陳狀附件一原證9 及原證10，本院更審卷第103 至、第104 頁、第114 頁、第115頁），足認CVC 會員並非入會參加回饋計畫即可取得回饋金，尚繫於多項不明確之因素以決定之；而依書面文件所載，原告僅提供轉售之形式服務，但未保證一定轉售於其他消費者。再參佐上開文件關於回饋金與轉售服務之記載，均無以粗字體或不同顏色之醒目方式以使消費者可立判其宣稱與文件尚有出入，況且95年5 月之轉售登記表復無上開文字記載，迄95年7 月印行之轉售登記表始予以列載，顯見原告招徠消費時所為之宣稱，與書面文件所載不一致。綜上事證，現金回饋計畫或轉售服務皆具招徠消費者交易之效果，係屬重要之交易資訊，已如前述，原告於誘引消費者簽約之際，自應依實際情況詳盡告知消費者該措施應具備之條件、辦理手續與實現之相關限制，不得誇大其詞，致使消費者誤信為真正，而與之達成交易。是原告明知上開重要交易資訊，卻為不實宣稱，自構成欺罔行為之情形，且上開回饋金計畫與轉售服務措施之相關資料皆為原告所知悉，其利用消費者未能充足掌握該重要交易資訊，而濫用資訊優勢地位，致使消費者達成交易後，處於不利之地位，自屬公平交易法第24條規定之欺罔及顯失公平行為之情形。故被告認定原告上開二行為皆違反公平交易法第24條之規定，即屬有據。
㈦惟揆諸前引公平交易法第41條前段與後段之規定，並參照上
開最高行政法院廢棄判決理由之法律上判斷，足見須事業違反規定，已經被告依該條前段規定命其停止違法行為，而仍繼續原來同一態樣之違法行為，始得依同條後段加重裁罰，若事業受處分前後之2 次違法行為，其具體內容存有差異，雖二者可涵攝於同一屬性之抽象法律概念，仍不得依前引公平交易法第41條後段之規定論處。復按行政程序法第96條第
1 項規定：「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰…二主旨、事實、理由及其法令依據。…．」故行政處分自須記載認定事實所憑證據、證據評價、適用法令之見解、法令適用於事實關係之涵攝過程，及對於法律效果行使裁量權時，其斟酌之因素等事項，如論述之主要事實、理由及所依據法令有欠缺或不合致之情形，且已足以影響行政處分之結論
(主旨) 者，即構成行政處分理由不備。本件原告係經被告以前處分認定其有於消費者審閱契約前即要求給付定金，係屬於影響交易秩序之顯失公平行為，且有⒈以電話告稱消費者中獎，提供渡假產品免費諮詢服務，而未說明其銷售會員卡之目的、⒉以現金回饋計畫促銷會員卡，強調全額回饋，卻無法確保會員得領取全額回饋、⒊並未揭露其未依據「回饋證明登記表」約定條款支付費用，將導致會員於將來要求現金回饋時處於不利地位之不當行銷方式促銷，構成影響交易秩序之欺罔及顯失公平行為，而違反公平交易法第24條之規定，有上開前處分在卷可憑。但原告受前處分之後，已修正現金回饋計畫及回饋登記表約定條款載稱回饋金之計算方式，並於回饋聲明書增訂：「本人○○○完全明白此一概念計畫現金回饋方案為一推廣用的免費禮物，對上述合約號碼之合約並無任何附加收費……並且已被告知有關現金回饋運作之流程，完全了解並已收到中譯本之聲明書。」等語，其不當行銷行為之實質內涵，自難認與前處分命停止之行為同一，則原處分認定原告受前處分後，仍繼續原來之違法行為，核與事證不符，無從憑採；再者，原處分理由第二項㈣既認定原告提供予消費者之英文版本回饋登記表背頁約定條款（譯為中文版現金回饋計畫約定條款）有載示回饋金之計算準據，依其記載之文義似寓有原告與HMA 公司不保證會員得領取高額回饋之意思，可否因其未直接表述以使會員得以明確知悉，即謂其未揭露該重要交易資訊，則原處分理由第二項㈤稱原告未揭露該重要交易資訊，其論據即欠完備一致。
㈧又按行政機關為行使法定裁量權應遵循法律授權目的及範圍
，必須實踐具體個案正義，顧及法律適用之一致性及符合平等原則。故法律既明定罰鍰之額度，授權行政機關依違規之事實情節為專業上判斷，就不同案件分別為適當之裁罰，方屬合法行使裁量權，如未依各個案件違規情節之異同，分別為適當之裁罰，致生情節較重者反受輕罰之情形，縱令其罰鍰數額俱在法定限度內，仍違反比例原則，與法律授權裁量之目的不合，構成裁量權濫用。易言之，行政機關對於違反行政法上義務之行為作成裁罰處分時，除不得逾越法定之裁量範圍外，尚應按比例原則為妥適之決定，如未敘明具體妥當之理由，而將應受重罰之違規行為裁處低於情節較輕者之罰鍰數額，即有裁量懈怠或恣意之違法。又前引公平交易法第41條係視事業違法行為已否經限期命停止、改正其行為或採取必要更正措施，而分別於前段與後段規定不同之法律效果，如屬於後段所規定之逾期不停止、改正其行為或未採取必要更正措施之情形者，除仍得繼續限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施外，並提高其法定罰鍰額度為前段規定之2 倍。故被告就分屬公平交易法第41條前段與後段之不同違規態樣，如無任何特殊之因素，自不得輕重倒置，評價失衡。縱以原處分認定之事實為基礎，被告既認原告上開銷售CVC 旅遊會員資格之行為係屬於公平交易法第41條後段規定之違法態樣，而代理MAC 公司銷售VIP ASIA旅遊會員資格之行為，則符合同條前段規定之情形；且原告銷售CVC 旅遊會員資格之期間係自94年6 月13日至95年3 月31日共9 個月18天，而銷售VIP ASIA會員卡之期間則始自95年5 月1日至同年8 月約近4 個月，當認原告上開銷售CVC 旅遊會員資格之違法行為情節，顯較重於銷售VIP ASIA旅遊會員資格之違法行為，被告竟就前者裁處罰鍰400 萬元，而後者處以60
0 萬元之罰鍰，顯屬輕重失衡，違反比例原則，自不能因原處分引據前開公平交易法施行細則第36條之規定，即謂被告行使裁量權已核實審酌該規定所列之情狀，而無違法可言。
六、綜上所述，本件原告主張原處分違法，構成撤銷之事由，要屬可採。是以原處分認定原告違規之事實與適用法令，暨行使裁量權，既有上開違誤之處，自無從維持，訴願決定未予糾正，於法亦有未合。從而，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為有理由，應予准許，爰將訴願決定及原處分撤銷，由被告另為適法之處分。
七、另本件原告係提起撤銷訴訟，並非課以義務訴訟，且關於原告違法行為之裁罰屬於被告行使裁量權之範疇，基於權力分立原則，若原告之訴有理由，本院僅得判決撤銷原處分及訴願決定，無從代被告對原告為裁罰處分，是被告於言詞辯論期日請求本院判決逕行對原告為適當之裁罰云云，於法有違，委難採取，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 24 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 黃 秋 鴻
法 官 畢 乃 俊法 官 蔡 紹 良上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 4 月 24 日
書記官 林 俞 文