臺北高等行政法院判決
100年度訴更一字第217號101年3月15日辯論終結原 告 正堡營造股份有限公司代 表 人 馬詩雨（董事長）住同上訴訟代理人 陳 鎮律師
李淑娟律師被 告 經濟部代 表 人 施顏祥（部長）住同上訴訟代理人 董志剛
沈承銘楊健邦上列當事人間水利法事件，原告不服行政院中華民國99年8 月11日院臺訴字第0990098368號訴願決定，提起行政訴訟，經本院10
0 年3 月8 日99年度訴字第1943號判決，被告不服，提起上訴，經最高行政法院100 年10月27日100 年度判字第1873號判決，將原判決廢棄並發回更審，本院更為判決如下：
主 文原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告承攬被告所屬水利署第三河川局（下稱第三河川局）發包之南投縣埔里鎮0000000段防災減災工程」（下稱系爭工程），民國96年12月5日簽訂工程契約，工程內容為「堤防新建工程350公尺、河道整理工程300公尺」，於96年12月14日開工，完工日期延至97年11月13日。原告於工程期間之97年6 月4 日起至97年6 月11日，及97 年7月間，將在系爭工程工區內採取之土石計2,655 立方公尺（下稱系爭土石）外運。被告於97年8 月30日發現後，認為原告未經許可，將工區內工程採取之土石外運，違反水利法第78條之1 第3 款規定，依同法第92條之2 第7 款規定，於98年11月13日以經授水字第09820268 480號處分書處罰鍰新臺幣（下同）480 萬元（下稱原處分）。原告不服，提起訴願經決定駁回後，提起行政訴訟，經本院判決將原處分及訴願決定均撤銷。被告不服，提起上訴，經最高行政法院將原判決廢棄，發回本院更審。
二、本件原告主張：
(一)原告將系爭土石堆置於工區外，係依會勘紀錄及為避免大雨沖刷而危害下游居民所為之行為，並無不法：
①原告承攬系爭工程，因工程需要，必須採取河川內砂石以
疏通河道水流。97年5月20日，居民陳情，擔心雨季來臨，堆置河道旁土石遇雨成災，第三河川局遂於97年6月3日會勘後，要求原告一週內將影響通洪狀況優先排除，並儘速於短期內將土方移開。惟第三河川局現場工程司沈承銘並未告知原告土石堆置位置，係委由原告現場工程人員陳光耀依專業判斷，原告因而在施工處附近向當地農民商租空曠場所，並分別於同年6月3日及6月11日將上開部分土石移往該處。未料同年7月17日卡玫基颱風沖刷河道旁土石，造成下游農民農作物災害，第三河川局對此置之不理，原告為此賠償農民損失。嗣後原告擔心遇雨再次造成下游農民生命財產損害，而將施工所採取之土石於97年7月下旬運離並堆置於上開空地，並將此事向第三河川局現場工程司報備。
②再者，系爭土石堆置之地點，依砂石車司機湯千億、田家
興於99年8月23日南投地方法院（下稱南投地院）刑事庭證稱，系爭土石堆置地點係非隱密之村莊主要道路，是若原告有不法支配使用意圖，理應另覓隱密地點分開堆置，或立即出賣，豈有大量堆置於距離工區僅3、400公尺外之主要村莊道路，增加查緝風險之理。
③被告於原審時辯稱會勘後已指示原告將系爭土石堆置於施
工區下游處，惟第三河川局現場工程司沈承銘於南投地院
99 年8月23日審理時證稱，其並無指示陳光耀土石堆置於何處，被告所言顯非事實。何況當時施工下游處已堆置其他施工材料，無法堆置系爭土石；縱可堆置，亦無法避免因大雨沖刷土石，而造成下游居民生命財產之損害。退步言之，若第三河川局確有指示，理應於事後追蹤位置是否正確，否則如何落實會勘紀錄，系爭土石堆置於河川區域外近3個月，期間第三河川局人員皆未提出質疑，被告表示當時要求原告往下游堆置，顯係卸責之詞。
(二)原告將系爭土石堆置於工區外之行為，主觀上無支配使用意圖，客觀上亦無據以支配使用，原處分顯不合法：
①按「河川區域內之下列行為應經許可：‧‧三、採取或堆
置土石。」、「有下列情形之一者，處新臺幣100萬元以上500萬元以下罰鍰：‧‧七、違反第78條之1第3款、第
78 條之3第2項第3款規定，未經許可採取或堆置土石者。」分別為水利法第78條之1 第3 款、第92條之2 第7 款所明定。是未經許可於河川區域內採取土石，方構成水利法第92條之2 第7 款之裁罰條件。本件原告係為疏通河道水流而採取河川砂石，且已與第三河川局簽訂契約，並無未經許可採取河川區域內砂石情事。
②復依土石採取法、水利法及河川管理辦法等內容以觀，水
利法所稱「採取土石」，係指開採河川區域內土石並據以支配使用，或依其行為等相關情事可認定其有支配使用意圖，始該當構成要件。原告將系爭土石外運係依會勘紀錄，及避免造成人民財產損害所為，主觀無支配使用意圖；又原告並未隱匿系爭土石，亦未處分變賣，故原告客觀上未使用支配系爭土石。復依契約規定，完工後若扣除堤防施工回填之土石，所剩土石餘方未達雙方約定，原告便無法請領工程款，故原告實無盜採動機。又系爭土石計2,
655 立方公尺，以每車15立方公尺計，須177車次，共須十餘天方能運送完畢，被告每日派人至現場監工，原告若真違法，豈有未發現之理。若非為土石遇雨成災，原告何需浪費時間、金錢載運系爭土石。
(三)至於最高法行政院以被告於系爭工程97年7月16日至8月31日期間之監工日報，並無原告申請於違規堆置地點堆置土方之紀錄，與常情有違云云。惟監工日報係被告現場工程司於每日監工所做之紀錄，如何記載原告無從干涉，最高行政法院以被告所製作之文書，質疑原告堆置系爭土石違法之可能，係屬誤認。且本案刑事部分業已判決原告無罪，民事部分亦判決原告無民事責任，被告不能單以其監工紀錄無記載土石外運之事實，率爾認定原告有違反水利法之行為。
(四)此外，基礎工程完成後始有土石回填問題，本件施工期限依契約所定雖為96年12月14日至97年7月10日，然系爭工程因故遲延，至97年11月13日始完工，並於98年1月1日驗收完成，有臺中地方法院98年度建字第134號民事判決為證。系爭工程於97年8月底9月初始完成基礎工程，基礎工程完成後，始將系爭土石載運回填，是被告主張原告於97年6、7 月間將土石外運未回填，顯係對工程施作過程之不知而有所誤認。系爭暫時堆置於河川區域外之土石，於基礎工程完成後經回填，且數量並無短少，此有沈承銘於南投地院及鈞院101年2月22日準備程序之陳述可證，足證原告並無據以支配使用系爭土石。
(五)被告雖以原告簽有切結書，指稱原告將系爭土石外運係違反水利法未經許可採取河川區域內土石之規定。惟原告現場施工人員陳光耀將土石堆置系爭土地，係依會勘紀錄及避免釀成災害，已如上述。況由切結書內容觀之，其主要目的應係約束施工廠商即原告須將所採取之土石，專供本工程使用，不得挪為他用。然系爭土石事後均有回填至指定地點，回填數量並未減少，符合契約約定，且土石餘方數量亦與契約相符，是原告並無違反上開約定。再者，就原告搬移系爭土石之行為是否有違約及違法之情事，均經臺灣高等法院臺中分院於調查證據後，認定原告並無違約，原告現場施工人員陳光耀亦無違法情事，均業已確定。準此，本件原告並無違反水利法未經許可採河川區域內的土石之規定，被告處分，於法未符等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以：
(一)系爭○○○區○道寬廣，僅有開挖施作部份河道狹窄，無原告所稱受限施工場域，影響水流情事。97年6月3日依地方里長陳情，經會勘後，指示原告儘速移開土方以維持較大通洪斷面，原告卻擅將土石堆置於離工區直線距離325公尺之河川區域外，行為顯非合法。又原告所稱賠償邱七賢作物損害部分，因邱七賢屬非法使用河川公地，故無補償可言。況卡玫基颱風係97年7月17日登陸，而原告未經許可採取土石行為早自97年6月4日開始，原告與邱七賢間97年12月簽訂之和解契約縱屬事實，亦不得據為本案理由。且邱七賢等非法種植處受災原因，係卡玫基颱風超出防洪標準雨量，為種植之河川區域內所無法避免，與97年6月3日會勘陳情地點部分工程開挖土方是否移除無關。
(二)○○○區○○○○○○段外，尚有不影響水流可供堆置土石處，居民陳情內容係施工中採取之土石，堆置於上游河道最窄部分，第三河川局雖因考量原告運送機具等成本問題，未指定必須堆置於何處，惟仍應置於下游河川區域內可堆置處，自無其所疑慮未經許可堆置土石問題。又河川區域外非被告職權範圍，應經河川管理機關同意變更契約內容後始得為之，被告無許可之可能。系爭工程契約補充說明書及第三河川局函復皆曾告知原告，工程施工所採土石不得外運供其他用途，並經原告簽立切結書。原告未經許可將土石運離工區，顯係故意，原告表示曾向第三河川局人員報備後將土石外運，並非實情。原告將土石外運之行為已然違反水利法第78條之1 第3 款規定，不因陳光耀個人無竊盜故意而異之；縱運回土石亦無解該違法行為已構成之責任。
(三)水利法規定的採取土石非指施工開挖行為，而是原告採取土石後，堆置在河川區域外，所以本件採取之砂石應與施工無關。河川區域內原有土石，僅配合河川治理需要辦理疏濬工程後不必放置於河川區域內之土石，或依水利法相關規定所許可採取之土石，容許運出河川區域外，其餘包括施工所衍生之土石，原則不容許外運堆置。然因工程需要暫時移出河川區域之土石，如經河川局於契約中約定於一定條件下（如工程完成時），須回填於河川區域者，業已考量該等土石回填對河川環境較佳，是倘系爭土石之堆置回填地點確有因其他考量而需變更者，亦應循契約變更內容，並經水利主管機關衡量河川防護需求並許可後始得為之。原告將系爭土石外運至河川區域外，即屬未經許可於河川區域內採取土石，確已違反水利法第78條之1第3款規定。
(四)本件施工範圍0K+000～0K+150預算書設計開挖土方計12,468立方公尺；截至97年6月11日監工日報表所記載，已開挖土方計21,583立方公尺（純挖方18,300＋挖填方3,283），回填方13,366立方公尺（挖填方3,283＋回填方1,083），剩餘土方計8,217立方公尺。由此可知，當時工區上游之剩餘土方達8千餘立方公尺，原告搬運土石約1、2千立方公尺，被告監工人員實在很難發現。另依據97年7月10日監工日報表所載，累積開挖土方計30,843立方公尺，回填方20,026立方公尺，剩餘土方計10,817立方公尺。
因本日施工範圍0K+200～0K+350河堤基礎開挖，施工位置係位於下游，與97年6月3日會勘地點並無關連。
(五)又原告陳稱土石外運堆置近3個月被告皆未察覺，且土石量大載運不易，被告豈能未曾察覺云云。因原告外運堆置土石處係村莊人民土地，且非進出工地必經之處，故現場監工無法知悉該處有土石增加；又現場人員不可能十餘天沒有至工地，且本件發現後即限定原告將土石載回，原告於3天內即載運完畢，並不需要十餘天方能載畢。且不僅被告之監工紀錄，甚至原告之施工日報亦未記載土石外運情事。
(六)被告當時雖未指定特定之土石堆置地點，但也未同意原告將土石外運；原告當初承諾不會將土石外運，亦未告知被告要將土石外運至工區外。於刑事庭審理時，證人砂石車司機也表示從未見過被告訴訟代理人（下稱被告訴代），被告訴代亦未見過渠等，故原告現場施工人員陳光耀在刑事庭表示，被告同意其將土石外運，顯非事實等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點：原告主張係依指示或已報備外運是否可採? 原處分有無違法?
五、經查：
(一)本件事實概要欄所述事實，有原告與被告簽訂之工程契約、第三河川局96年12月31日水三工字第09601022490號函、原告97年1月10日簽訂之切結書、第三河川局97年8月30日會勘紀錄、眉溪牛眠山段砂石堆置實測圖、第三河川局97年11月19日水三工字第09750127050 號函、土方計算表、監工日報、現場照片工程平面圖、原處分書、訴願決定書等件影本附卷可稽，其事實堪以認定。
(二) 按「河川區域內之下列行為應經許可：．．三、採取或堆
置土石。．．」「有下列情形之一者，處新臺幣100 萬元以上500 萬元以下罰鍰：‧‧七、違反第78條之1 第3 款、第78條之3 第2 項第3 款規定，未經許可採取或堆置土石者。」水利法第78條之1 、第92條之2 第7 款分別定有明文。又按「違反水利法第78條之1 第3 款未經許可採取土石而依第92條之2 第7 款裁處罰鍰者，採取土石在500立方公尺以下者，罰100 萬元，每增加100 立方公尺（不足100 立方公尺，以100 立方公尺計之）加罰10萬元，亦有經濟部發布之違反水利法案件罰鍰金額裁罰基準可稽。上開裁罰基準表為水利法之中央主管機關經濟部為顧及法律適用之一致性及符合平等原則所訂之行政裁量準則，就各種違反水利法違章情形及違章後情形等事項分別訂定裁罰金額或倍數，該要點除訂定原則性或一般性裁量基準外，另就例外情形亦加規定，俾供所屬據為行使裁量權之基準，核與水利法之立法意旨無違，被告於處理違反水利法案件時自得援用。查水利法規定之採取土石非僅指施工開挖行為，尚包括未經許可於河川區內採取土石後，仍堆置於河川區內及經許可於河川區內採取土石後，未經許可運離河川區外堆置者，蓋因後者將土石脫離主管機關之監管，已置於自己之占有中，解釋上與未經許可採取土石相同，是以本件查獲之砂石與是否承包工程施工所採取者無絕對關連。河川區域內原有土石，僅配合河川治理需要辦理疏濬工程後，不必留存於河川區域內之土石，或依水利法相關規定經許可人民採取自行利用之土石，方容許運出河川區域外，至其餘包括施工所挖取之土石，原則不容許外運，蓋因河川公地土石禁止濫採，事關河川及沿岸安全，自有管制必要。是以如因河川工程需要暫時移出河川區域之土石，如經河川局於契約中約定於一定條件下（如工程完成時），須回填於河川區域者，業已考量該等土石回填對河川環境較佳，是倘系爭土石之堆置回填地點確有因其他考量而需變更者，亦應循契約變更內容，並經水利主管機關衡量河川防護需求並許可後始得為之。本件原告將系爭土石外運至河川區域外，揆諸前開說明，係屬未經許可於河川區域內採取土石，已違反水利法第78條之1 第3款規定，被告依首開規定予以處罰，並無違誤。
(三) 本件工程採取之土石於施工期間不得將土石外運，為爭工
程契約之補充說明書第11點明定廠商於河道整理計畫書核備後方得進入河道整理區作業且不得外運供其他用途使用；另第三河川局曾以96年12月31日水三工字第09601022490號函覆原告所採土石不得外運供其他用途使用；原告於97年1 月10日亦曾以切結書切結河道整理區採取之土石，絕不外運，則97年5 月20日南投縣埔里鎮牛眠里里長游進春因恐堆置的土石阻絕排水，為免遇雨成災影響下游居民生命及財產安全，陳請清除土石，第三河川局於97年6 月3日現場會勘時，雖指示原告先將影響通洪狀況優先排除，並儘速於短期內將土方移開，但並未指示移至於契約工區（河川區域）以外，則原告何以違反上開約定及切結將所採取之土石外運至河川管理機關管理權責未及之河川區域外之00000000地號，即有可疑。再依卷附系爭砂石堆置實測圖、堤防工程平面圖顯示，原告捨距離較近、成本較低之契約工區（河川區域）內上下游範圍內不予堆置，而外運至距離較遠之河川區域外之00000000地號，不惟運送時間、勞費均提高，且堆置他人土地，亦有使用他人土地對價成本負擔。而原告對於該河川區域外之00000000地號，係原告所租用之土地，並不否認，則上開土石自係已在原告之占有中，而仍謂無支配使用意圖，亦與經驗法則有違。
原告將系爭所採土石以成本較高方式外運送至契約工區（河川區域）以外之他人土地，且於系爭工程97年6 月4日至同年8 月30日被查獲為止之監工日報，並無原告申請於違規地點堆置土方之紀錄，所為均與常情有違。原告雖主張略以監工日報為被告所製作之紀錄，如何記載原告無從干涉，不能為處罰依據云云，惟查該監工日報為公務員職務上製作之公文書，依法推定為真正，原告迄亦未能提出其施工紀錄以作為反證，亦未提出已向被告申請外運之有利證據，則監工日報記載自得作為本件認定事實之物證，原告主張，要無可採。
(四) 原告雖又主張其將工程土石堆置在工程範圍外之牛眠山段
0000 0000 地號土地，係經被告人員沈承銘所同意云云，惟為沈承銘所堅決否認，原告並未能就此舉證以實其說；另參照相關刑事案件審理時，沈承銘於於審理時結證稱：
伊不知道被告在97年6 月4 日至11日、同年7 月下旬二次將土石堆置在牛眠山段00000000地號土地，原告也沒告訴過伊，如果伊在現場有看到被告將土石載運至工區外的話，伊就會制止被告，伊係97年8 月30日會勘時才知道等語．．且證人沈承銘於97年6 月4 日至同年月11日、同年7月18日至30日之監工日報均未就原告移置土石一情予以紀錄，此有上開監工日誌在卷可佐．．，堪認原告確係於施工期間，在沈承銘不知情下擅將其所持有之工程土石移置工區外之他處等情，有南投地方法院98年度易字第362 號刑事判決可參，原告主張已得被告人員沈承銘同意自無可採。至於被告於本院前審時所主張依工程契約書詳細價目表項次壹之５所載「餘方處理（運距約０‧五ｋｍ以內）」，即原告必須載運至工區內堤防下游500 公尺內一節，經查，該「餘方處理」係指開挖河堤基礎所挖出之土石經回填河堤堤身後，仍有多餘之土石時，始有餘方處理之問題，在本案施工過程中所挖取之土石，並非工程契約書所指之餘方處理，故本件非屬違反工程土石餘方應依契約運至工地堤防下游500 公尺內之規定問題，已為兩造所不爭執，被告亦捨棄其之前依此所為之主張，應併予敘明。
(五) 依據截至97年6 月11日監工日報表所記載，已開挖土方計
21,583立方公尺（純挖方18,300＋挖填方3,283 ），回填方13,366立方公尺（挖填方3,283 ＋回填方1, 083），當時剩餘土方計8,217 立方公尺。由此可知，當時工區上游之剩餘土方達8 千餘立方公尺，而原告搬運土石約1 、2千立方公尺( 至同平8 月30日會勘被查獲外運共2655立方米) ，此外，在同年7 月17日卡玫基颱風登陸前，復無其他挖方紀錄，則其外運土方僅約占當時剩餘土方之1/4 而已，顯不足以防止颱風可能造成之損害，足認原告所稱係依會勘紀錄為避免颱風損害，而將土石外運云云，要不足採。
(六) 原告外運土石的時間第一次為97年6 月4 日至97年6 月11
日，為兩造所不爭執，至於另原告第2 次外運土石之時間，究為7 月上旬或下旬，雖已無法查明，惟究與第三河川局於97年6 月3 日現場會勘時，所指示原告先將影響通洪狀況優先排除，並儘速於短期內將土方移開之事實已有未合；且縱依原告主張略以因同年7 月17日卡玫基颱風沖刷河道旁土石，造成下游農民農作物災害，第三河川局對此置之不理，原告為此賠償農民損失，嗣後原告擔心遇雨再次造成下游農民生命財產損害，而將施工所採取之土石於
97 年7月下旬運離並堆置於上開空地，並將此事向第三河川局現場工程司報備云云。惟查，其所稱已向被告人員報備一節，不足採信，已如上述；另依監工日報記載，颱風來後第二天起即同年7 月18、19日、7 月22日至同月27日，原告即就工地下坡面基礎回填，每日1,000 立方米日(28日至31日無回填) ，共回填8,000 立方米，且至同月27日止，工區剩餘土方仍有5,974 立方米，扣除外運仍至少有3319 立 方米，亦未全部處理，是以原告所稱於7 月下旬係因颱風沖刷造成下游農民農作物災害，再為外運行為云云，亦無可信。
(七) 原告另稱略以土石外運堆置近3 個月被告皆未察覺，且土
石量大載運不易，依砂石車司機湯千億、田家興於刑事庭證稱，系爭土石堆置地點係非隱密之村莊主要道路，是若原告有不法支配使用意圖，理應另覓隱密地點分開堆置，或立即出賣，豈有大量堆置於距離工區僅3 、400 公尺外之主要村莊道路，增加查緝風險之理一節，經查，系爭土石堆置地點，係村莊人民土地，且非進出工地必經之處，故現場監工無法知悉該處有土石增加，現場人員不可能十餘天沒有至工地，且本件發現後即限定原告將土石載回，原告於3 天內即載運完畢，並不需要十餘天方能載畢。
且不僅被告之監工紀錄，甚至原告之施工日報亦未記載土石外運情事等情，業據被告辯明，復有被告提出之系爭工程平面圖標明工地出入道路（本院卷第112 頁），經核與違規土石堆置處（見本院卷第112 頁），確有相當距離，難謂原告無不法支配使用意圖；另依據證人湯千億在南投地院刑事案件審理時表示當時載運土石的砂石車，一天可以走5 、6 趟，一天工作8 小時，一個車次可以載運10 立方米，總共有3 部車（南投地院刑事卷第210 、211頁），則依此計算，系爭2655立方米之土石，大約在2 天左右即可以載運完畢，而事實上，被告在查獲後，要求原告將土石載回，也是在3 天內載運完畢，亦經被告訴訟代理人陳明在卷，是原告係於遭被告查獲後令其載回，其雖使用未遂，惟無礙於其違規行為之成立；至於刑事與民事判決，與本件之構成要件不同，不足據為原告有利之認定，原告所稱各節，並無可採。
(八) 末查，第三河川局於97年6 月3 日現場會勘時，指示原告
先將影響通洪狀況優先排除，並儘速於短期內將土方移開，被告雖未指示應堆置地點，惟本件係因原開挖尚未回填之土方堆置地點，係在河道較窄之上游，而其下游河道寬廣，足供堆置，原告雖稱下游有澆灌之混凝土塊等堆置，無法堆置前開土方云云，惟為被告所否認，並稱「澆灌之混凝土塊堆置僅占小部分，被告當初雖然沒有指定他們堆置土石的地點，但是下游有3 、4公頃左右開闊的高灘地可以堆置土石，下游雖有堆置部分混凝土塊，但仍有其他空間可供堆置土石，故原則上原告仍應將土石堆置在下游高灘地，被告並沒有告訴他們可以將土石外運，且這些土石將來還要回填，餘方也要做後續工程使用，故廠商應自行考量其運費成本。」，有言詞辯論筆錄可參，經核與被告提出之系爭工程平面圖（見本院卷第112 頁）相合（按平面圖上圓形管狀物，依被告所稱係農民種植作物之棚架，施工時已拆除，原告對此並無爭執），原告所稱下游無地方可供堆置一節，無可採信。
六、綜上所述，原處分並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，核與本判決結果不生影響，故不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 101 年 4 月 5 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃清光
法 官 李維心法 官 程怡怡上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 4 月 9 日
書記官 方偉皓