臺北高等行政法院判決
100年度訴更一字第227號
101年4月26日辯論終結原 告 力拓營造股份有限公司代 表 人 洪全福（董事長）原 告 三門聯合建築師事務所代 表 人 白省三共 同訴訟代理人 洪堯欽 律師
許耀云 律師被 告 內政部營建署代 表 人 葉世文（署長）住同上訴訟代理人 謝家健 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國99年4 月30日訴0000000 號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，經最高行政法院發回更審，本院更為判決如下：
主 文原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
（一）被告於民國92年11月7 日上網公告、92年11月11日刊登政府公報辦理「經濟部南港展覽館新建工程」採購案（下稱系爭採購案），原告力拓營造股份有限公司（下稱原告力拓公司）、原告三門聯合建築師事務所，以及訴外人東元電機股份有限公司等所組成之統包團隊（下稱系爭採購統包團隊），於93年1 月15日投標，並依據「經濟部南港展覽館新建工程投標須知」（下稱系爭投標須知）第23條規定，繳交押標金新臺幣（下同）5,000 萬元。被告於93年
1 月16日辦理投標資格審查，而於93年1 月30日甄選後決標予系爭採購統包團隊，並於93年2 月13日與系爭採購統包團隊簽定系爭採購案之統包工程採購契約。
（二）系爭採購統包團隊之人員觸犯刑事犯罪，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官97年12月11日97年度偵字第17946 號、20878 號、20879 號、21119 號、22892 號、23335 號起訴書（下稱系爭起訴書）提起公訴，並經臺灣臺北地方法院98年9 月11日95年度矚重訴字第4 號、97年度金矚重訴字第1 號、98年度矚訴字第2 號判決（下稱系爭刑事判決）認定，系爭採購統包團隊於92年7 月間為標得系爭採購案而於甄選過程中有行賄評選委員之行為。
（三）嗣系爭採購統包團隊向行政院公共工程委員會（下稱工程會）就系爭採購履約爭議申請調解（調0000000 ），經該會以98年11月5 日工程訴字第09800465660 號函不予受理，被告收受該函副本後，遂以98年12月16日營署北字第0983184303號函，以系爭採購統包團隊具有政府採購法第50條第1 項第7 款「其他影響採購公正之違反法令行為」及系爭投標須知第45條規定之情事，向系爭採購統包團隊追繳已發還之押標金5,000 萬元。原告不服，提出異議，經被告以98年12月25日營授北字第0993180088號函覆異議處理結果維持原決定，原告仍表不服，向工程會申訴，經審議判斷駁回，遂提起行政訴訟。案經本院以99年度訴字第1422號判決駁回原告之訴。原告仍不服，提起上訴，經最高行政法院100 年度判字第1985號判決，將原判決廢棄，發回本院更為審理。
二、原告主張略以：
（一）原告力拓公司於73年6 月18日設立登記後，訴外人郭銓慶從未擔任原告力拓公司之董事或監察人，郭銓慶並非原告力拓公司之負責人更非代表人，且郭銓慶亦未在原告力拓公司任職。刑事判決雖認郭銓慶係原告力拓公司之負責人，惟行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實之拘束，郭銓慶於系爭採購案中，即使獲取評選委員名單進而關說行賄等行為，亦與原告無涉。又即使與原告力拓公司有關，多名未受賄路之評選委員仍將原告評為最高分廠商，足證其提前取得評選委員名單，並未影響採購公正，尚無政府採購法第31條第2 項第8 款規定之適用。
（二）被告係於93年1 月30日辦理評選並決標予原告，因此原告縱有違反法令之行為，亦屬發生於00年0 月00日評選之前，被告縱得依投標須知第45條第8 款之規定不予發還或追繳押標金，亦應自93年1 月30日起算行政程序法第131 條所定之5 年消滅時效，惟被告遲至98年12月16日始作成追繳處分向原告追繳押標金，並於98年12月17日送達原告，顯然已逾5 年時效之規定。又政府採購法第31條第2 項規定，係以「廠商有下列情形之一者」，機關得追繳押標金；而非規定「機關發現有下列情形之一者」得追繳押標金，可知只要廠商客觀上有影響採購公正之違反法令行為，追繳押標金之請求即處於得行使之狀態，其消滅時效應同時起算，而與機關主觀上是否知悉無涉，行政程序法第13
1 條亦未以其「知悉」犯罪為時效起算。是以，被告自系爭採購案93年1 月30日決標時，即得向原告追繳押標金，並無任何法律上之障礙。至於被告辯稱，因工程會98年11月5 日工程訴字第09800465660 號函示（下稱98年11月5日函）原告有政府採購法第50條第1 項第7 款之情事，故本件請求權應自98年11月5 日起算，此係被告主觀知悉權利存在與否之事實上障礙，不影響本件時效之進行。
（三）再者，被告辦理系爭採購案，依採購評選委員會組織準則之規定，於工程會「評選委員會專家學者建議名單資料庫」中遴選評選委員，提出名單後簽報機關首長即該時之內政部部長余政憲。嗣92年9 月間，余政憲完成評選委員之圈選後，即將評選委員名單輾轉洩露予郭銓慶。余政憲身為被告之機關首長，對外有代表被告之權，其於92年9 月間即知悉郭銓慶有獲取評選委員名單等行為，該等知悉效力當然及於被告。又郭銓慶獲取評選委員名單後，在93年
1 月30日評選會議召開前，即透過他人與郭永傑等數名評選委員接洽及行賄。郭永傑等人與郭銓慶所委派之人接觸時，即知悉評選委員名單外洩，其當時受被告聘任擔任評選委員，具有被告所屬公務員之身分，該等知悉效力當然及於被告。是以，被告至遲於93年1 月30日前即知悉郭銓慶上開行為，則本件即使有政府採購法第31條第2 項第8款之適用，並以被告知悉作為時效之起算，被告追繳押標金之請求權亦於98年1 月30日前罹於時效而消滅，其遲至98年底始向原告追繳押標金，該追繳處分即不合法。
（四）工程會89年1 月19日（八九）工程企字第89000318號函（下稱89年1 月19日函），係工程會依政府採購法第31條第
2 項第8 款規定，事先一般性認定「數家投標廠商之押標金本票連號，經機關認符合87年訂定之政府採購法第50條第1 項第3 款至第5 款」為影響採購公正之違反法令行為，機關得不予發還或追繳押標金，並非事先一般性認定「廠商違法獲取應保密之評選委員名單而為關說或行賄之行為，進而影響採購公正，經機關認符合91年修訂之政府採購法第50條第1 項第7 款」為影響採購公正之違反法令行為。又工程會96年10月11日工程企字第09600408780 號函（下稱96年10月11日函），亦僅係工程會肯定「廠商違法獲取應保密之評選委員名單而為關說或行賄之行為，進而影響採購公正」之行為，屬91年修訂政府採購法第50條第
1 項第7 款之情形，得不予開標或決標，工程會於該函釋中，並未依政府採購法第31條第2 項第8 款規定，事先一般性認定此為影響採購公正之違反法令行為。縱認96年10月11日函係工程會依政府採購法第31條第2 項第8 款規定事先一般性認定，惟郭銓慶獲取評選委員名單進而關說、行賄等情事發生於00年間，當時工程會尚未將該等行為認定為政府採購法第31條第2 項第8 款影響採購公正之違反法令行為，機關自不得追溯適用工程會96年10月11日發布之命令向廠商追繳押標金，否則即有違法律安定性及採購制度之公平性。是以，被告援引工程會96年後之認定標準，就郭銓慶92年間之不法行為向原告追繳押標金，其處分即屬違法。並聲明：原決定、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷。
三、被告則辯以：
（一）按政府採購法第50條第2 項規定之請求權，係以招標機關即被告發現原告之不法行為，始可能進行時效期間；另依投標須知第45條第8 款規定，亦係以主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為時，始起算時效期間。本件原告之不法行為歷經檢察機關提起公訴，至第一審判決認定郭銓慶有罪均係97年之後；又工程會以98年11月5 日函認為原告力拓公司行賄之情事具有政府採購法第50條第1 項第
7 款之事由，則本件請求權自以98年11月5 日開始進行始符法制。且由於偵查不公開，於97年12月11日偵查機關起訴前，事實上被告亦無從知悉或發現原告是否有行賄之不法情事。又余政憲及郭永傑等人雖為當時之內政部長及經聘任之評選委員，惟其等之受賄等違反法令之行為，顯係個人之行為，與被告無涉，更不能等同為被告之行為。
（二）不論依系爭投標須知第45條第8 款當事人之約定，抑或政府採購法第1 條規定，或者誠信原則，承攬人均負有對評選委員之評定，不予任何脅迫、利誘等不法行為並加以左右之禁止義務，否則即應負債務不履行之損害賠償責任。姑不論刑事一審判決認定之事實係指郭銓慶為原告力拓公司董事長，與公司登記事項卡並無郭銓慶擔任公司董事長之記載是否互相抵觸，惟原告力拓公司就系爭工程於評選階段為取得標案而有經由郭銓慶行賄之行為則為不爭之事實。是原告自亦應依系爭投標須知第45條第8 款之契約約定，給付被告押標金。又郭銓慶不論如刑事案件所認定為力拓公司董事長抑或為力拓公司取得標案而行賄評選委員，其不法行為均已明顯有違政府採購法立法宗旨之公平、公開之採購程序，足堪認為係影響採購公正之違法行為，與原告力拓公司是否於評選當時為最優之廠商無關。原告力拓公司由郭銓慶行賄之舉，反足以證明係以行賄而獲得部分評選委員評定予廠商較高之分數，或至少亦足以影響評選委員評分之決定，此種行為自係違背採購公正之行為。
（三）工程會89年1 月19日函，有政府採購法第50條第1 項第7款開標後發現之「其他影響採購公正之違反法令行為」情形者，均屬同法第31條第2 項第8 款所指之影響採購公正之違反法令行為，而此函釋業已為工程會通案之見解，核屬就特定行為類型事先一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」甚明。再者，工程會復以96年10月11日函「廠商違法獲取應保密之評選委員名單而為關說或行賄之行為，進而影響採購公正」之行為，屬91年修訂政府採購法第50條第1 項第7 款之情形，而第50條第1 項第7 款所訂之情形，工程會早在前揭89年1 月19日函，即已將之認為係屬第31條第2 項第8 款所指之影響採購公正之違反法令行為。故由89年及96年前後兩次工程會函釋之意旨可以證明就原告違法關說及行賄評選委員之事實，係事先經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為之特定類型。職是，本件原告所為行賄評選委員之事實，既經被告接獲工程會98年11月5 日函認為原告力拓公司有行賄之事實而知悉此違反法令之行為，依前述工程會89年1 月19日、96年10月11日函之意旨，原告行賄評選委員自屬該當政府採購法第31條第2 項第8 款影響採購公正之違反法令行為。
（四）況且，被告係依據系爭投標須知第45條第8 款規定通知原告追繳押標金，而該規定係源於政府採購法第31條第2 項第8 款之規定。換言之，政府採購法第31條第2 項為管制性不利處分，係透過契約自主之設計，將管制措施交由契約條款予以實現。故被告為本件追繳押標金之處分通知雖非直接引用政府採購法第31條第2 項第8 款，乃係以原告有系爭投標須知第45條第8 款之情形而予以追繳押標金，並無不合等語。並聲明：原告之訴駁回。
四、查被告辦理系爭採購期間，郭銓慶為使原告獲評為最優廠商，不法取得應保密之評選委員名單，並請系爭採購統包團隊之一原告力拓公司總經理蔡尚清，以及董事長特別助理黃維安行賄評選委員，此部分事實業經系爭刑事判決認定在案，並為兩造所不爭執，復有系爭採購投標須知、開標紀錄、起訴書及刑事判決節本、工程會98年11月5 日工程訴字第09800465660 號函等影本附卷可稽。又郭銓慶為原告力拓公司之董事長，黃維安則係郭銓慶之特別助理，蔡尚清係原告力拓公司總經理，郭銓慶為原告力拓公司之實際負責人等情，亦經系爭刑事判決明確認定無訛。且郭銓慶為使系爭採購統包團隊就系爭採購能予得標，以鉅額款項行賄，並指示其特別助理黃維安、總經理蔡尚清交付賄款，足證郭銓慶等人係為原告之利益，主導行賄過程，其等實際上代表原告力拓公司為前揭行賄之行為，堪認屬實。是原告主張郭銓慶非原告力拓公司之代表人或負責人，其關說行賄等行為與原告無涉，被告不應據以認定系爭統包團隊有影響採購公正之違反法令行為云云，尚非可採。
五、經核本件主要爭點為被告追繳押標金之請求權究竟是否罹於時效而消滅？本院判斷如下：
（一）按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」政府採購法第31條第2 項第8 款定有明文。又系爭採購投標須知第45條第8 款規定「四十五、廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……（八）、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」核與政府採購法第31條第
2 項第8 款規定一致，是招標機關已將該款規定列入招標文件中，尚無疑義。次按行為人須因違反行政法上義務，受非難性之不利行政處分，始屬於行政罰之範疇，惟揆諸政府採購法第30條第1 項前段、第31條第2 項第8 款關於廠商繳納押標金、機關不予發還或追繳押標金之規定，旨在建立政府採購制度能依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，並確保採購品質為目的，擔保全體投標者均能遵照投標應行注意事項以踐行相關程序，除督促得標者應履行契約外，兼具有防範投標人妨礙程序公正之作用。即投標廠商繳納押標金，係為確保投標公正目的，避免不當或違法行為介入，而為辦理招標機關所為之管制。因此，法律規定廠商如有此類行為者，辦理招標之採購機關即得對其所繳納之押標金不予發還，或就已發還者予以追繳，核其性質，乃以公權力強制實現廠商參與投標時所為之擔保，應屬「管制性不利處分」，此與行政罰法所稱之「裁罰性不利處分」係以違反行政法上義務，而對於過去不法行為所為之制裁相殊（最高行政法院98年度裁字第1382號、98年度裁字第2704號裁定意旨參照）。準此，被告對原告所為追繳押標金之行為，固為不利之行政處分，但不屬於行政罰法所稱之行政罰處分，亦無行政罰法第27條
3 年時效期間規定之適用，應依行政程序法第131 條規定，以5 年為其時效期間之計算。
（二）被告固辯稱應以主管機關工程會以98年11月5 日函認定原告力拓公司行賄之情事為影響採購公正之違法行為，請求權時效始得進行，故時效並未消滅云云。惟政府採購法第31條第2 項第8 款明定廠商有「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」，招標機關得不予發還或追繳押標金，究其立法意旨，乃因影響採購公正之違反法令行為難以一一列舉，故就何種違反法令之行為會影響到採購之公正性，賦予主管機關判斷餘地，就其認定有影響採購公正之違反法令行為者，得由招標機關依本項規定不予發還或追繳廠商之押標金。換言之，該款條文所謂「經主管機關認定」等語，僅係授權主管機關得就廠商其他有影響採購公正之違反法令行為為通案例示之認定，而非俟個別廠商違反法令行為發生後始由主管機關認定違反法令，並於該認定時點起算招標機關追繳押標金請求權時效，否則將使招標機關追繳押標金請求權之時效毫無限制而延後起算點，影響法律秩序之安定性，自非的論。是條文所定「經主管機關認定」等語，尚與追繳押標金請求權時效之起算無涉，自不得執為追繳押標金請求權時效之起算點，被告此部分辯解尚無足採。
（三）原告則主張應自系爭採購案93年1 月30日決標時為被告追繳押標金請求權時效起算點，被告遲至98年12月16日始作成追繳處分，並於98年12月17日送達原告，顯已逾5 年時效云云。按公法上請求權之消滅時效起算與民法同，因公法上其他法律並無相關規定，故仍應適用一般原則，自請求權可行使時起算。而所謂「可行使時」，係指請求權人行使其請求權，客觀上無法律上或事實上之障礙而言。此固與請求權人主觀上何時知悉其可行使無關，然權利之行使可被期待甚或要求而不行使，乃權利依時效消滅之理由，若因客觀法律上或事實上之障礙，致權利人不知已可行使權利，如仍責令其蒙受時效之不利益，自非時效制度之本旨。本件被告於系爭採購案93年1 月30日決標時，法律上及事實上並無從知悉原告有違法關說行賄評選委員，而有違反上開政府採購法第31條第2 項第8 款所定「影響採購公正之違反法令行為」之事實，自無從行使其追繳押標金之請求權。換言之，斯時被告並未處於可行使請求權之狀態，其請求權行使之時效期間自不能起算，此與權利人可行使其請求權，而僅因個人主觀事實上之障礙致不能行使請求權者，並不能阻止時效進行之情形尚屬有間。是原告此部分主張亦無可採。
（四）又政府採購法第31條第2 項第8 款並未以廠商因其影響採購公正之違反法令行為，經刑事判決為必要。是以，機關依此規定對廠商不予發還或追繳押標金，固非必須至經刑事判決或廠商人員經刑事法院認定其犯罪後始得為之，惟仍須該請求權客觀上並無法律上之障礙而可行使。本件依卷內資料觀之，於97年12月11日檢察官將相關涉案人、事起訴前，被告客觀上尚無從明確知悉或發現系爭採購統包團隊人員，有違法獲取應保密之評選委員名單而為關說行賄之不法情事，自無從依政府採購法第31條第2 項第8 款規定，向原告追繳押標金。原告亦未能舉證證明在此之前，被告客觀上已有可行使追繳押標金請求權之狀態，而僅因其主觀不知等事實上之障礙致不能行使之情事。準此，本件至遲自97年12月11日檢察官起訴後，被告已可行使其追繳押標金之請求權，是被告於98年12月16日向原告追繳押標金，尚無逾5 年之消滅時效。
六、至原告主張余政憲及郭永傑等人為當時之內政部長及經聘任之評選委員，其等92、93年間之違法行為發生時，被告至遲於93年1 月30日前即知悉郭銓慶違法獲取評選委員名單而為關說行賄之行為，是縱以被告知悉與否作為時效之起算點，亦已罹於時效云云。惟余政憲及郭永傑等人受賄而違反法令之行為，僅係個人之行為，尚與被告無涉，更無從因其等當時分別為內政部長及經聘任之評選委員，即將其等行為等同為被告之行為，是原告此部分主張，亦難憑採。
七、又原告主張工程會89年1 月19日函並未事先一般性認定廠商違法獲取應保密之評選委員名單而為關說或行賄之行為，為影響採購公正之違反法令行為；又縱認96年10月11日函係工程會依政府採購法第31條第2 項第8 款規定所為事先一般性認定，亦不得追溯適用一節。查本條項既因無法一一列舉違反法令行為之類型，而於第8 款設概括規定，明定賦予主管機關得就廠商其他影響採購公正之違反法令行為為通案例示之認定，以期週延。是主管機關所發布實務常見廠商之有影響採購公正之違反法令行為類型之有關函釋，如解為列舉而非例示，或解為未經主管機關發布即不屬於影響採購公正之違反法令行為，則顯未能盡予涵蓋全部類型，將有掛一漏萬，無法達到政府採購法為確保公平、公開之採購程序及採購品質之規範目的，原告此部分主張尚有誤會。本件系爭統包團隊違法獲取應保密之評選委員名單而為關說或行賄之行為，不僅有違政府採購法第1 條明定之立法宗旨，更屬違反刑事法律之犯罪行為，對於採購之公正性難謂無影響。據此，被告以其屬主管機關工程會已認定該等行為屬「影響採購公正之違反法令行為」，而向原告追繳押標金，於法自屬有據。
八、綜上所述，被告以98年12月16日營署北字第0983184303號函，向原告追繳押標金5,000 萬元，於法並無不合，異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予以維持。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，經核於判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段、第104 條、民事訴訟法第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 10 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 胡方新
法 官 劉穎怡法 官 李君豪上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 5 月 10 日
書記官 樓琬蓉