臺北高等行政法院裁定
100年度訴更一字第49號
100年8月11日辯論終結原 告 陳光和訴訟代理人 黃文玲律師
陳家祥律師被 告 教育部代 表 人 吳清基（部長）住同上訴訟代理人 許進德律師
蘇夏曦律師上列當事人間私立學校法事件，原告提起行政訴訟。經本院中華民國98年10月22日98年度訴字第375 號判決駁回。原告不服，提起上訴，經最高行政法院於100 年4 月14日100 年度判字第454號判決，將原判決廢棄。本院更為裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
本件移送於訴願管轄機關行政院。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告起訴時，被告之代表人為鄭瑞城，嗣於訴訟中變更為吳清基，業據新任代表人聲明承受訴訟，經核無不合，應予准許，先予敘明。
二、按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：
一、……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第107 條第1 項第10款定有明文。次按「應提起撤銷訴訟、課予義務訴訟，誤為提起確認行政處分無效之訴訟，其未經訴願程序者，高等行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關，並以行政法院收受訴狀之時，視為提起訴願。」行政訴訟法第6 條第4 項亦有明定。所謂無效之行政處分，依行政程序法第110 條第4 項規定，係指自始、當然、確定無效者而言，與非自始、當然、確定無效而須待撤銷後始失其效力之具有瑕疵行政處分，尚屬有間，因行政處分究具有重大明顯瑕疵而無效抑或違法而得撤銷之區別不易，人民更難以判斷，為保障人民行政爭訟權益，依最高行政法院96年判字第76號判決意旨，撤銷訴訟與確認行政處分無效之訴訟得以預備合併之方式為訴之聲明，既符合行政訴訟法第6 條第4 項立法意旨，避免當事人因判斷行政處分究係違法或無效而陷入困境，無法記載正確的訴之聲明，致權益無法獲得合法保障；另亦可避免行政法院審判長行使闡明權發生錯誤之風險；既可保障人民權益，又能增進司法功能。合先敘明。
三、本件起訴意旨略以：
（一）原告為中臺科技大學（原為私立中台醫事技術專科學校，民國94年8 月1 日改制為中臺科技大學，下稱中臺大學）第13屆董事會董事長。中臺大學於97年6 月30日召開董事會議改選第14屆董事，選出張漢鄒等10人為中臺大學第14屆董事，並經被告教育部以97年10月27日台技（二）字第09702000971 號函（即原處分）核定。
（二）原告主張，97年1 月16日修正前之私立學校法第16條規定「董事相互間有配偶及三親等以內血親、姻親之關係者，不得超過總名額3 分之1 」，又教育部高教司參考法務部77年12月12日（77）法律字第21897 號函解釋，並徵詢專家學者及會簽相關單位之意見後，於93年5 月5 日以台高
（三）字第0930022411號令解釋：「私立學校法第18條，董事相互間有配偶及三親等以內血親、姻親之關係者，不得超過『總名額』3 分之1 之規定，該『總名額』3 分之
1 應以數家族人數合併計算，本令發布前已核定之董事會案件，仍維持至當屆董事會屆滿為止。」，系爭第14屆董事名單中，汪淼雄、汪幹雄2 人為親兄弟，是二親等之血親；張漢鄒為陳裕澤之親姊夫，2 人是2 親等姻親。是以，當選中臺大學第14屆董事名單中有4 名董事係三親等以內之血親、姻親，已違反私立學校法第16條之規定暨上開教育部93年5 月5 日台高（三）字第0930022411號令，依此，系爭決議內容顯違反私立學校法第16條及教育部93年
5 月5 日台高（三）字第0930022411號令，依私立學校法第33條第1 項規定，應為無效，被告本依法不得核定其等人為中臺大學董事，然被告竟違法予以核定，則該核定之行政處分即有重大明顯之瑕疵，應屬無效。
（三）原告復主張，私立學校法第18條第1 項規定：「創辦人為當然董事，不經選舉而連任」。教育部公布之「私立學校規程」第15條亦規定：「私立學校創辦人應於該校計劃核准後，籌設董事會第一任董事由創辦人聘任相當人員充任之，創辦人為當然董事。創辦人人數過多時，得互推1 人至3 人為當然董事」。中臺大學董事會組織規程第4 條、第6 條第2 項分別規定「本會董事名額，定為董事11人」、「創辦人為當然董事，不經選舉而連任」。原告與父親陳天機、胞弟陳光治為中臺大學之創辦人，自得為當然董事，且該當然董事身份係無庸經選舉而產生，並不經選舉而連任。又原告歷次擔任董事職務，係經選舉所產生，非以當然董事參與，故雖辭任董事職務，係因選舉產生之董事，非謂其放棄行使當然董事之權利。中臺大學97年6 月30日第13屆第19次董事會所為「選舉本會第14屆董事」案，未保留當然董事席次予原告及陳天機、陳光治，逕自選出其他11名之全額董事席次，與私立學校法第18條第1 項之規定有違，該決議亦屬無效。
（四）又97年6 月30日董事會議時，現任董事李沛霖、郭榮昌、汪淼雄臨時提出加推林耀東、陳貴端、陳伯璋、汪幹雄為董事候選人。惟上開人員並未依私立學校法第17條規定預先出具願任同意書，亦無法具體審核其等之資格，依私立學校法第17條第3 項之規定，林耀東、陳貴端、陳伯璋、汪幹雄應不得列入候選人名單。然中臺大學第13屆第19次董事會議將其等列入董事候選人名單，且決議其中陳伯璋、陳貴端、汪幹雄當選為董事，該決議應為無效，被告依法亦不得核定其等人為中臺大學董事，然被告竟違法予以核定，已有違誤，且依一般具有合理判斷能力者之認識，系爭行政處分顯有違誤而構成行政程序法第111 條第7款之重大明顯瑕疵，應屬無效。
（五）縱認原處分之瑕疵非屬重大明顯，惟該行政處分之違法確已存在，亦構成得撤銷之事由。又被告作成原處分之時為97年10月27日，惟該行政處分並未記載救濟期間，依行政程序法第98條第3 項之規定，原告至遲得於98年10月26日提起撤銷系爭行政處分之行政爭訟救濟。本案原告於98年
2 月24日提起本件訴訟，並未罹於行政爭訟救濟期間，故倘法院仍認原處分之違法僅屬得撤銷，亦應移送至訴願機關。原告並聲明：
1、先位聲明：
（1）確認教育部97年10月27日台技（二）字第09702000971 號函，核定97年6 月30日中臺科技大學董事會第13屆第19次會議決議之「第14屆董事」為李沛霖、陳裕澤、汪幹雄、陳貴端、黃紹華、張漢鄒、黃漢清、林郭月琴、汪淼雄、郭榮昌等10人，其核定之行政處分為無效。
（2）訴訟費用由被告負擔。
2、備位聲明：
（1）撤銷教育部97年10月27日台技（二）字第09702000971 號核定97年6 月30日中臺科技大學董事會第13屆第19次會議決議之「第14屆董事」為李沛霖、陳裕澤、汪幹雄、陳貴端、黃紹華、張漢鄒、黃漢清、林郭月琴、汪淼雄、郭榮昌等10人之行政處分。
（2）訴訟費用由被告負擔。
四、按「董事會應於當屆董事任期屆滿2 個月前開會選舉下屆董事，並應於選舉後30日內，檢具全體董事當選人名冊，報請法人主管機關核定；董事應經法人主管機關核定後，始得行使職權。」、「改選、補選之董事長、董事，應報經主管教育行政機關核備後，方得行使職權」分別為私立學校法第21條第1 項及同法施行細則第17條第2 項明文規定，而是否准予核備足以影響私立學校諸多相關公法上之權利或義務，如私立學校法第48條規定之補助、同法第38 條 規定之核轉該管法院辦理變更登記程序。故主管教育行政機關對新董事名冊之准否核備，性質上為行政處分（最高行政法院95年7 月份庭長法官聯席會議決議參照）。次按行政程序法第111 條規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」，又行政程序法第111 條就行政處分之無效原因，採重大明顯瑕疵說，1 至6 款是重大明顯之例示，第7 款則為重大明顯之概括規定。所謂「重大明顯」，係指其瑕疵之程度，不但重大，且如同寫在額頭上，任何人一望即知。如果其瑕疵非重大，或非明顯，即難指該行政處分為無效。」（最高行政法院95年裁字第1444號裁定意旨參照）
五、本件原告雖主張原處分違反私立學校法第16條、第17條、第18條第1 項之規定，應為無效云云、惟查，原告指摘被告97年10月27日台技（二）字第09702000971 號函，違法核定中臺科技大學第14屆董事各節，經查並非行政程序法第111 條第1 至6 款之情形，且所涉係私立學校法各該條文應如何解釋之爭議，核非屬一望即知之重大明顯瑕疵，是以被告原處分縱有「違法」，原告自應對之提起撤銷訴訟救濟，而不得提起確認行政處分無效之訴。惟行政訴訟法第6 條第4 項之立法意旨在於行政處分無效或得撤銷之救濟途徑不同，惟其區辨非人民所易知，如人民應提起撤銷訴訟誤為提起確認行政處分無效之訴訟，之後欲重行救濟，其未經訴願程序者，恐已遲誤提起訴願期間而不可得，始規定高等行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關，並以行政法院收受訴狀之時，視為提起訴願之時，以維其權益。本件原告以先位之訴請求確認原處分無效，既屬應提起撤銷訴訟救濟之情形，則其起訴選擇之訴訟類型有誤，難謂合法，應予駁回；至於其以備位之訴所提撤銷訴訟，因未經訴願程序，依行政訴訟法第6 條第4 項規定，應由本院將本事件移送於訴願管轄機關行政院，由行政院就上開被告97年10月27日台技（二）字第09702000971 號函之適法性及原告主張有無理由加以審酌。又原處分未為救濟期間之教示，依行政程序法第98條第3項之規定，相對人或利害關係人如自處分書送達後1 年內聲明不服，視為於法定期間內所為，另依行政訴訟法第6 條第
4 項規定，應提起撤銷訴訟誤為提起確認行政處分無效之訴訟，其未經訴願程序者，高等行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關，並以行政法院收受訴狀之時，視為提起訴願。本件訴訟係於98年2 月24日繫屬本院，有起訴狀及本院收件日期章可憑，併此敘明。
六、依行政訴訟法第6 條第4 項、第107 條第1 項第10款、第10
4 條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 100 年 8 月 25 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 許瑞助
法 官 鍾啟煌法 官 劉穎怡上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 8 月 25 日
書記官 林苑珍