臺北高等行政法院判決
100年度訴更一字第85號
100年10月6日辯論終結原 告 就業情報資訊股份有限公司代 表 人 翁靜玉（董事長）訴訟代理人 黃介南 律師被 告 行政院原住民族委員會代 表 人 孫大川（主任委員）訴訟代理人 李述奇訴訟代理人 賴怡雯 律師上列當事人間原住民族工作權保障法事件，原告不服行政院中華民國98年8 月31日院臺訴字第0980092827號訴願決定，提起行政訴訟，經本院99年1 月29日98年度訴字第2222號判決後，原告不服，提起上訴，經最高行政法院判決廢棄，發回本院更審，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分關於追繳原告原住民就業代金逾新臺幣陸拾玖萬叁仟柒佰玖拾貳元部分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由被告負擔千分之六，餘由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告標得行政院勞工委員會（下稱勞委會）職業訓練局（下稱職訓局）辦理「在職勞工進修訓練彙整控管作業」等採購案，履約期間自民國91年6 月1 日起至93年6 月30日止，僱用員工總人數逾100 人，惟進用原住民人數未達原住民族工作權保障法（下稱原民保障法）第12條第1 項標準，乃依同條第3 項規定，以96年1 月11日原民衛字第0960002137號處分書（下稱第一次處分）追繳原告原住民就業代金新臺幣（下同）2,075,040 元。原告不服，訴經行政院96年11月23日院臺訴字第0960094269號訴願決定（下稱第一次訴願決定）將被告第一次處分撤銷，由被告於2 個月內另為適法之處分。被告重行審查，以原告標得行政院青年輔導委員會（下稱青輔會）「92年度國軍屆退官兵就業服務活動徵求承辦廠商」等採購案6 件，履約期間自92年11月1 日起至93年8 月31日止，僱用員工總人數逾100 人，惟進用原住民人數未達原民保障法第12條第1 項標準，乃依同條第3 項規定，以97年11月12日原民衛字第0970050411號處分書（下稱原處分）追繳原告原住民就業代金698,016 元。原告不服提起訴願，行政院認原告訴願無理由以98年8 月31日行政院院臺訴字第09800092827 號訴願決定（下稱訴願決定）駁回後，遂提起行政訴訟，本院98年度訴字第2222號事件（下稱前審）認原告之訴無理由，以判決駁回後，原告不服提起上訴，最高行政法院認原告上訴有理由，以100 年度判字第802號判決廢棄原審判決並發回更審。
二、本件原告主張：㈠本院100 年訴字37號事件（下稱另案）之情形與本件類似
，而另案判決及行政院第一次訴願決定中均以被告所為原處分未考量原告所處派遣業之特性，及忽略原告就標得政府採購案前已派遣他公司之員工，無調整與變動權之事實，而將被告於另案之相關處分撤銷。同理，原處分亦係被告對原告所為代金處分（92年11月1 日至93年6 月30日），且被告為原處分時亦未依另案判決意旨考量「原告所處派遣業之特性」及「原告就標得政府採購案前已派遣他公司之員工，無調整與變動權」之事實，故依另案判決意旨，原處分及訴願決定顯違反行政程序法第6 條所揭示之「不等者不等之」之平等原則，依法自應予以撤銷。
㈡行政院第一次訴願決定係認被告將原告履行政府採購案所
派遣之人力資源再予計入其國內員工總數，並不符原民保障法之立法目的及整體規範內容，而被告將原告所為派遣人力連同原告履行本件採購案所須派遣人力一併計入其國內員工總人數，並據以計算應繳納代金數額，此種計算方式係不合理而違反比例原則。又行政院第一次訴願決定確係因被告第一次處分違法而撤銷，具有擴張之既判力，且係一授益之行政處分，自應有信賴保護原則之適用。是被告未依行政院第一次訴願決定意旨作成原處分，故原處分及訴願決定均違反行政程序法第7 條之比例原則，依法自應予以撤銷。
㈢行政院訴願審議委員會（下稱訴願會）有權審查被告、勞
委會作成行政處分之合法性，則依行政一體原則，勞委會所為任何處分或解釋自不得違反行政院第一次訴願決定，被告對行政院第一次訴願決定應有優先遵守之義務。而被告無視於行政院第一次訴願決定前述認定意旨，援引與上開認定意旨不符之勞委會函釋而作成原處分，自係憲法第53條以及司法院釋字第613 號解釋理由書揭示之行政一體原則，依法自應予撤銷。
㈣與本件性質相同之另案判決，係以僱用原住民人數不足是
處以代金的「條件」，如僱用原住民人數非不足，或當月雇用人數超過標準，應該就不該當僱用原住民人數不足，而無須處以代金；另計算足額聘僱與否，應該以月為計算方式，以「月底之實際僱用人數」不低於月初預訂之「應僱用人數」為標準，月底人數夠就不處代金。被告雖以若以月認定當月僱用人數，則可能造成廠商在一個月之內只有一日僱用原住民，而無法達成保障原住民工作長期穩定的立法目的，所以應該要在履約期間的每一日都要僱用原住民等情為辯，惟由勞動基準法（下稱勞基法）第11條至第16條就雇主要解僱勞工、終止勞動契約設有嚴格的限制，勞基法第17條、第18條資遣費及預告期間的工資，及支付勞基法第78條、第79條所規定高達數十萬元的罰鍰之相關規定，及得標廠商若以原住民為通稱之「人頭」勞工保險局（下稱勞保局）或其他行政機關申報，可能會觸犯刑法第214 條使公務員登載不實罪、刑法第215 條的「業務上登載不實罪」等相關刑責以觀，難認有被告上開抗辯之情事發生。而本件既與另案判決情形相同，則原處分及訴願決定未依另案判決意旨認定原告92年11月1 日至93年6月30日應繳納之代金數額，依法自應撤銷，並發回被告重新詳加核算為是。
㈤由被告提出勞工保險（下稱勞保）原住民名單93年3 月之
資料顯示，吳筱婷係於93年1 月28日所加保，惟勞保原住民名單93年1 月之資料並無任何吳筱婷之加保紀錄，況被告既稱93年1 月原告僱用元俊、日莉媛、林君玫、梁志恩、潘慧梅、鄭玫惠共6 名原住民，未見吳筱婷，是被告93年1 月實際僱用原住民人數亦為「7 」人，而原處分認定原告93年1 月僱用原住民6 人顯有錯誤。次以被告既稱93年3 月原告僱用日莉媛、吳筱婷、林君玫、林嘉琪、梁志恩、曾茹萍、鄭玫惠共7 名原住民，復陳稱已僱用原住民人數為8 人，原處分附件實際僱用人數亦為8 人，可知被告就原告93年3 月實際僱用原住民人數亦前後矛盾。繼由勞保原住民名單93年4 月之資料顯示，林凱棋係於93年3月15日所加保，惟勞保原住民名單93年3 月之資料並無任何林凱棋之加保紀錄，故勞保原住民名單記載：「9303計數：7 」記載顯有錯誤。續以勞保原住民名單並未記載「元俊」（93年1 月）、「秋晴花」（93年9 月）、「蔡惠娟」（93年9 月）、「徐麗琪」（93年10月）、「葉秋菊」（93年10月）等人係於何時加保，如其等係於92年11月至93年6 月間加保，則勞保原住民名單92年11月至93年6月間之原告僱用原住民人數計數亦將錯誤。至於被告雖於陳報㈡狀分別主張元俊、吳筱婷、曾茹萍、林嘉琪、林凱棋、林夢華係分別於何時加保，惟被告並未提出任何證據證明元俊等人係於被告所主張之期日加保，自難以被告片面之陳述，遽認被告之主張足以採信。再者，原處分認定92年12月、93年3 月原告已僱用原住民人數分別為7 人、
8 人，亦與被告96年1 月11日處分所載92年12月、93年3月原告已僱用原住民人數6 人、7 人相異，故原告於92年11月至93年6 月間僱用之原住民人數究竟為何，實有疑義，故本件顯有將原處分撤銷，再由被告重新加以調查之必要。更遑論被告自認原處分因查核就業代金系統委託新廠商，重新匯入勞保加退保資料，發現尚漏計一名於93年6月10日加保，並於同年月17日退保之原住民，可知被告據以為原處分之勞保原住民名單之記載之憑信性亦顯非無疑，實則勞保原住民名單係被告片面製作，原告實不知上開漏計情況有無發生於其他月份，故本件自應將原處分及訴願決定撤銷，由被告重新調查事實證據後重為處分為宜。㈥縱認原告前揭主張皆不可採，然原處分既係因行政院第一
次訴願決定撤銷而為被告重新作成，且被告亦自認其對原告所為各月份之代金處分係屬可分，從而被告於行政院第一次訴願決定將第一次處分撤銷、並發回由被告重為處分時，被告所為之處分自不能更不利於人民。惟前處分認定93年1 月、4 月應繳代金金額分別為79,200元、79,200元，而原處分竟認原告93年1 月、4 月應繳代金金額分別為98,736元、90,288元，顯較被告96年1 月11日處分為不利於原告之變更，故原處分就93年1 月、4 月份之代金部分有違訴願法第81條規定「不利益變更禁止原則」及行政程序法第8 條規定，依法自應撤銷。
㈦是原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告則以：㈠行政院第一次訴願決定非指摘被告法律見解有誤，而係待
被告重行研議行政處分之妥當性，再為適法處分。易言之，行政體系之自我審查，若上級機關撤銷下級機關所為之處分，法律見解是否有誤非其唯一考量，尚有類如本件尚俟原處分機關重行審酌，提出其他見解支持原處分之作成，自與「原處分機關再堅持原見解而為相同之決定」不同。且行政院第一次訴願決定尚未形成擴張之既判力，復非屬授益行政處分，觀該訴願決定意旨所生效力，係待被告重為審酌疑義另為合妥處分，未設定或確認一項權利或具有法律上重要性之利益，原告所稱其具授益處分之性質係屬無稽；基此，原告持此行政院第一次訴願決定不足可作為有表徵信賴之行為，自無信賴保護之可言。
㈡查憲法增修條文第10條第7 項及第12項於立法之初即考量
身心障礙者之謀生能力本較常人困難，而原住民社會則深陷於結構性劣勢地位，如何加速其社會發展，縮短與一般社會的發展差距，遂增訂本基本國策。換言之，國家扶助身心障礙者及原住民族自立與發展乃為一要務。為落實憲法促進原住民族與身心障礙者就業及經濟生活之保障，鑑於政府採購為政府重大歲出，而思藉由採購方式賦予得標廠商僱用之責，故政府採購法於87年制定當時，即透過立法方式賦予其責任以作為保障弱勢團體之政策工具，故政府採購法之制定除建立公平、公開之採購程序外，更賦予該法透過此等公平公開之採購程序改善原住民及身心障礙者經濟狀況之社會福利功能，並非僅為建立公平、公開之採購程序矣。是立法時於政府採購法第98條規定達一定規模之得標廠商需比例進用弱勢團體。又為長期穩定保障身心障礙者之工作權，身心障礙者權益保障法（下稱身障保障法）第38條對私立學校、團體及民營事業機構進用身心障礙者之規定更設嚴謹範圍，是凡其員工總人數在67人以上者就負進用身心障礙者之義務。而政府採購法公布於87年5 月27日，當時得標廠商之進用義務係採身心障礙者及原住民合計2%之方式，然時有顧此失彼，進用比例失衡之現象，為確保原住民於政府採購案件中受進用達1%比例，以避免僱用身心障礙者與原住民族合計達一定比例之流弊，原民保障法第12條乃配合訂定並於90年10月31日公布施行，以確實保障原住民於政府採購案件中達到1%比例進用之就業機會。即上述政府採購法第98條、原民保障法第12條與身障保障法第38條立法目的皆為奉行憲法基本國策保障弱勢團體之旨，本質上非有所差異，不可差別待遇，適用關係非相行而悖，乃基於同一立法宗旨之下各法條保障範圍詳盡與否之規定，事務本質非有所差異，未有合理差別待遇之形成。是故，雖「員工總人數」計算基礎原民保障法未詳予規定，被告依補充關係法條競合之理，回歸政府採購法施行細則第107 條第1 項準用前身心障礙者保護法施行細則第12條第1 項規定（現規定於身障保障法第38條第3 項）辦理，自無不合。且承上所述，既原民保障法與身障保障法本質未有差異，被告準用身障保障法之規定，為免行政機關各自為政，行政必須有整體之考量，故就本案疑義函詢身障保障法主管機關內政部，經其函轉勞委會，勞委會並於97年11月5 日勞職特字第0970082239號函（下稱勞委會97年11月5 日函）釋示，有關人力派遣公司進用身心障礙者，其員工總人數之計算方式亦依每月一日參加勞公保人數為準，職此，被告計算原告員工總人數，仍將派遣人力亦計納於內。
㈢通知被告陳述意見書與被告第一次處分，皆以每月一日原
住民加保日計算原告僱用之原住民人數，惟前函附件一因誤植欄位，使金額發生差異，此乃被告歷次函示代金金額變動原因。而員工總人數、原住民身分乃事轄業務之主管機關所提供，履約期間亦經招標機關覆核，其正確性當無疑義，故原告對處分代金依據資料係確實掌握，僅是原住民人數之計算基礎見解有所變更，且已扣除罹於時效之期間，導致代金金額不同。繼以原處分詳載違反義務及事實、法律依據、課處範圍等，合於行政程序法第5 條行政行為明確性之原則。而原處分引據代金計算法條及附件一詳載計算依據，原告可循代金金額計算方式並加以驗算。至於原住民名單礙於權責劃分及法令難以提供原告。是本件代金依據資訊為管轄事務之主管機關所提供，正確性足堪信賴；於原處分詳載違反義務及事實、法律事實、課處範圍等，已符合明確性原則之要求；原告可從其建立之員工名冊驗算代金金額。且原處分之作成係依據當時之正確資料，業已明確載明於原處分（附件一尚記載原住民員工之加退保日），原告若建置完善員工名冊，亦可查得該溢徵金額。
㈣原處分各月份代金核算過程，被告業於99年1 月18日於前
審提出行政訴訟陳報狀供參，陳報狀驗算92年11月至93年
5 月之代金金額同原處分核定金額；93年7 、8 月原告未有政府採購標案，無進用原住民或繳納代金之義務。93年
6 月部分，陳報狀驗算金額原處分核定金額，乃肇因被告查核就業代金系統自97年10月起委託新廠商，新系統自98年1 月啟動，並重新匯入勞保加退保資料，致重新計算原告應繳納之代金時，方發見尚漏計一名於93年6 月10日加保，並於同年月17日退保之已僱用原住民。原告僱用該名原住民共8 日，按政府採購法施行細則第108 條第2 項規定，代金之金額，不足一月者，每日以每月基本工資（93年基本工資15,840元）除以30計為528 元，故93年6 月溢徵4,224 元（8 ×528 元）之代金數額。是原處分僅有93年6 月部分金額有誤，倘原處分因此瑕疵而應予撤銷，應僅就該溢徵部分，即4,224 元部分為之。
㈤是被告聲明：駁回原告之訴。
四、上開事實概要欄所述之事實，有行政院公共工程委員會（下稱公工會）90年11月13日（90）工程企字第90044255號令、原告92年11月至93年8 月間應納代金及標案資料一覽表、被告95年8 月16日原民衛字第0950026866號函、原告95年9 月12日就業管字第0950912 號函、被告第一次處分、行政院第一次訴願決定、原處分、訴願決定、各機關（構）及學校辦理政府採購決標資料表、被告95年6 月9 日原民衛字第0950017410號函、勞委會職訓局95年6 月21日職企字第0950025528號函、行政院新聞局95年6 月21日新總庶字第0950008672號函、被告95年6 月12日原民衛字第0950017528號函、青輔會95年6 月20日青貳字第0950003628號函、「92年度國軍屆退官兵就業服務活動」計畫契約書、青輔會委託辦理「92年度企業女性職業生涯發展研習營」合約書、被告97年10月17日原民衛字第0970045644號函、原告93年12月31日就業管字第0931201 號函、原告95年2 月9 日就行字第0950001 號函、被告95年8 月16日原民衛字第0950026866號函、被告96年
3 月28日原民衛字第0960015475號函、原告91年6 月至93年
6 月人數分析、行政院新聞局徵選派遣人力投標須知、行政院新聞局「檔案管理業務委外作業」契約書、被告96年9 月
5 日原民衛字第0960040194號函、被告96年10月23日原民衛字第0960045714號函、被告98年2 月11日原民衛字第0980005761號函、原告每月國內員工總人數明細表、原告實際僱用原住民名單、勞委會97年11月5 日號函、行政院新聞局電影事業處職缺資料、行政院青輔會專案人力需求規格表、原告96年3 月員工出勤紀錄、離職申請表（員工：廖薇薇）、被告92年11月至93年8 月應繳納代金明細表及原住民就業代金查詢系統資料等件附於原處分卷、訴願卷、前審卷及本院卷可稽，是本件應審酌之爭點即為：原處分及訴願決定是否違反訴願法第96條規定而應依法予以撤銷，行政院第一次訴願決定是否係一授益處分，是否有信賴保護原則之適用，原處分代金計算所依據之資料是否有誤以致結果錯誤，原處分是否違反訴願法第81條不利益變更禁止原則之規定。
五、按憲法增修條文第10條第12項規定：「國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之。對於澎湖、金門及馬祖地區人民亦同。」基於上開憲法增修條文所規定之基本國策，立法院分別於87年5 月27日及90年10月31日制訂政府採購法第98條規定：「得標廠商於其國內員工總人數逾100 人者，應於履約期間僱用身心障礙者及原住民，人數不得低於總人數2%，僱用不足者，除應繳納代金，並不得僱用外籍勞工取代僱用不足額部分。」及原民保障法第12條第1 項、第3 項規定：「依政府採購法得標之廠商，於國內員工總人數逾100人者，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數1%。．．．得標廠商進用原住民人數未達第一項標準者，應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金。」以促進原住民就業，保障原住民工作權及經濟生活（原民保障法第1 條立法目的參照）。依據上開條文，員工總人數逾100 人以上之得標廠商，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數1%，否則應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金。此項有關得標廠商於履約期間僱用一定比例原住民之限制，係為促進原住民就業，保障原住民工作權及經濟生活之考量所為之特別規定，屬立法裁量範圍。次按「依憲法第23條之規定，國家對於人民之自由及權利有所限制，固應以法律定之。惟法律對於有關人民權利義務之事項，不能鉅細靡遺，一律加以規定，其屬於細節性、技術性者，法律自得授權主管機關以命令定之，俾便法律之實施。行政機關基於此種授權發布之命令，其內容未逾越授權範圍，並符合授權之目的者，自為憲法之所許。」為司法院釋字第360 號解釋所闡釋明確。查政府採購法施行細則第107 條規定：「本法第98條所稱國內員工總人數，依身心障礙者保護法施行細則第12條第1 項規定辦理；所稱履約期間，自訂約日起至廠商完成履約事項之日止。依本法第98條計算得標廠商於履約期間應僱用之身心障礙者及原住民之人數時，各應達國內員工總人數1%，並均以整數為計算標準，未達整數部分不予計入。」同法施行細則第108 條規定：「得標廠商僱用原住民之人數不足前條第2 項規定者，應於每月10日前依僱用人數不足之情形，向原住民中央主管機關設立之原住民族就業基金專戶，繳納上月之代金。前項代金之金額，依差額人數乘以每月基本工資計算；不足一月者，每日以每月基本工資除以30計。」及身障保護法施行細則第12條第1 項前段規定：「本法第31條之各級政府機關、公、私立學校、團體及公、民營事業機構員工總人數之計算方式，以勞工保險局、中央信託局所統計各該機關、學校、團體或機構每月一日參加勞保、公保人數為準。．．．」分別為主管機關行政院公工會及內政部，基於政府採購法及身障保護法之授權所頒訂屬於細節性、技術性之法規命令，經核符合立法意旨及目的，且未逾越母法所定之授權範圍及內容，行政機關於辦理相關事務時自可加以援用。繼依司法院釋字第593 號解釋意旨揭櫫：「國家基於一定之公益目的，對特定人民課予繳納租稅以外之金錢義務，涉及人民受憲法第15條保障之財產權，其課徵目的、對象、額度應以法律定之，或以法律具體明確之授權，由主管機關於授權範圍內以命令為必要之規範。該法律或命令規定之課徵對象，如係斟酌事物性質不同所為之合目的性選擇，其所規定之課徵方式及額度如與目的之達成具有合理之關聯性，即未牴觸憲法所規定之平等原則與比例原則。」本件已開徵原住民就業基金代金部分之費率類別，既由主管機關依預算法之規定，設置單位預算「原住民族綜合發展基金」加以列明，編入中央政府年度總預算，經立法院審議通過後實施，且主管機關徵收後，妥為管理運用，符合立法所欲實現之輔導原住民就業政策目標，以促進原住民就業，保障原住民工作權及經濟生活（原民保障法第1 條之立法目的參照），其課徵目的、對象、額度有上開法律明定並有法律具體明確之授權，由主管機關於授權範圍內以命令為必要之規範，且所規定之課徵對象為「依政府採購法得標之廠商，其僱用員工總人數在一定數額（100 人）以上者」，其所規定之課徵方式及額度「依差額人數乘以每月基本工資計算，向主管機關設立之原住民族綜合發展基金專戶繳納就業基金之代金」核與保障原住民就業之法規範目的達成具有合理之關聯性。
六、茲就本件兩造上開爭執，析述如下：㈠原告雖以：另案之情形與本件類似，而另案判決及行政院
第一次訴願決定中均以被告所為原處分未考量原告所處派遣業之特性，及忽略原告就標得政府採購案前已派遣他公司之員工，無調整與變動權之事實，而將被告於另案之相關處分撤銷，是被告為原處分時亦未依另案判決意旨考量「原告所處派遣業之特性」及「原告就標得政府採購案前已派遣他公司之員工，無調整與變動權」之事實，故依另案判決意旨，原處分及訴願決定顯違反行政程序法第6 條所揭示之「不等者不等之」之平等原則，依法自應予以撤銷等情為主張。惟按國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之，憲法增修條文第10條第12項前段規定甚明，即修憲之初即考量原住民社會則深陷於結構性劣勢地位，為保障使原住民加速其社會發展，縮短與一般社會的發展差距而所由之設，而原民保障法係為促進原住民就業、保障原住民工作權及經濟生活而特別制定（原民保障法第1 條立法目的參照），至原民保障法第2 章比例進用原則、第4 章公共工程及政府採購之保障等相關規定，即為上開憲法保障原住民並促其發展規定之具體展現。經查，原告雖主張被告為原處分時未考量「原告所處派遣業之特性」及「原告就標得政府採購案前已派遣他公司之員工，無調整與變動權」之事實等情，惟凡得標且員工總人數逾100 人者，即應依法僱用原住民，若無足額進用即應繳納代金，觀諸原民保障法及政府採購法，並無就此為相關之除外規定，且未授權被告於計算代金時有何可資裁量之空間，是被告除係依原民保障法之相關規定作成原處分，更有合理的、充分的實質上理由，自難認有何違反平等原則可言。而原告以其為派遣業而應不予適用原民保障法上開規定之主張，既未獲憲法或法律之允許，即難認係合理之差別待遇；至於原告主張之另案判決，既經本件被告不服而提起上訴中，於另案程序尚未發生既判力，更無從拘束不同訴訟標的即本案之判斷。是原告此部分主張原處分違反平等原則等情，即非可採。
㈡原告次以：行政院第一次訴願決定意旨係以違反比例原則
而撤銷被告第一次處分，故原處分及訴願決定均違反訴願法第96條規定及比例原則，依法自應予以撤銷；又上開訴願決定，已具擴張之既判力，且係一授益處分，自有信賴保護原則之適用等情為主張。惟查，行政院第一次訴願決定固以衡諸原告所營人力派遣業務，係以其具備之人力資源履行政府採購案，與一般行業通常係以其財貨或行為履行政府採購合約之情形不同，倘將原告履行政府採購案所派遣之人力資源再予計入其國內員工總人數，將使其國內員工總人數隨其承攬之政府採購案所派遣人力數額為動態變化，此種員工總人數之核算方式，與原民保障法之立法目的及整體規範內容是否相符，已屬有疑；又原告基於其與一般公司行號間之派遣契約所為派遣人力，依法無僱用原住民之義務，被告仍將該等派遣人力連同原告履行本件採購案所需派遣人力一併計入其國內員工總人數，核計應繳納代金數額，是否有不合理而違反比例原則情形亦待斟酌等情，而將被告第一次處分撤銷，並發回由被告重行審酌另為適法之處分等語，有行政院第一次訴願決定附卷可稽（前審卷第34至40頁）。然觀諸行政院第一次訴願決定意旨，並非指摘被告法律見解有誤，而係待被告重行研議行政處分之妥當性，再為適法處分。易言之，行政體系之自我審查，若上級機關撤銷下級機關所為之處分，法律見解是否有誤非其唯一考量，尚有類如本件尚俟原處分機關重行審酌，提出其他見解支持原處分之作成，自與原處分機關再堅持原見解而為相同之決定之情形，顯然不同。復以，行政院第一次訴願決定尚未形成擴張之既判力，原告自不可主張此類尚須調查之案件，已發生擴張之既判力，故行政院第一次訴願決定並未影響被告課處代金依據法條之構成要件自明。再者，行政院第一次訴願決定意旨所生效力，係待被告重為審酌疑義另為合法妥適處分，未設定或確認一項權利或具有法律上重要性之利益，是原告主張上開訴願決定具授益處分之性質等情，核不足採，而上開訴願決定非屬授益行政處分，自無信賴保護原則之適用。再者，在原民保障法、政府採購法等相關法律並無明文排除派遣業適用之情況下，是被告依原民保障法第12條規定作成原處分，亦難認有何違反「比例原則」可言，是原告此部分之主張，核不足採。
㈢原告繼主張：原處分違反憲法第53條規定及司法院釋字第
613 號解釋理由書所揭示之「行政一體原則」，依法自應予撤銷等情。惟查，憲法增修條文第10條第7 項及第12項於立法之初即考量身心障礙者之謀生能力本較常人困難，而原住民社會則深陷於結構性劣勢地位，如何加速其社會發展，縮短與一般社會的發展差距？遂增訂本基本國策。換言之，國家扶助身心障礙者及原住民族自立與發展乃為一要務。是故，為落實憲法促進原住民族與身心障礙者就業及經濟生活之保障，鑑於政府採購為政府重大歲出，而思藉由採購方式賦予得標廠商僱用之責，故政府採購法於87年制定當時，即透過立法方式賦予其責任以作為保障弱勢團體之政策工具，故政府採購法之制定除建立公平、公開之採購程序外，更賦予該法透過此等公平公開之採購程序改善原住民及身心障礙者經濟狀況之社會福利功能，並非僅為建立公平、公開之採購程序矣。是立法時於政府採購法第98條規定達一定規模之得標廠商需比例進用弱勢團體。且為長期穩定保障身心障礙者之工作權，身障保障法第38條對私立學校、團體及民營事業機構進用身心障礙者之規定更設嚴謹範圍，是凡其員工總人數在67人以上者就負進用身心障礙者之義務。而政府採購法公布於87年5 月27日，當時得標廠商之進用義務係採身心障礙者及原住民合計2%之方式，然時有顧此失彼，進用比例失衡之現象，為確保原住民於政府採購案件中受進用達1%之比例，以避免僱用身心障礙者與原住民族合計達一定比例之流弊，原民保障法第12條乃配合訂定並於90年10月31日公布施行，以確實保障原住民於政府採購案件中達到1%比例進用之就業機會。綜言之，上述三法條之適用關係乃基於同一立法宗旨之下各法條保障範圍詳盡與否之規定，事務本質非有所差異，不可差別待遇。是以，雖「員工總人數」計算基礎本法未詳予規定，被告依補充關係法條競合之理，回歸政府採購法施行細則第107 條第1 項準用行為時身心障礙者保護法施行細則第12條第1 項規定（現規定於身障保障法第38條第3 項）辦理，自無不合。且承上所述，既原民保障法與身障保障法本質未有差異，該法又準用身障保障法之規定，為免行政機關各自為政，行政必須有整體之考量，故被告就本件疑義函詢身障保障法主管機關內政部，經該部函轉勞委會，該會並作成勞委會97年11月5 日函加以釋示，以有關人力派遣公司進用身心障礙者，其員工總人數之計算方式亦依每月一日參加勞公保人數為準，此係被告尊重各行政主管機關之職權，於一具體行政事件涉及多項行政主管機關時，由各機關依職權依法表示意見，當係「行政一體原則」之具體表現，職此，被告計算原告員工總人數，仍將派遣人力亦計納於內，並無違背行政一體原則。是原告此部分之主張，委無可採。
㈣原告雖執另案判決之理由，即係以僱用原住民人數不足是
處以代金的「條件」，如僱用原住民人數非不足，或當月僱用人數超過標準，應該就不該當僱用原住民人數不足，而無須處以代金；另計算足額聘僱與否，應該以月為計算方式，以「月底之實際僱用人數」不低於月初預訂之「應僱用人數」為標準，月底人數夠就不處代金，因而主張原處分違法等情。惟以：
⒈另案判決既經本件被告不服而提起上訴中，於另案程序
尚未發生既判力，更無從拘束不同訴訟標的即本案之判斷，已如前所述，合先敘明。
⒉次以，本件原處分係對原告自92年11月至93年6 月應繳
原住民代金進行計算，而細繹各該月分之「應僱用原住民人數」，均遠超過「實際僱用人數（按此實際僱用人數並非每人均足月僱用，詳如後述）」，即本件依形式上觀之，各該月份實際僱用人數均遠低於實際僱用人數，此與另案判決中「僱用原住民人數非不足」、「當月僱用人數超過標準」或「月底之實際僱用人數不低於月初預訂之應僱用人數」等情狀均迥然不同，亦無從以另案判決之情形於本件中比附援引。
⒊原民保障法係為促進原住民就業、保障原住民工作權及
經濟生活而特別制定，已如前述，則如何能使原住民長期處於就業狀態，自係符合原民保障法之立法意旨。是本件如依原告之主張以月認定當月僱用人數，則可能造成廠商在一個月之內只有一日僱用原住民，而無法達成保障原住民工作長期穩定的立法目的，是被告抗辯原民保障法第12條履約期間的每日都要僱用原住民，自係符合原民保障法之立法目的及精神之當然解釋。原告雖陳稱依勞基法就雇主要解僱勞工、終止勞動契約、資遣費、預告期間的工資及相關罰鍰均有相當嚴格之規定，及得標廠商若以原住民為通稱之「人頭」勞保局或其他行政機關申報可能會觸犯刑法偽造文書刑責，難認有被告上開抗辯之情事發生等情，惟上開勞基法、刑法規定與原民保障法之規範目的有違，自無從執此就原民保障法之規定進行解釋。
⒋綜上，原告此部分原處分未依另案判決之見解，主張應予撤銷，自無可採。
㈤被告雖續以：被告據以為原處分之「勞保原住民名單」之
記載顯有錯誤，故應撤銷發回由被告重新調查等情為主張。惟以：
⒈被告95年8 月16日原民衛字第0950026866號函通知原告
陳述意見函，與被告於第一次處分代金金額發生差異，係因前函將下月之員工總人數、應僱用原住民人數．．
．等資訊誤植入上月欄位，但兩函原住民之計算方式並無不同，此有上開函及被告第一次處分附於原處分卷可參。且僱用原住民人數之認定，雖於法無明確規範，惟因屬被告核算代金時人數認定問題，宜採與國內員工總人數同一認定標準；況按原民保障法施行細則第3 條，於計算公部門僱用原住民人數之方式，亦以每月一日參加勞工保險及公教保險計算。職此，被告爰以投保單位每月一日生效人數計算僱用之原住民人數。然於其他案件，行政院訴願會曾以被告未覈實計算原住民員工人數未符原民保障法立法目的為由，撤銷被告處分，原住民人數之計算方式則變更為以原住民實際在保日作為原告實際僱用原住民人數之判定基準，故被告於97年11月20日為本件原處分時，遇有原住民員工期中加退保之月份，其實際僱用人數及不足人數會與第一次處分不同，並扣除代金請求權罹於消滅時效之期間，以致影響代金金額。參以被告通知原告陳述意見函附件一（因誤植資料之故，當月欄位資訊實屬下月者）、被告第一次與原處分附件一員工總人數列並無不同，而實際僱用原住民人數列，因計算基礎認定不同始有差異；而各得標案件履約期間亦完全相符（原處分尚扣除罹於時效之標案），故原告對處分代金依據資料係確實掌握，僅是原住民人數之計算基礎見解有所變更，且已扣除罹於時效之期間，導致代金金額不同。而原處分中有關原告之違反義務及事實、違反法規（處分法律依據）、構成要件、課處範圍等重要之點，均已載述甚詳，且所載主旨及理由之文義並非一般人難以理解，且被告依行政程序法第43條之規定，將調查結果載明於處分書附件內容，自得為原告所得預見並遵行。
⒉按「．．．員工總人數之計算方式，以勞工保險局、中
央信託局所統計各該機關、學校、團體或機構每月一日參加公、勞保人數為準。」身障保護法施行細則第12條第1 項規定甚明，且為政府採購法施行細則第107 條第
1 項明文準用。次按「代金之金額，依差額人數乘以每月基本工資計算；不足1 月者，每日以每月基本工資除以30計。」政府採購法施行細則第108 條第2 項亦有明定。而政府採購法第98條、身障保障法第38條及原民保障法第12條之適用關係乃基於同一立法宗旨之下各法條保障範圍詳盡與否之規定，不可差別待遇，已如前所述，則原處分理由欄援用上開規定，自難認有何違誤，亦難認有何違反原民保障法之規定意旨。是由上開規定，可知若原住民員工於某月份期中加退保時（非於當月1日加保或當月最後一日退保者），原告實際上未於當月完整僱用此原住民，就當月未僱足之天日仍須計納代金，故於原處分附件一亦載明原住民員工加退保資訊。基此，被告93年1 月、2 月、4 月核定代金金額即可求出，原告可從其建立之員工名冊核對原住民員工加退保紀錄再為覆核。
⒊至於原告92年11月至93年8 月應繳原住民就業代金，核
算過程如下（原告僱用原住民情況均詳參本院卷第128至129 頁被告陳報〈二〉狀及該狀附件二原住民勞保名單〈附於本院卷證物袋內〉，下同）⑴92年11月：原告當月應僱用原住民人數為11人，實際
僱用人數為日莉媛、林君玫、邱美如、梁志恩、潘慧梅及鄭玫惠6 人（原處分附件實際僱用人數欄亦為6人），尚不足5 人，該5 人屬足月未僱用之原住民員工，每一人應繳納之代金皆為15,840元，不足5 人即可換算為不足150 日（5 ×30）。該月未僱足原住民之天數共計150 天，應繳納之就業代金為150 ×528元=79,200 元。
⑵92年12月：
①原告當月應僱用原住民人數為11人，實際僱用人數
為日莉媛、林君玫、邱美如、梁志恩、潘慧梅、鄭玫惠及元俊7 人（原處分附件實際僱用人數欄亦為
7 人。惟元俊係於92年12月2 日加保，並非在該月
1 日加保，是勞保名單上未將其列入92年12月份之名單內；然被告將其實際為原告僱用之期日扣除代金之徵收，係對原告有利），尚不足4 人，該4 人屬足月未僱用之原住民員工，每一人應繳納之代金皆為15,840元，原告為計算便宜，將足月未僱足之原住民應繳15,840元者換算成一人以30天計（政府採購法施行細則第108 條第2 項規定參照，足一月之基本工資係以30日組成，下同）即此，不足4 人即可換算為不足120 日（4 ×30）。
②上開所稱實際僱用之7 名原住民員工，元俊於2 日
加保，邱美如於26日退保（勞保效力於退保當日晚上12時始停止，故於退保翌日始計算未足月進用該名原住民所生之代金），未足月達到已僱用7 人之天數共計6 日。
③綜上，該月未僱足原住民之天數共計126 天，應繳
納之就業代金為126 ×528 元=66,528 元。（按92年及93年基本工資為15,840元，除以30，每日基本工資為528 元，下同）。
⑶93年1 月：
①原告當月應僱用原住民人數為11人，實際僱用人數
為元俊、日莉媛、林君玫、梁志恩、潘慧梅、鄭玫惠及吳筱婷7 人（原處分附件實際僱用人數欄雖誤載為6 人，惟吳筱婷於93年1 月28日加保，並非在該月1 日加保，是勞保名單上未將其列入93年1 月份之名單內；另原處分實際僱用人數欄雖有誤載，然被告將原告實際僱用吳筱婷之期日扣除代金之徵收，係對原告有利，即實際計算結果並無錯誤），尚不足4 人，該4 人屬足月未僱用之原住民員工，每一人應繳納之代金皆為15,840元，不足5 人即可換算為不足120 日（4 ×30）。
②上開所稱實際僱用之7 名原住民員工，元俊、潘慧
梅2 人分別於2 日、19日退保，吳筱婷則於28日加保，未足月達到已僱用6 人之天數共計67日。
③綜上，該月未僱足原住民之天數共計187 天，應繳納之就業代金為187 ×528 元=98,736 元。
⑷93年2 月：原告當月應僱用原住民人數為11人，實際
僱用人數為日莉媛、吳筱婷、林君玫、林嘉琪、梁志恩及鄭玫惠6 人（原處分附件實際僱用人數欄亦為6人），尚不足5 人，該5 人屬足月未僱用之原住民員工，每一人應繳納之代金皆為15,840元，不足5 人即可換算為不足150 日（5 ×30）。該月未僱足原住民之天數共計150 天，應繳納之就業代金為150 ×528元=79,200 元。
⑸93年3 月：
①原告當月應僱用原住民人數為12人，實際僱用人數
為日莉媛、吳筱婷、林君玫、林嘉琪、梁志恩、曾茹萍、鄭玫惠及林凱棋人（原處分附件實際僱用人數欄亦為8 人。惟林凱棋係於93年3 月15日加保，並非在該月1 日加保，是勞保名單上未將其列入93年3 月份之名單內；然被告將其實際為原告僱用之期日扣除代金之徵收，係對原告有利），尚不足4人，該4 人屬足月未僱用之原住民員工，每一人應繳納之代金皆為15,840元，不足4 人即可換算為不足120 日（4 ×30）。
②上開所稱實際僱用之8 名原住民員工，林凱棋於15
日加保，林嘉於17日退保，未足月達到已僱用8 人之天數共計28日。
③綜上，該月未僱足原住民之天數共計148 天，應繳納之就業代金為148×528 元=78,144 元。
⑹93年4 月：
①原告當月應僱用原住民人數為12人，實際僱用人數
為日莉媛、吳筱婷、林君玫、林凱棋、梁志恩、曾茹萍及鄭玫惠7 人（原處分附件實際僱用人7 人），尚不足5 人，該5 人屬足月未僱用之原住民員工，每一人應繳納之代金皆為15,840元，不足5 人即可換算為不足150 日（5 ×30）。②上開所稱實際僱用之7 名原住民員工，林凱棋於9日退保，未足月達到已僱用7 人之天數共計21日。
③綜上，該月未僱足原住民之天數共計171 天，應繳納之就業代金為171 ×528 元=90,288 元。
⑺93年5 月：原告當月應僱用原住民人數為12人，實際
僱用人數為日莉媛、吳筱婷、林君玫、梁志恩、曾茹萍及鄭玫惠6 人（原處分附件實際僱用人6 人），尚不足6 人，該6 人屬足月未僱用之原住民員工，每一人應繳納之代金皆為15,840元，不足6 人即可換算為不足180 日（6 ×30）。該月未僱足原住民之天數共計180 天，應繳納之就業代金為180 ×528 元=95,04
0 元。⑻93年6 月：
①原告當月應僱用原住民人數為13人，依原住民勞保
名單查核僱用人數為日莉媛、吳筱婷、林君玫、梁志恩、曾茹萍及鄭玫惠6 人（原處分附件實際僱用人6 人），該6 人屬足月未僱用之原住民員工，每一人應繳納之代金皆為15,840元，不足6 人即可換算為不足180 日（6 ×30），合計180 528 元＝110,880 元。
②惟被告查核就業代金系統自97年10月起委託新廠商
，新系統自98年1 月起動，並重新匯入勞保加退保資料，重新計算結果，發現漏計一名原告於93年6月10日加保並於同年月17日退保之已僱用原告林夢華。
③原告僱用該名原住民林夢華共8 日，計有4,224 元
（8 ×528 元）之代金數額，被告自不得向原告追徵，是原告93年6 月份應繳納之就業代金應為106,
656 元（110,880 －4,224 ＝106,656 ），是原處分此溢徵4,224 元部分，自乏依據，且未就此部分自行撤銷原處分，是本院自應予以撤銷。
⑼93年7 、8 月：未有政府採購標案，無進用原住民或繳納代金之義務（詳細計算式如附表所載）。
⒋綜上以觀，原處分除上開溢徵4,224 元部分外，其餘部
分已將92年11月起至93年6 月原告應繳之原住民就業代金計算方式予以詳列，且本院為求審慎，諭知被告提出上開各月份原告於相關標案聘僱之原住民勞保資料，被告亦於100 年9 月28日期日提出相關資料供原告查核（本院卷證物袋）。原告雖主張未見吳筱婷於93年1 月、林凱棋於93年3 月之加保資料，惟此係因該二人未於各該月1 日即加保之故，已如前述；至於93年1 月勞保原住民名單為首者業已清楚記載係元俊，吳筱婷、曾茹萍、林嘉琪、林凱棋之加保記錄亦分別詳見勞保原住民名單93年2 月、93年2 月、93年3 月、93年4 月，是原告稱並未記載亦有誤會；至於林夢華係因新查核系統啟動後始發現，且均係對原告有利之事項，原告自無從予以爭執；又原告主張勞保原住民名單未記載秋晴花、蔡惠娟、徐麗琪、葉秋菊4 人，惟上開4 人之投保日期均在93年8 月之後，與原處分所涉事實係發生在92年11月至93年6 月之後，當與本件無涉。至於原告爭執被告93年
3 月稱僱用人數少於原處分實際僱用人數，且原處分實際僱用人數與原住民勞保名單各月人數有所未合等情，惟既經本院詳加勾稽及論述如前，亦無可採。是原處分所載每月「實際僱用人數」，係以各月份最高原住民在保人數列計，即實際僱用人數所載人數，並非每人均係足月聘僱，當應以勞保原住民名單作為應繳納代金明細表計算原住民加退保資料。是被告既於原處分及前審即提出上開詳盡之計算明細，復於本件提出勞保原住民資料以供查核，且經本院詳加勾稽如前，尤有甚者，是原告並未舉證證明被告於原處分中有何漏列其已聘僱原住民人數未予計入之情形，足見被告上開計算代金之方式，洵無違誤，原告此部分之主張，核無可採。
㈥原告雖末以：相較於被告第一次處分，原處分就93年1 、
4 月兩月份對原告所課徵代金顯為更不利益之變更，且此兩月份與其他月份之代金處分係屬可分，是違反訴願法第81條不利益變更禁止原則及行政程序法第8 條之規定等情。惟細繹被告前係針對原告自91年6 月至93年6 月間應繳代金，先作成追繳2,075,040 元之第一次處分，原告不服訴願，經第一次訴願決定撤銷後，原處分除將罹於時效部分即91年6 月至92年10月間部分予以剔除外，亦未論及第一次處分有關92年7 月至93年6 月之代金，且原處分最後追繳之代金合計698,016 元，是均在原告第一次訴願決定表示不服之範圍內，且較第一次處分有利，自無違反訴願法第81條不利益變更禁止之原則。再者，原處分就93年1、4 月兩月份代金之核算，既係依據原民保障法等相關法律規定為之，是亦難認係以違反誠實信用之方法為之，而有違行政程序法第8 條之規定，是原告此部分之主張，亦無可採，更無將原處分93年1 、4 月代金予以割裂，而為部分撤銷之依據。
七、綜上所述，被告認原告自92年11月至93年6 月應追徵之代金合計698,016 元，因而以原處分予以追繳，惟未將其中原告自93年6 月10日至同年月17日僱用原住民林夢華1 人共8 日之金額4,224 元（8 ×528 元）予以扣除，訴願決定就此部分未予糾正，均有違誤，原告執此指摘原處分及訴願決定關於此部分違背法令，並求予撤銷，為有理由，應予准許。至於原告其餘請求部分則屬無據，被告以原處分駁回原告此部分之請求，於法無違，訴願決定遞予維持，亦無違誤，原告訴請撤銷此部分之原處分及訴願決定，則無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及證據經本院審酌後，核與本判決所得心證及結果不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依行政訴訟法第104 條、民事訴訟法第79條，判決如主文。中 華 民 國 100 年 10 月 27 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 胡 方 新
法 官 劉 穎 怡法 官 鍾 啟 煌上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 10 月 27 日
書記官 吳 芳 靜