臺北高等行政法院判決
100年度訴更一字第95號100年11月10日辯論終結原 告即反訴被告 林宏嘉訴訟代理人 蔡文玉 律師被 告即反訴原告 空軍防空砲兵第九五四旅代 表 人 陳金雄（旅長）訴訟代理人 洪培瀚 通訊處所：臺南仁德郵政90272 號
曹俊德 通訊處所：花蓮郵政90283號信箱上列當事人間債務人異議之訴事件，經本院98年度訴字第2664號判決原告勝訴，被告不服提起上訴，經最高行政法院判決廢棄，發回更審，被告提起反訴，本院判決如下：
主 文確認被告請求原告賠償新臺幣肆拾玖萬零肆佰零捌元之公費債權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、本件原告起訴時，被告之代表人原為吳文山，嗣於訴訟進行中，依次變更為陳仲禮、陳金雄，茲據被告新任代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷第110 至115 頁），核無不合，應予准許。
二、按「（第1 項）被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之行政法院提起反訴。但對於撤銷訴訟及課予義務訴訟，不得提起反訴。原告對於反訴，不得復行提起反訴。（第2 項）反訴之請求如專屬他行政法院管轄，或與本訴之請求或其防禦方法不相牽連者，不得提起。」行政訴訟法第112 條第1 項、第2 項定有明文。本件反訴原告於民國100 年8 月25日以原告為反訴被告提起反訴，主張反訴被告既與空軍航空技術學校（下稱航技學校）訂立行政契約，負有服役最少應6 年之義務，因可歸責於己之事由遭到核定退伍，自應賠償在學期間所享受之公費及津貼，請求反訴被告應給付反訴原告新臺幣（下同）490,408 元，及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。經核反訴原告前揭主張與本訴訴訟標的之攻擊防禦有牽連之關係，是揆諸前揭法條規定，反訴原告提起本件反訴，應予准許。
貳、事實概要：原告於89年度進入航技學校電子設備修護科就讀，於92年6 月畢業，依招生簡章規定應服役年限為6 年，原告自92年9 月入伍服役，因其年度考績被評列為「丙上」，經被告召開人事評審會，原告被評定為不適服現役，由國防部空軍司令部（下稱空軍司令部）於94年4 月27日以空規字第0940004314號核定原告不適服現役退伍，並自00年0 月0日生效，被告遂依軍事教育條例第18條第1 項及「軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼發給及賠償辦法」（下稱賠償辦法，修正前原名稱為「國軍各軍事學校轉學退學開除學生賠償費用辦法」〈下稱修正前賠償辦法〉）第9 條第3 項規定，於98年7 月27日以空四旅人字第0980001415號函（下稱被告98年7 月27日函）請原告賠償所受領之公費待遇及津貼490,408 元，並敘明原告不服該函可提起訴願，原告未提出訴願亦未賠償，被告乃移送法務部行政執行署板橋行政執行處（下稱板橋行執處）執行，經板橋行執處98年度費執專字第91311 號執行事件（下稱系爭執行事件）就原告共有坐落新北市○○區○○段○ ○段19之50、19之51、19之52地號3筆土地（權利範圍應有部分各1/12）及其上坐落門牌號碼新北市○○區○○街○○號2 樓建物（應有部分1/3 ，上開房地下合稱不動產）進行查封後，原告遂提起債務人異議之訴，經本院98年度訴字第2664號（下稱前審）認原告之訴有理由，於99年3 月25日判決確認被告請求原告賠償490,408 元之公費債權（下稱系爭公費債權）不存在，系爭執行事件所為之執行程序應予撤銷。被告不服提起上訴，最高行政法院認被告上訴有理由，於100 年6 月16日以100 年度判字第998號判決廢棄原判決並發回更審。被告於本件訴訟繫屬中，提起反訴，請求反訴被告給付反訴原告490,408 元。
叁、本訴部分：
一、本件原告主張：㈠原告於89年國中畢業後，依「民國89年國民中學畢（結）
業生甄試升學軍事學校常備士官班招生簡章」（下稱招生簡章）之規定報名參加甄試軍校，嗣經錄取航技學校電子設備修護科，並於入學時由原告簽具志願書、原告之母余方伶簽具入學保證書，原告於92年6 月修業期滿畢業後，同年9 月間經派往空軍防空砲兵第303 營第4 連服役，因工作內容不符原告期待，原告多次申請轉調他處不成，乃由空軍司令部於94年4 月27日以原告不適服現役、年度考績丙上為由核定退伍，並於結算後由原告支領退伍金、薪餉及勤務性加給無誤。詎被告嗣竟依國防部93年7 月27日修訂頒布之賠償辦法第9 條規定，要求原告賠償就讀學校期間受領公費之待遇計490,408 元，因原告認為依法無據，不予置理，被告乃逕行移送板橋行執處執行查封原告與其姐妹共有之不動產。
㈡查原告於89年依招生簡章之規定報名參加被告之甄試時，
招生簡章第11條第8 項僅規定：「在校受訓期間，如因故退學或開除學籍者，必須依照國軍各軍事學校轉學退學開除學生賠償費用辦法規定，辦理賠償在校期間各項費用。」並無畢業後未服滿招生簡章所定之現役最少年限即應賠償之規定，而依原告入學時所簽具之志願書、入學保證書，以及修正前賠償辦法第2 條，均無畢業後未服滿招生簡章所定之現役最少年限即應賠償所受領公費之規定，從而，被告依國防部嗣於93年7 月27日始片面修訂頒布賠償辦法第9 條第3 項規定，要求原告依尚未服滿現役最少年限比例賠償所受領之公費待遇及津貼，顯與原告參加甄試時之招生簡章不符，違反公法契約之約定，以及法律不溯既往原則，殊屬無據，故其對原告之系爭公費債權自不存在。被告以不存在之系爭公費債權逕請求行政執行處執行查封原告共有之不動產，顯有違誤。
㈢本件原告經錄取就學後，如依規定於3 年至3 年6 個月內
完成學業，而無被退學或開除學籍，依招生簡章第11條第
8 項規定即不必支付或賠償在校期間之任何費用；而原告畢業後，依招生簡章第2 條及第10條第2 項、第3 項規定，可有6 年之服役就業工作機會，且服役期間不但有俸給可領，退伍後亦可依階級及服役之年資領取保險給付及退伍金，並可取得等同高職之學資歷，如中途未完成服役年限，其後即再無俸給、保險金、退伍金可領，亦無法取得等同高職之學資歷。如航技學校認畢業後未服滿役期，亦須賠償或追償，自應於招生簡章中如同第11條第8 項為明確之規定及說明，且無需規定仍得依服役之年資領取保險給付及退伍金，直接扣抵即可。衡以本件原告於92年6 月自航技學校修業期滿畢業，並派往被告所屬單位服役，嗣94年4 月經核定退伍時，國防部亦依原告階級及服役年資結算其退伍金，並未要求原告賠償或自退伍金中扣抵，顯見直至當時國防部本身之認知，亦與原告之認知相同。殊無理由於事隔4 年之後，於98年間國防部始再以其93年7月27日片面頒訂之賠償辦法推翻先前之契約合意及要求再向原告追溯求償之理。
㈣被告對原告並無何合法之執行名義存在，且其前開移送板
橋行執處執行之被告98年7 月27日函，性質上僅是催告原告履行之通知而已，依法不能視為行政處分，固為兩造於前審一致承認及前審所確認之事實，被告前此既誤認被告98年7 月27日函即係行政處分，並作為移送執行之執行名義，原告對該不合法之移送執行函縱得依行政執行法第9條第1 項向執行機關聲明異議，然單憑聲明異議並無停止執行之效力，自應容許原告對該形式上之執行名義得依法提起債務人異議之訴，以資救濟，而符憲法上保障人民訴訟權之意旨。再參照最高行政法院97年5 月份第1 次庭長法官聯席會議決議意旨所示，與本件法理相通，亦應容許原告對被告指稱之所謂行政處分函（即形式上之執行名義）提起異議之訴，以為救濟。
㈤至於被告所指行政程序法第15條第2 項規定之行政委託，
係指行政機關基於業務上之需要，依法規將其「權限內之事項」委託其他行政機關「執行」而已，並不能執為被告對原告有請求權之依據。而依前上訴審發回意旨及被告歷次書狀之自認，本件行政契約係成立於原告與航技學校間，則因行政契約所生之權利義務，自應由原告與航技學校享有或負擔，與被告無涉，被告對原告自無何系爭公費債權存在，實至明確。空軍司令部嗣於94年間縱依國防部之授權而訂定「國防部空軍司令部畢業任官人員賠償公費待遇及津貼作業程序」（下稱作業程序），其僅屬被告內部作業程序之規範，無法對外拘束原告，亦無從改變契約當事人間之權利義務關係。何況，基於法令不溯既往原則，該94年始訂定之作業程序，更無法追溯適用於89年之行政契約。被告指稱其因此授權而對原告有求償權利，容有誤解。
㈥是原告聲明：
⒈確認被告請求原告賠償490,408 元之系爭公費債權不存在。
⒉系爭執行事件就原告共有之不動產所為之執行程序應予撤銷。
二、被告則以：㈠原告對被告所為之系爭公費債權追償執行程序，並未依行
政執行法第9 條第1 項規定向執行機關聲明異議；且縱被告所為移送執行程序係屬行政處分，原告亦未依行政訴訟法第4 條第1 項之規定提起訴願程序救濟，逕予提起本件撤銷訴訟，於法亦有未洽。
㈡依軍事教育條例第18條第1 項之規定，受領公費待遇及津
貼之學員生，違反應履行義務及應遵行事項規定時，應予賠償。賠償事由、範圍、程序、分期賠償及免予賠償條件等相關事項之辦法，由國防部擬訂，報請行政院核定之。國防部基於此法律之授權基礎，先於93年7 月27日修正賠償辦法（於00年0 月00日生效）；次於94年1 月24日訂頒「軍事學校預備學校軍費生賠償公費待遇及津貼作業要點」（下稱作業要點），並於作業要點肆、將任官後賠償作業程序授權各司令部制定作業程序。是空軍司令部於94年7 月8 日頒訂作業程序，係授權部隊提起訴訟求償，且於作業程序肆、及伍之規定，對於未簽訂賠償切結書者，對於未賠償之義務人，由部隊委請律師依法律訴訟追繳（追償程序如作業程序附件4 ）。再由作業辦法12條第2項、國防部人力司94年5 月4 日睦睽字第0940001898號函釋「為避免人員退伍及追償作業銜接疏漏，宜由是類人員所隸屬之人事部門辦理追償作業」意旨，被告自得對原告為系爭公費債權之請求。原告係航技學校電子修護科92年班畢業，應服現役6 年，惟因其年度考績丙上及一次記大過二次之處分，經空軍總司令部94年4 月27日空規字第0940004314號令核定不適任現役於94年6 月1 日退伍。被告審酌原告退伍時賠償辦法業已生效，原告退伍原因符合賠償辦法第9 條第3 項之規定，核定原告必須依比例賠償490,408 元，並無不合。
㈢被告對原告為系爭公費債權之請求係基於行政契約，原告
於89年入學時，雖無賠償辦法第12條之規定，招生簡章亦僅規定在校受訓期間因故退學、轉學之賠償規定，而未規定畢業任官未服滿法定役期者須負債務不履行損害賠償責任。然原告於報考航技學院並經錄取時，即與航技學校成立行政契約，相關招生簡章即構成行政契約之內容，惟行政契約既已明定在學期間所享受之公費及津貼之權利，亦明定畢業任官服役國家之義務，即權利義務關係甚為明確。則依招生簡章第2 條規定，航技學院畢業生之服役年限為6 年，原告未服畢6 年即被評定為不適服現役而退伍，明顯已違反行政契約內容，基於契約本質之法理及行政程序法第149 條準用民法第227 條之規定，原告未服畢6 年即被評定為不適服現役而退伍，明顯使當初契約所欲達成之目的無法達成，屬於不完全給付，事由亦可歸責於債務人；而此不完全給付無法補正，且再依民法第226 條第1項之規定，被告自得準用民法規定請求原告賠償所受領之公費待遇及各項津貼。縱認原告無需賠償公費待遇與津貼項目，然原告既與航技學院訂立行政契約，依契約內容即負有服役最少應服6 年之義務，現原告既因可歸責於己之事由遭到核定退伍，身分消失，則原本領收公費待遇與津貼之原因關係已不存在，自應類推適用民法不當得利規定，返還相當數額之償金。至於國防部93年7 月27日修正賠償辦法增訂第9 條第3 項規定，僅係將債務不履行損害賠償法理之明文化，並非以此條款回溯增加契約內容，亦即縱無此條款，法院本於契約債務不履行之法理，自可命被告負擔損害賠償。
㈣是被告聲明：原告之訴駁回。
三、上開事實概要欄所述之事實，有招生簡章（前審卷第9 至12頁）、原告註冊書表（前審卷第13至14頁）、志願書（前審卷第15頁）、入學保證書（前審卷第16頁）、畢業證書（前審卷第17頁）、被告92年9 月22日任道字第0920006939號令（前審卷第18至19頁）、空軍司令部94年4 月27日空規字第0940004314號令（前審卷第20至22頁）、空軍防砲警衛司令部94年5 月27日儒林字第0940005319號令（前審卷第23至25頁）、被告98年7 月27日函（前審卷第26頁）、被告98 年9月1 日空四旅人字第0980001644號行政執行案件移送書（本院卷第37至38頁）、板橋行執處98年11月5 日板執丁字第98年費執專字第00091311號函（前審卷第27頁）、原告畢業後任官未服滿法定役期退伍人員賠償執行紀錄表（本院卷第45頁）、原告就讀期間所受領之公費待遇及津貼項目及數額（本院卷第46頁）可稽。是本件本訴部分應審酌之爭點即為：原告提起確認系爭公費債權不存在及債務人異議之訴是否有理，被告之移送執行有無執行名義。
四、關於原告提起債務人異議之訴部分：㈠按行政機關基於其法定職權，為達成特定之行政上目的，
於不違反法律規定之前提下，自得與人民約定提供某種給付，並使接受給付者負合理之負擔或其他公法上對待給付之義務，而成立行政契約關係（司法院釋字第348 號解釋理由參照）。經查，本件原告係依招生簡章之規定報名參加甄試軍校，嗣經錄取航技學校電子設備修護科，並於入學時由原告簽具志願書、原告之母余方伶簽具入學保證書，依前揭司法院解釋之意旨，上開招生簡章、志願書及入學保證書即構成航技學校與原告間所訂立行政契約之內容，雙方自應本於誠信原則履行公法契約上之義務，被告尚非得以單方之行政處分命原告為賠償。
㈡次按我國行政程序法並未如德國行政程序法明文規定公法
上之不當得利返還請求權或其他賠償請求權，得由行政機關確定其數額，加以行政執行法施行細則第2 條對於得為執行名義之公法上金錢給付義務僅規定稅款、滯納金、罰鍰、怠金等行政機關得依法單方裁量核定之金錢給付，並未包括公法上不當得利之返還或賠償之請求，因此行政機關對於人民有不當得利返還請求權或其他賠償請求權時，尚不得逕以行政處分命人民為給付，必須俟其提起給付訴訟，由法院判決後，始得據為執行名義並移送執行（最高行政法院92年度判字第620 號判決參照）。本件被告以被告98年7 月27日函請原告賠償所受領之公費待遇及津貼490,408 元，核其性質僅係催告原告履行之通知，並非行政處分，非可作為移送執行之執行名義，被告於該函敘明原告不服得提起訴願，並於原告未提訴願後隨即移送板橋行政執行處執行，揆之以上說明，自屬於法未合。
㈢繼按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起
行政訴訟。」、「債務人異議之訴，由高等行政法院受理。」行政訴訟法第2 條、第307 條前段定有明文。又「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。」強制執行法第14條第1 項第2 項亦規定甚明。是依上開規定執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人固得於強制執行程序終結前，對債權人提起異議之訴。惟被告以98年7 月27日函請原告賠償所受領之公費待遇及津貼490,408 元，核其性質僅係催告被上訴人履行之通知，並非行政處分，非可作為移送執行之執行名義，已如前所述，是本件被告對原告並無執行名義存在。至於原告雖以最高行政法院97年5 月份第1 次庭長法官聯席會議決議意旨，執為其得提起本件債務人異議之訴之依據，惟細繹上開決議業已載明「不論其執行名義為何」，且上開決議之案例係指行政處分之受處分人，於行政機關以行政處分為執行名義行強制執行時，如於執行名義成立後有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，亦得於強制執行程序終結前，向高等行政法院提起債務人異議之訴，自與本件並無執行名義存在之情況不同，而無從比附援引。
㈣綜上，原告於本件提起債務人異議之訴，與前開「執行名
義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生之」之債務人異議之訴要件即有未合，僅係得依行政執行法第9條第1 項規定向執行機關聲明異議之事由，是原告此部分之請求於法未合，自無從准許。
五、關於原告提起確認系爭公費債權不存在之訴部分：㈠本件被告對於賠償系爭公費債權之請求，係以被告98年7
月27日函請原告賠償所受領之公費待遇及津貼490,408 元，核其性質僅係催告原告履行之通知，並非行政處分，非可作為移送執行之執行名義，已如前所述。而被告前並未就系爭公費債權依法提起行政訴訟之事實，為兩造所不爭執，致被告對於原告之賠償請求權是否存在，無從經由訴訟程序加以確認，是原告提起確認系爭公費債權不存在之訴，應有即受確認判決之法律上利益，亦與確認訴訟之要件尚無不合，先此指明。
㈡原告先以：依其入學時之修正前賠償辦法第2 條第1 項，
僅規定報到入學後，經轉學、退學或開除學籍者，應賠償在校期間費用，並未規定畢業後未服滿招生簡章所定之現役最少年限即應賠償所受領公費，至於93年7 月27日修正之賠償辦法第9 條第3 項「軍費生畢業任官後，因年度考績丙上以下或個人因素1 次受記大過2 次以上，經人事評審會考核不適服現役，予以退伍，致未服滿招生簡章所定之現役最少年限者，應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償所受領之公費待遇及津貼。」之規定，非但無法律明確授權，且當時其早已畢業並入伍服役，未在原告與航技學校訂立契約時合意之範圍，依法自不能溯及適用而拘束原告，則本件相關之軍事教育條例、賠償辦法及招生簡章，於原告入學簽訂公費就學契約時，既均無畢業後未服滿招生簡章所定之現役最少年限即應賠償所受領公費之規定，則被告依賠償辦法第9 條第3 項請求原告比例賠償所受領之公費待遇及津貼490,408 元即屬無據，因而請求確認被告系爭公費債權不存在等情。惟查，原告於報考航技學校並經錄取時，即與該校成立行政契約，有關之招生簡章、志願書及入學保證書即構成行政契約之內容，是本件原告負有依行政程序法第3 章及前開契內容履行契約之義務。而行政契約於行政程序法未規定者，依同法第149 條準用民法相關之規定，則行政程序法就有關契約不履行應負損害賠償責任部分，未為規定，是於本件行政契約有不履行情事者，其損害賠償責任，應準用民法相關規定定之。又依屬本件行政契約內容一部之招生簡章第2 條，航技學校畢業生之服役年限為6 年；而本件原告於就讀該校畢業後，自92年9 月入伍服役，迄94年6 月1 日因被評定為不適服現役而退伍，未服畢6 年之服役年限，已足認原告就本件行政契約有不履行情事，應準用民法有關債務不履行相關規定負其責任。是原告以賠償辦法第9 條第3 項之規定係於其航技學校畢業後始制定，無法溯及適用為由，主張系爭公費債權不存在等情，尚無可採。
㈢原告雖次以：縱謂有系爭公費債權，惟行政契約係存在於
原告與航技學校之間，則因行政契約所生之權利義務，自應由原告與航技學校享有或負擔，與被告無涉，被告對原告自無系爭公費債權存在等情為主張。惟依軍事教育條例第18條第1 項之規定，受領公費待遇及津貼之學員生，違反應履行義務及應遵行事項規定時，應予賠償。賠償事由、範圍、程序、分期賠償及免予賠償條件等相關事項之辦法，由國防部擬訂，報請行政院核定之。國防部爰依該條例授權，於93年7 月27日修正賠償辦法，並於00年0 月00日生效，更依賠償辦法頒定作業要點，而作業要點肆、更規定依賠償辦法第9 條規定賠償事由，其作業程序委請各司令部律定作業方式（本院卷第138 頁），是空軍司令部依上開賠償辦法及作業要點之規定制定作業程序，其中
肆、三㈠更明定以部隊之人事部門綜辦賠償業務；而航技學校依作業要點肆、㈡規定僅係「協助部隊追償作業經驗指導」（本院卷第128 頁）。故被告依上開法規之授權，已取得對原告系爭公費債權之請求權，是原告主張系爭公費債權並非存在於兩造之間，請求確認系爭公費債權不存在等情，亦無可採。
㈣惟按行政法上義務之強制執行，則因確認義務方式（執行
名義）之不同，而可分為「行政訴訟之強制執行」（司法執行）與「行政程序之強制執行」（行政執行）二種法體系，前者以行政法院裁判為執行名義，於行政訴訟法第八編（第304 條至第307 條）設有基本規定；後者以行政處分為執行名義，原則上由行政執行法規範之，此與民事強制執行法制予以二分之源由，肇端於行政處分之執行力與行政享有強制執行權之制度觀念，屬行政法之一項特色，為民事法律制定所無。次按「公法上之請求權，除法律有特別規定外，因五年間不行使而消滅。」「公法上請求權，因時效完成而當然消滅。」行政程序法第131 條第1 項、第2 項分別定有明文。而公法行為具公益性，固非當然可適用私法之規定，但私法規定之表現一般法理者，如與公法之性質具共通性者，亦可適用於公法關係（最高行政法院52年判字第345 號判例意旨參照）。準此以論，時效中斷制度乃鑒於消滅時效進行期間，權利人之權利已發生作用，呈現活化之狀態，而暫時停止其時效之進行，此法理當不分私法上或公法上之權利皆有適用。則民法有關時效中斷之規定，核與公法上權利之性質並不相牴觸，因現行行政法規無特別規定者，自許予以類推適用。而觀之民法第129 條第1 項第3 款「消滅時效，因左列事由而中斷：．．．三、起訴。．．．」及第2 項第5 款「左列事項，與起訴有同一效力：．．．五、開始執行行為或聲請強制執行．．．」之規定，起訴係屬中斷時效之事由，而已開始執行或聲請強制執行，與起訴有同一效力。易言之，公法上之權利倘有開始執行或聲請強制執行之情形者，固應類推適用上開規定，認其時效消滅已中斷。惟開始執行或聲請強制執行乃經由公權力以實現權利，須由具受理權限之機關為之，始足當之，故前引民法第129 條第2 項第
5 款所稱之「開始執行行為或聲請強制執行」，當指有執行權限之機關已開始執行或受理執行之聲請而言，若非權限機關所為者，即不發生時效中斷之法律效果。又須以行政訴訟之裁判為執行名義之公法上給付，其受理強制執行之權限機關為高等行政法院，並非行政執行處，此稽之行政訴訟法第305 條第1 項之規定可明，是以債權人如將須向行政法院起訴取得執行名義，並應向行政法院聲請強制執行之債權，逕以非行政處分之催繳函文移送無受理權限之行政執行處強制執行，即不生消滅時效因聲請強制執行而中斷之效果。經查，本件原告係因年度考績丙上，經人事評審會決議不適服現役，空軍司令部於94年4 月27日以空規字第0940004314號令核定原告退伍，並於00年0 月0日生效等事實，此有空軍司令部94年4 月27日空規字第0940004314號令附卷可稽（前審卷第20至22頁），是系爭公費債權之請求權時效應自退伍當日起算。被告雖以98年7月27日函請原告賠償所受領之公費待遇及津貼490,408 元，核其性質僅係催告被上訴人履行之通知，並非行政處分，此應係符合民法第129 條第1 項第1 款「請求」之中斷時效事由，惟被告遲至100 年8 月25日始於本件提起反訴狀，是其並未於上開請求6 個月內起訴，類推適用民法第
130 條規定，系爭公費債權之時效視為不中斷，而應於99年6 月1 日罹於時效而告消滅。被告雖以：被告已於98年
8 月31日將系爭公費債權之請求移送板橋行執處執行，已生中斷時效之效力等情為主張，惟依行政訴訟法第305 條第1 項規定，系爭公費債權係基於行政契約而來，須以行政訴訟之裁判為執行名義之公法上給付，其受理強制執行之權限機關為高等行政法院，並非行政執行處，是以被告將須向行政法院起訴取得執行名義，並應向行政法院聲請強制執行之債權，逕以非行政處分之被告98年7 月27日函移送無受理權限之行政執行處強制執行，而此節非但為上開法令所規定甚明，甚且依被告上級機關空軍司令部94年
7 月8 日頒定之作業程序伍、㈡及附件四「畢業任官人員（未簽訂賠償切結書）追償訴訟流程表」（本院卷第12
8 頁反面、第132 頁），均就被告在此情形必須提起訴訟求償之細節作出至為明確之規範，被告自無從諉為不知，是被告逕以非行政處分之催繳函文移送無受理權限之板橋行執處申請強制執行，即不生消滅時效因聲請強制執行而中斷之效果。則系爭公費債權之請求權既已因罹於5 年時效而當然消滅，是原告主張被告對其系爭公費債權不存在並起訴予以確認，洵屬有據。
六、綜上所述，原告提起確認系爭公費債權不存在部分，因上開債權已罹於時效而消滅，為有理由，應予准許；至於原告提起債務人異議之訴部分則於法未合，自應予以駁回。
肆、反訴部分：
一、本件反訴原告均引用其於本訴之主張。並聲明：反訴被告應給付反訴原告490,408 元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、本件反訴被告亦均引用其於本訴之主張。並聲明：反訴原告之訴駁回。
三、本件反訴原告提起反訴，請求反訴被告應給付其系爭公費債權490,408 元等情。惟查，系爭公費債權已因罹於時效而消滅，已如前所述，則反訴原告執已消滅之系爭公費債權為反訴之請求，自無理由。
四、綜上所述，本件反訴原告之請求為無理由，自應依法駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經本院審酌後，核與本件判決結果均不生影響，故不再逐項論述，附敘明之。
陸、據上論結，本件本訴部分原告之訴為一部有理由，一部無理由；反訴部分反訴原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段、第104 條，民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 24 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 胡方新
法 官 蔡紹良法 官 鍾啟煌上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 11 月 28 日
書記官 吳芳靜