臺北高等行政法院判決
100年度訴更一字第97號100年11月15日辯論終結原 告 宏昇產業有限公司代 表 人 劉惠珍（董事）住同上訴訟代理人 沈永宏 律師被 告 臺北市政府代 表 人 郝龍斌（市長）住同上訴訟代理人 游雅鈴 律師上列當事人間回饋金事件，原告不服行政院農業委員會中華民國97年5 月6 日農訴字第0970105007號訴願決定，提起行政訴訟，經本院98年10月8 日97年度訴字第1397號判決，被告不服，提起上訴，經最高行政法院100 年6 月23日100 年度判字第1047號判決廢棄發回，本院更為判決如下：
主 文原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用均由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告依水土保持法規定擬具水土保持申報書，申請在坐落臺北市○○區○○段○ ○段107 地號山坡地（下稱系爭山坡地）辦理建築物新建工程，經被告以民國96年3 月16日府建四字第09601003700 號函核定其水土保持計畫，並預告其應繳納之山坡地開發利用回饋金經初估為新臺幣（下同）9,470,
664 元，但應以正式繳納處分為準，旋於96年10月24日核發96建字第0546號建造執照，許可原告興建，並另依山坡地開發利用回饋金繳交辦法（下稱回饋金繳交辦法）及被告92年
8 月8 日府建三字第09214929601 號公告之臺北市山坡地開發利用繳交回饋金之乘積比率予以核算，而以96年12月31日府產業農字第09634818500 號函（下稱原處分）命原告繳交山坡地開發利用回饋金9,470,664 元。原告不服，提起訴願，經決定駁回，提起行政訴訟，經本院98年10月8 日97年度訴字第1397號判決（下稱前審判決）撤銷原處分及訴願決定，被告不服，提起上訴，經最高行政法院以100 年6 月23日
100 年度判字第1047號判決廢棄前審判決，發回本院更為審理。
二、原告起訴主張略以：㈠憲法第15條規定，人民財產權應予保障，對人民財產權之限
制，必須符合憲法第23條所定必要程度，並以法律定之，其由立法機關明確授權行政機關以命令訂定者，須據以發布命令符合立法意旨且未逾授權範圍時，始為憲法所許，不得任意擴張解釋限制人民財產權或課以義務，迭據司法院釋字第
425 號、第488 號與第492 號等解釋所揭櫫，釋字第593 號更進一步指出：國家基於一定之公益目的，對特定人民課予繳納租稅以外之金錢義務，涉及人民受憲法第15條保障之財產權，其課徵目的、對象、額度應以法律定之，或以法律具體明確之授權，由主管機關於授權範圍內以命令為必要之規範」，即明揭「額度」之重要性。再者，回饋金之繳納係為充實造林基金之來源，並非為水土保持或山坡地保育，徵諸回饋金之唯一法源為森林法第48條之1 ，而水土保持法及山坡地保育條例則全未提及，尤可見非破壞森林者，即無繳納回饋金之義務，益證回饋金繳交辦法有不當連結之違憲情事。政府課予人民稅捐以外金錢給付義務，就額度必須明定或明確授權，否則不容許主管機關任意訂定，以免行政裁量權任意擴張，無端增加人民法律所無之負擔，以符保障人民財產權之憲法意旨，釋字第395 號解釋闡述甚明。是以回饋金繳交辦法之法源依據為森林法第48條之1 第2 項，依該規定「第2 款回饋金應核發山坡地開發利用許可時通知繳交」，就「繳交義務人、計算方式、繳交時間、期限與程序」為授權，然就繳交額度則全未以法律明定，亦未授權行政機關自行訂定，從而，行政院農業委員會（下稱農委會）及被告在未經法律授權額度下，逕行訂定繳交回饋金之相關辦法，明顯違憲。
㈡被告原所訂頒之山坡地開發建築要點於88年6 月7 日修正名
稱為臺北市山坡地開發建築要點，仍將在山坡地建築申請「開發許可」、申請「雜項執照」及申請「建造執照」等3 階段一併規定，惟其第7 條早已將為建築之申請開發許可之主管機關改為都市計畫主管機關，依上開規定，在山坡地開發建築房屋，其程序原則上是：向都市計劃主管機關申請開發許可（臺北市山坡地開發建築要點第7 點，須檢送水土保持計畫）、向建築主管機關申請雜項執照（同要點第8 點，亦須檢送水土保持計畫）、經勘驗合格領得雜項使用執照後，始得申請建造執照（同要點第9 點）。足徵92年「山坡地建築管理辦法」制定修正後，山坡地開發建築迄仍分成申請「開發許可」、申請「雜項執照」及申請「建造執照」3 階段，僅有關非都市土地「開發許可」則係規範於「非都市土地管制規則」第6 條、第6 條之1 及第13條，所謂「已廢除開發許可，雜項執照即為開發許可」云云，純屬誤會，此有最高行政法院99年判字第1198號判決意旨可資參照，是本件最高行政法院100 年度判字第1047號判決漏未審酌山坡地建築管理辦法之立法理由及非都市土地管制規則相關規定，而以「『雜項執照』即為『開發許可』」為理由廢棄前審判決，顯有誤會。再水土保持技術規範不僅包括水土保持法第12條第1 項各款、第8 條第1 項第5 款「開挖整地」、「開發建築用地」行為，尚包括同法第8 條第1 項第1 款至第4 款、第6 款、第9 款行為。而非都市土地使用管制規則第13條、第48條，與山坡地建築管理辦法第3 條、第4 條、第9 條，雖均有檢送水土保持計畫之規定，但前者向主管機關申請開發許可，為水土保持法第12條第1 項第4 款所稱之「開發建築用地」申請開發許可，不允許「免擬具水土保持計畫」，且須經雜項工程完工查驗合格、領得雜項工程使用執照，始得申請建造執照，不允許「雜項執照併同建造執照」；而後者向建築主管機關申請雜項執照（建造執照），則不涉及「開發建築用地」、「開挖整地」，自無水土保持法第12條適用，因此允許「免擬具水土保持計畫」及「雜項執照併同建造執照」，此有上開最高行政法院99年度判字第1198號判決理由可資參照。是山坡地建築分成開發許可，與申請雜項執照及建造執照為3 階段，且主管機關不同，依水土保持法第
8 條第1 項第9 款、山坡地建築管理辦法第4 條、臺北市山坡地開發建築要點第8 條規定，申請雜項執照所提出之水土保持計畫與水土保持法第12條第1 項無涉。
㈢本院97年度訴更一字第70號判決及最高行政法院99年度判字
第1198號判決理由已指明：回饋金繳交及水土保持法第12條第1 項之行為，以依法取得開發利用許可者為限：而涉及山坡地「開挖整地」、「開發建築用地」之行為，則應取得開發許可，並依建築技術規則建築設計施工篇第13章「山坡地建築」第264 條、第265 條規定，擋土牆為絕對必要設施，且必須與建築物獨立分開，保持法定距離，且不得與建築物共構。系爭山坡地為木柵二期市地重劃，其目的乃將山坡地開發為建築用地後供住宅區建築使用，因此前階段經被告市地重劃開發為建築用地，與後階段各地主之建築行為，一體構成同一山坡地開發案，根本無從切割。該木柵二期重劃區面積30公頃，原為山坡地森林，77年間辦理市地重劃，必須完成平均地權條例第60條、市地重劃辦法第60條所規定之各項工程，被告因此依水土保持法第12條規定提出水土保持計畫書，經水保局核定、目的事業主管機關核發開發證明許可後，被告始將上開30公頃原始森林盡數砍伐、破壞原生表土、開挖整地、興建道路溝渠、擋土牆，被告重劃工程包括全區樹木砍伐、挖土填土等開挖整地工程（挖方1,837,307.2立方公尺，填方1,055,244.1 立方公尺）、護坡工程（混凝土磚護坡2,385 平方公尺，植生護坡36,035平方公尺，挖方49,096立方公尺，填方34,231立方公尺）、排水工程（明溝2,829.5 公尺，U 型側溝381.57公尺，RCP 管1,216.06公尺，箱涵97.66 公尺，沉砂池25座，集水井59座，人孔18座）、道路工程（8 公尺寬道路2,346.2 公尺，6 公尺寬道路92
8.65公尺，道路護欄981.8 公尺）；經重劃完成後，區內各宗土地坵塊整齊且面臨道路，已可為合理、經濟之建築使用，有該市地重劃報告書可稽，具見木柵二期市地重劃已對包括系爭山坡地在內之30公頃土地全面開挖整地、破壞原生表土，重劃區內已無任何原生表土保留地，且已完成相關非共構擋土牆。
㈣水土保持技術規範第151 條復明定開挖整地應盡量維持原有
之自然地形、地貌，而非規定就現有地形、地貌採取挖填應盡量維持「現有」地形、地貌，具見水土保持法第12條規定所稱之開挖整地限於破壞原自然地形、地貌之行為，殊不容任意擴張解釋為現有地形、地貌，無端增加人民法律所未規定之義務。系爭山坡地之開挖整地行為既已於前期工程即木柵二期重劃時即已完成，後續建築工程所為之挖填土石方、開挖地下室等雜項工程，顯屬建築法第7 條規定之雜項工程，與水土保持法第12條規定之開挖整地無涉。最高行政法院97年度判字第578 號及98年度判字第179 號判決亦認水土保持法第12條第1 項第4 款規定之行為限於破壞原生表土之行為、被告辦理臺北市木柵二期重劃，理應對原生表土為相當程度變更等情，足見就同一山坡地開發建築案，原告所為之後續建築行為並不涉及開挖整地，自與水土保持法第12條無涉。
㈤本件建築案面積為2,582.99平方公尺，依據臺北市山坡地建
築要點第3 點、第7 點第2 項規定，准免開發許可，依最高行政法院99年度判字第1198號判決之見解，即屬臺北市山坡地建築要點第3 點第1 項規定，免申請開發許可之情形，詎本件最高行政法院判決卻以「雜項執照為開發許可」為理由，廢棄發回本院前審判決，顯有誤會。
㈥依非都市土地管制規則第13條、第48條、山坡地建築管理辦
法第4 條、第9 條、水土保持法第8 條第1 項、第12條規定，山坡地工程不涉及開發許可者得雜項執照併入建造執照，甚至得免提出水土保持計畫。而依被告所屬工務局審查山坡地辦理建築執照處理原則第5 條規定，以下情形皆得申請雜項執照併同建造執照辦理：⑴保護區原有合法房屋整建或農舍申請案件；⑵市地重劃區或舊有房屋拆除重建申請案；⑶其他未變更水土設施報經被告核准之申請案件。依上開處理原則，可見市地重劃山坡地建築案與舊有房屋拆除重建案均屬未變更水土保持設施案件，自不涉及水土保持法第12條，則於同一山坡地開發建築案，前期市地重劃時，既已依水土保持法第12條規定完成相關水土保持設施並取得雜項執照，原告後依水土保持法第8 條第1 項第9 款及臺北市山坡地開發建築要點第8 點提出水土保持計畫，非但毋庸取得開發許可，且請准雜項執照併同建造執照，具見本件建築並不涉及水土保持法第12條甚明。則原告提出之水土保持計畫，係依據水土保持法第8 條第1 項第9 款及臺北市山坡地建築要點第8 點而提出，與水土保持法第12條第1 項無涉，自無回饋金辦法之適用。
㈦系爭山坡地一體開發建築案，於前期工程即市地重劃時既經
完成開挖整地，原告為後期建築工程時，建築主管機關即同意擋土牆與建築物共構，再參以水土保持計畫，可見本件建築案共構式擋土牆係基於新建建物安全所為之安全措施，並未變更重劃後水土保持設施，與水土保持設施無涉，自亦與建築技術規則設計施工篇第13章山坡地建築無涉。且依另案最高行政法院99年度判字第1198號判決見解，雜項工程需與建築物一併施工，其雜項執照併同於建造執照中申請，此係向建築主管機關申請雜項執照之程序，與向都市計畫主管機關申請開發許可之程序無關。本件所稱「水土保持」設施，不但設置於建築物排水系統之清潔孔及數個陰井之上，且係依賴建築物本身清潔孔清理出水，亦即水土保持設施與建築物排水系統共構，並未獨立於建築物排水系統之外，其情形與擋土牆共構相同，均不涉及建築物主體外之其他開挖整地。且本件水土保持工程花費僅數萬元，排放流量僅0.050cms，遠低於被告施作路邊溝之容許排洪3.115cms，從而，本件水土保持設施自屬水土保持法第8 條第1 項第9 款規定「其他因土地開發利用，為維護水資源及其品質，或防治災害需實施之水土保持處理與維護」，與水土保持法第12條規定水土保持設施應獨立於建築物排水系統之外，二者完全不同。系爭建築經主管機關同意擋土牆及水土保持設施與建築物本體共構，並非各自獨立，依建築技術規則設計施工篇第13章、水土保持技術規則及農委會相關函釋，與水土保持法第12條第1 項無涉。
㈧所稱水土保持計劃，係指為實施水土保持之處理與維護所訂
定之計畫，水土保持法第3 條第2 款定有明文。因此水土保持法第8 條第1 款至第9 款行為，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護所定之計畫，固均稱為「水土保持計畫書」，但並非稱為水土保持計畫書者均為水土保持法第12條所規範，例如下雨地濕，但地濕並不必然係因下雨，此為基本邏輯。依農委會94年3 月4 日農授水保字第0941803754號函釋略謂「無須依水保法第12條規定，擬定水土保持計畫……惟申請人於施工期間仍應依水保法第8 條規定，實施必要之水土保持處理與維護」；又按最高行政法院99年度判字第1198號判決指出，是否應繳交回饋金，並非以有無提出水土保持計畫書為據，如申請人並非依據水土保持法第12條第
1 項向主管機關申請開發利用許可，縱使其提出之水保持計畫書載有依水土保持法提出水土保持計畫等語，仍不能變更客觀適用法律之結果。本件建築案所有雜項工程均附屬於建築物主體，並未變更重劃後水土保持設施，即無水土保持法第12條規定之破壞原生表土開挖整地行為，亦無建築技術規則設計施工篇第264 條、第265 條規定之山坡地建築獨立擋土牆、水土保持設施，乃毋庸開發許可，逕行核發雜項執照及建造執照，與水土保持法第12條第1 項行為無涉等語。並聲明求為撤銷原處分及訴願決定。
三、被告抗辯略謂：㈠森林法第48條之1 已授權主管機關就回饋金之繳交義務人、
計算方式、繳交時間、期限、程序及其他應遵守事項訂定辦法，農委會遂依據前揭授權規定訂定回饋金繳交辦法，於第
5 條第1 項、第3 項規定回饋金之計算方式，故該辦法之課徵額度係基於森林法之授權而訂定，且未逾授權範圍，應無違憲之虞，而可以適用。此已據最高行政法院100 年度判字第1047號判決廢棄前審判決發回意旨載述：農委會訂定回饋金繳交辦法，關於回饋金計算方式，應依開發利用程度類別，以水土保持主管機關核定水土保持計畫或簡易水土保持申報書之計畫面積與其當期公告土地現值乘積6 ％～12％計算，其類別及計算回饋金之乘積比率由主管機關公告之，被告據以公告回饋金乘積比率核與森林法規定之意旨無違，得予以適用等語甚明。故原告主張回饋金繳交辦法之課徵額度未經法律授權云云，顯非可採。
㈡山坡地開發建築管理辦法於92年3 月26日修正後，有關山坡
地建築管理，已刪除山坡地開發許可之規定，納入非都市土地使用管制規則予以規範，此參照第3 條規定可明。至於臺北市山坡地開發建築要點最近修正時間為88年，並未參酌山坡地開發建築管理辦法而為同步修正，致使第7 條仍定有提出水土保持計畫書等文件以申請開發許可、第8 條亦有取得開發許可後備妥整地計畫、水土保持計畫以申請雜項執照之規定，致使另案之最高行政法院99年度判字第1195號判決誤解第7 條規定之水土保持計畫係屬水土保持法第12條第4 款規定「開發建築用地」所應提出之水土保持計畫書，而第8條並非水土保持法第12條規定之水土保持計畫書。但由農委會為因應山坡地開發建築管理辦法將開發許可刪除之修正，於97年12月5 日以農授水保字第097185133 號函略以：「開發建築用地係指得為建築使用之土地，並依法申請建築執照或雜項執照之行為。」可見臺北市山坡地開發建築要點第8條所稱申請雜項或雜併建照申請時所需提出之水土保持計畫書，始為水土保持法第12條第4 款規定應提具水土保持計畫書之行為。
㈢本件原告前向被告申請於系爭山坡地興建住宅，開挖面積為
1,483.5 平方公尺，並依法提出水土保持計畫書，經被告以96年3 月16日府建四字第09601003700 號函核定其水土保持計畫書後，由被告都市發展局核發96年10月24日96建字第0546號建造執照，該建造執照附表第29點已說明應納回饋金，顯證被告實際核照流程已無開發許可，而係發給建造執照，與山坡地開發建築管理辦法之流程相同，原告主張及所引非本案之其他最高行政法院判決意旨均非可採等語。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件兩造爭執要點為被告審認原告擬具水土保持計畫送請核定就系爭山坡地為建築開發，屬於山坡地開發利用者，應適用回饋金繳交辦法繳交回饋金，依臺北市山坡地開發利用繳交回饋金之乘積比率，作成原處分核定其應繳交山坡地回饋金計9,470,664 元，有無違法？
五、本院判斷如下：㈠按：⒈森林法第1 條規定：「為保育森林資源，發揮森林公
益及經濟效用，制定本法。」第2 條規定：「本法所稱主管機關：在中央為行政院農業委員會；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第48條之1 第1 項第2 款規定：「為獎勵私人或團體長期造林，政府應設置造林基金；其基金來源如下︰二、山坡地開發利用者繳交之回饋金。」第2 項後段規定：「第2 款回饋金應於核發山坡地開發利用許可時通知繳交，其繳交義務人、計算方式、繳交時間、期限與程序及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關擬訂，報請行政院核定之。」；⒉96年3 月1 日修正之回饋金繳交辦法第1 條規定：「本辦法依森林法第48條之1 第2 項規定訂定之。」第2 條規定：「本辦法所稱山坡地，指水土保持法第3 條第3 款所定之山坡地。」第3 條規定：「本辦法所稱山坡地開發利用，指水土保持法第12條第1 項及第4 項所定，應先擬具水土保持計畫或簡易水土保持申報書之行為。」第4 條規定：「山坡地開發利用回饋金（以下簡稱本回饋金）之繳交義務人，為擬具水土保持計畫或簡易水土保持申報書之水土保持義務人。」第5 條規定：「（第1 項）本回饋金之計算方式，應依其開發利用程度之類別，以水土保持主管機關核定水土保持計畫或簡易水土保持申報書之計畫面積與其當期公告土地現值乘積百分之6 至百分之12計算。
（第2 項）無公告土地現值者，以毗鄰或鄰近之公告土地現值計算。（第3 項）第1 項類別及計算回饋金之乘積比率，由主管機關公告之。」第6 條第1 項規定：「水土保持主管機關核定水土保持計畫或簡易水土保持申報書前，屬應繳交本回饋金者，由當地主管機關計算本回饋金數額，通知繳交義務人於申領水土保持施工許可證或簡易水土保持申報書核可函前一次繳納。」；⒊被告92年8 月8 日府建三字第09214929601 號公告之開發利用程度類別及計算回饋金之乘積比率規定略以：「二、開發利用程度類別及計算回饋金之乘積比率，詳左列：…開發建築者，百分比12％…（註：98年12月24日修正為：原有合法房屋改建重建者、農舍者、學校事業及社會福利相關暨其附屬設施者為6 ％，公用事業設施者為8 ％，獨立或雙併住宅者為10％，連棟或集合住宅者為11％，其他非以上類別之開發建築者為12％。）」；⒋水土保持法第3 條第3 款規定：「本法專用名詞定義如下：三、山坡地：係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於下列情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地：㈠標高在100 公尺以上者。㈡標高未滿100 公尺，而其平均坡度在5 ％以上者。」第6 條規定：
「水土保持之處理與維護在中央主管機關指定規模以上者，應由依法登記執業之水土保持技師、土木工程技師、水利工程技師、大地工程技師等相關專業技師或聘有上列專業技師之技術顧問機構規劃、設計及監造。但各級政府機關、公營事業機構及公法人自行興辦者，得由該機關、機構或法人內依法取得相當類科技師證書者為之。」第8 條第1 項第5 款、第2 項規定：「（第1 項第5 款）下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護：五、於山坡地或森林區內開發建築用地，或設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。」「（第2 項）前項水土保持技術規範，由中央主管機關公告之。」第12條第
1 項第4 款、第2 項、第4 項規定：「（第1 項第4 款）水土保持義務人於山坡地或森林區內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核：四、開發建築用地、設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。（第2項）前項水土保持計畫未經主管機關核定前，各目的事業主管機關不得逕行核發開發或利用之許可。……（第4 項）第
1 項各款行為，屬中央主管機關指定之種類，且其規模未達中央主管機關所定者，其水土保持計畫得以簡易水土保持申報書代替之；其種類及規模，由中央主管機關定之。」行為時同法施行細則第4 條第1 項第3 款第6 目規定：「本法第
6 條所定水土保持之處理與維護在中央主管機關指定規模以上者，其規模如下：三、於山坡地或森林區內從事下列開發、經營或使用行為：㈥開發建築用地，其建築基地面積在50
0 平方公尺以上。」；⒌99年10月15日修正前水土保持技術規範第1 條規定：「本規範依水土保持法（以下簡稱本法）第8 條第2 項規定訂定之。」第8 條規定：「於山坡地或森林區內開發建築用地，應避免大規模開挖整地、挖填土石方，減少對水文、環境之不利影響為原則。為防止開挖整地引發洪水與土砂災害，對計畫地區之地表、地下排水系統、開挖整地、防砂、沉砂、滯洪、邊坡穩定及植生綠化等水土保持處理與維護，以及臨時防災措施，應作系統規劃、配置，並依施工順序妥予處理。」第88條第1 項規定：「開挖整地係指為開發目的，而對原地形採取挖填土石方之行為。」第
171 條規定：「擋土牆不得作為建築物外牆使用，但經建築主管機關同意者，不在此限。」；⒍臺北市山坡地開發建築要點第8 條第1 項規定：「山坡地開發建築於取得開發許可後，申請者應備妥整地計畫（包括挖、填土、棄土計畫）、水土保持計畫、土地使用計畫（包括房屋建築配置計畫）、設施計畫（包括道路、自來水供水系統、雨水排水系統、雨水貯留池、沈沙池、污水下水道及集中污水處理）等計畫之相關規劃或設計圖說、環境影響評估報告書、施工進度計畫、財務計畫等文件向建築主管機關申請核發雜項執照後，始使得動工。」第12條規定：「山坡地之開發建築，除應依本要點之規定辦理外，並應依建築技術規則、山坡地開發建築管理辦法、環境影響評估法、水土保持法、山坡地保育利用條例及臺北市土地使用分區管制規則等相關規定辦理。」㈡復按行政訴訟法第260 條第3 項規定：「受發回或發交之高
等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」是以本件最高行政法院判決廢棄前審判決發回理由已揭示：⒈森林法第48條之1 規定政府應設置造林基金，以獎勵私人或團體長期造林，而於同條第1 項第2 款明定「『山坡地開發利用者』繳交之回饋金」為造林基金來源之一，復於同條第2 項規定該回饋金「應於核發山坡地開發利用許可時通知繳交」；至回饋金繳交義務人（繳交回饋金之具體對象）、計算方式、繳交時間、期限與程序及其他應遵守事項之辦法，則授權由中央主管機關擬訂，報請行政院核定之，其授權之目的、範圍及內容具體明確，自為憲法之所許，且農委會依據授權訂定之回饋金繳交辦法就「山坡地」、「山坡地開發利用」、「山坡地開發利用回饋金之繳交義務人」、「回饋金之計算方式及其上下限度、繳交之方式及時間」等事項所為之規定，及被告公告之「回饋金乘積比率」均核與森林法規定之意旨無違，得予適用；⒉於山坡地開發建築用地或其他開挖整地，除應依水土保持法及其授權訂定之水土保持技術規範、山坡地保育利用條例暨建築法、山坡地建築管理辦法等相關規定辦理外，並應依據森林法第48條之1 及其授權訂定之回饋金繳交辦法、主管機關公告之回饋金乘積比率，繳交回饋金；⒊所謂開挖整地依水土保持技術規範第88條第1 項規定，係指為開發目的而對原地形採取挖填土石方之行為；同規範第171 條明定擋土牆除經建築主管機關同意者外，不得作為建築物外牆使用，亦即擋土牆不得與建築物共構，故無從徒依農委會94年3 月4 日農授水保字第0941803754號函釋：「㈣個案審核時，於山坡地或森林區內建築執照申請案（含雜項執照、建造執照），如僅為建築物挖掘基礎（或地下室）、建築物基礎（或地下室）『開挖所施作之擋土安全措施、擋土設施與建築物合體連結』等之建築行為」，即忽略個案實際情況，而排除水土保持法第12條規定之適用；⒋依水土保持法第1 條、第8 條及第12條規定意旨，水土保持計畫係配合目的事業開發行為所採行之水土保持處理與維護，在山坡地開發建築用地或其他開挖整地即應依規定擬具水土保持計畫書，送請主管機關核定，其「水土保持計畫面積」自應與「目的事業主管機關核發開發或利用許可面積」相當等意旨（見最高行政法院判決發回理由第六項所示），則本院就本件更為審理，依前引行政訴訟法第260 條第3 項規定，即應以上開最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為判決基礎，方屬適法。是以原告援用本院97年度訴更一字第70號判決及最高行政法院97年度判字第578 號、98年度判字第179 號及99年判字第1198號判決等個案見解資為主張原處分違法之論據，因與上開最高行政法院廢棄發回判決理由意旨相左，無從參酌。
㈢經查：原告因擬興建兩棟社會福利設施（產後護理機構）之
建築物，須在系爭山坡地上實施整地開挖，面積共1,483.5平方公尺，乃於95年底擬具新建工程水土保持計畫書申請被告核定，經被告委託臺灣省水利技師公會於96年2 月間審查通過，被告旋以96年3 月16日府建四字第09601003700 號函准予核定，並作成原處分核定原告應繳交之山坡地回饋金計9,470,664 元，原告不服，提起訴願，經決定駁回等情，為兩造所不爭執，並有卷附原告之新建工程水土保持計畫影本（見被告答辯卷第173 至199 頁）、被告96年3 月16日府建四字第09601003700 號函（見被告答辯卷第163 至166 頁）、原處分（見被告答辯卷第145 至14 7頁）、農委會97年5月6 日農訴字第0970105007號訴願決定（見本院前審卷一第60至65頁）等件可稽，堪予認定。
㈣原告雖主張：森林法第48條之1 第2 項僅就「繳交義務人、
計算方式、繳交時間、期限與程序」為授權規定，而對於繳交額度未自為或授權訂定，則農委會及被告就此未經法律授權之事項逕行訂定辦法，明顯違憲云云。惟按憲法為國家至高無上之法規範，法律牴觸憲法者無效，稽之憲法第171 條之規定可明。是法官於審理案件時，自有優先遵守憲法之義務，但依憲法第78條及第79條第2 項、第80條之規定，並參照司法院釋字第371 號之解釋意旨，法律與憲法有無牴觸發生疑義而須予以解釋時，由司法院大法官掌理，非經司法院大法官宣告法律牴觸憲法失效，法官即應依據法律獨立審判，不得逕行認定法律為違憲而拒絕適用。是以法官本其合理之確信，認為應適用之法律有牴觸憲法之疑義者，固須先行裁定停止訴訟程序，聲請司法院大法官解釋以資解決，然如認並無違憲之虞者，即無此必要。本件上開最高行政法院判決廢棄理由已表明森林法第48條之1 所為授權之目的、範圍及內容具體明確，並無違憲之虞，且農委會訂定之回饋金繳交辦法及被告公告之回饋金乘積比率，均無違森林法規定意旨皆可適用之法律見解，已如前述，本院自應受拘束，況且參照司法院釋字第612 號解釋意旨，在母法概括授權下所發布之法規命令，是否超越法律授權，不應拘泥於法條所用之文字，而應就該法律本身之立法目的，及整體規定之關聯意義為綜合判斷，是法律規定之授權條款雖未就特定事項之授權內容與範圍為明確之規定，惟依法律整體解釋，應可推知立法者有意授權主管機關就該特定事項以命令為之，俾達成有效之行政目的，仍不能認有違法律保留原則。揆諸森林法第1 條及第48條之1 第1 項第2 款、第2 項前段之規定，可知森林法之立法目的，旨在保育森林資源，發揮森林公益及經濟效用，故創設回饋金繳交制度，俾藉以制約山坡地開發之速度，同時獎勵並實施長期造林，彌補因滿足經濟需求而開發山坡地所生之損失，以減緩經濟發展與環境保護之衝突。是故回饋金屬於造林基金來源之一，其目的供作獎勵私人或團體長期造林之用，至於回饋金之繳交義務人、計算方式、繳交時間、期限與程序及其他應其遵行事項，森林法第48條之1 第2 項已明文授權中央主管機關擬訂，報請行政院核定之，而基於各地方之差異性及執行之需要強度，本須賦予各地方主管機關區別當地各類別開發行為之具體情節，酌情在山坡地開發利用回饋金繳交辦法所定之回饋金乘積比率限度內，訂定細節性及技術性之規則，是以被告鑒於臺北市轄區內開發山坡地供作建築所獲取之利益及所生影響之程度，訂定其回饋金乘積比率上限為12％，殊難認有違反比例原則。從而，農委會參照森林法第2 條規定之立法目的，依同法第48條之1 第2 項之授權規定，本於中央主管機關地位頒行山坡地開發利用回饋金繳交辦法，規定回饋金繳交義務人之成立要件及其免繳情形、回饋金之計算方式，繳交程序、收取後之處理方法等事項，並由被告在上開辦法規定之乘積限度內，就各類開發行為具體其乘積比率，經核均無悖離森林法之立法目的及授權意旨，殊難謂有違反法律明確授權之情形，自得作為本件適用之準據。
㈤原告雖復主張：回饋金繳交辦法規定應繳交回饋金之開發利
用行為應限於破壞原自然地形、地貌（原生表土）之行為，原告擬具水土保持計畫係供作申請雜項執照，並非為水土保持法第12條第1 項或第4 項規定之目的，故不符合回饋金繳交辦法第3 條規定之開發利用行為云云。然觀之森林法第48條之1 第1 項第2 款及回饋金繳交辦法第3 條、第4 條之規定，可見回饋金之繳交義務人為開發利用山坡地，而擬具水土保持計畫或簡易水土保持申報書之水土保持義務人。易言之，只須義務人之行為符合水土保持法12條第1 項各款所定之態樣，其要件即具足，至於其行為有無破壞原生表土，要非所問。且所稱水土保持義務人乃以擬具水土保持計畫或簡易水土保持申報書之開發利用山坡地者為對象，縱使該義務人係接續他人而為開發利用，亦不影響其義務之成立。又依前引水土保持法第12條第第1 項第4 款及水土保持法施行細則第4 條第1 項第3 款第6 目之規定，水土保持義務人於山坡地從事開發建築用地之開挖整地行為，其建築基地面積在
500 平方公尺以上者，非但應先擬具水土保持計畫，且水土保持之處理與維護，亦應由依法登記執業之水土保持技師、土木工程技師、水利工程技師、大地工程技師等相關專業技師或聘有上列專業技師之技術顧問機構規劃、設計及監造。本件依卷附原告建照執照申請書及系爭山坡地之土地登記謄本所載（見被告答辯卷第80頁及第199 頁），原告從事開發之建築基地面積為2,852.99平方公尺，而依水土保持計畫檢核表所載，原告申請開發及被告核准之開挖整地之面積為1,
483.5 平方公尺，自屬水土保持法第12條第1 項第4 款之開發利用行為。再者，本件經農委會就系爭山坡地之開發有無建築物主體以外之其他開挖整地行為乙項鑑定結果，已據其函覆檢附現勘紀錄載稱：「陸、討論事項：案由：……宏昇公司於臺北市○○區○○段○ ○段107 地號新建工程，是否屬於建築物挖掘基礎（或地下室）、建築物基礎（或地下室）開挖所施作之擋土安全措施、擋土設施與建築物有合體連結等之建築行為案。決議：一、本案現況為，A 棟建築物分為2 工區施工，A1區施作至地下室1 樓頂版，A2區施作至地下室2 樓底版，B 棟建築物已施作至4 樓版（地下室已施作完成），建築物以外之基地範圍內部分鋪設塑膠帆布、覆蓋稻草席及PC打底。二、本案建築物地下室施工法為預壘椿擋土牆及H 型鋼擋土支撐工法，經現場與會單位討論，符合行政院農業委員會94年3 月4 日農授水保字第0941803754號函釋之『地下室開挖所施作之擋土安全措施、擋土設施與建築物有合體連結等之建築行為』；但建築物基礎及地下室外仍有該函釋所稱之『其他開挖整地』。土木技師公會高文宗：意見：現場比對純屬建築行為外，有下列2 點涉及其他整地行為：⒈新設溝渠⑴B 棟南區U3-1排水溝在A 、B 棟間連通坡道至既有水溝段。⑵B 棟北側U6-3排水溝。⒉修復既有水溝設施⑴U4-2及U6-4排水溝。⑵人孔（MH1 及MH2 ）入口。
」等語，有農委會水土保持局98年4 月3 日水保監字第0981849635號函及現勘紀錄在卷可（見本院前審卷二第2 至8 頁），堪認本件已涉及建築物主體以外之其他開挖整地行為，亦無適用上開農委會94年3 月4 日農授水保字第0941803754號函釋之餘地。
㈥至於原告所稱：本件建築案係依臺北市山坡地建築要點第8
條所提出水土保持計畫，與水土保持法第12條第1 項無涉，且依臺北市山坡地建築要點第3 條及第7 條第2 項規定，原告准免申請開發許可，應實質認定所提水土保持計畫之性質，不得僅憑形式認定，即課予原告繳交回饋金乙節，因原告上開水土保持法第12條第1 項第4 款規定之山坡地開發利用行為，已符合回饋金繳交辦法第3 條規定應繳交回饋金之要件，已如前述，核其申請開發之土地是否符合臺北市山坡地建築要點第3 條及第7 條第3 項之免申請開發許可之要件無涉，附此敘明。
㈦又山坡地開發使用係以總體使用標的擬具水土保持計畫，自
應以該使用標的之核准開挖整地總面積為核定範圍，始能符合制約功能與目的，而且最高行政法院廢棄發回判決理由復載述：水土保持計畫面積應與目的事業主管機關核發開發或利用許可面積相當之意旨甚明可據。是本件原告申請核准開挖整地之系爭山坡地總面積為1.483.5 平方公尺，而該土地之96年度公告現值為每平方公尺53,200元（見被告答辯卷第
151 至153 頁），被告按前揭開發利用程度類別及計算回饋金之乘積比率所定開發建築類別計算回饋金之乘積比率12％，核算其應繳交之回饋金總額為9,470,664 元，核無違誤。
六、綜上所述，原告上開主張各節，均無足取。從而，被告依行為時之山坡地開發利用回饋金繳交辦法及開發利用程度類別及計算回饋金之乘積比率等相關規定，作成原處分核課原告開發系爭山坡地應繳交回饋金計9,470,664 元，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 29 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 黃 秋 鴻
法 官 畢 乃 俊法 官 蔡 紹 良上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 11 月 29 日
書記官 林 俞 文