臺北高等行政法院判決
100年度訴更二字第142號
100年12月1 日辯論終結原 告 陳福順訴訟代理人 黃達元 律師被 告 臺北市大同區延平國民小學代 表 人 吳政哲（校長）訴訟代理人 彭國能 律師複代理人 章修璇 律師上列當事人間解聘事件，原告提起確認訴訟，經本院於中華民國96年8 月14日以95年度訴字第4417號判決駁回，原告不服，提起上訴，最高行政法院以98年度判字第963 號判決將原判決廢棄，發回本院，本院以98年度訴更一字第115 號判決後，兩造均不服，提起上訴，經最高行政法院100 年度判字第1194號判決將原判決關於駁回原告其餘之訴暨該部分訴訟費用部分廢棄發回本院（原判決關於確認原告與被告間自92年1 月15日起至94年7 月28日止之聘任關係存在部分業已確定），本院更為判決如下：
主 文原告之訴除確定部分外，其餘之訴駁回。
除確定部分外，第一審及發回前上訴審訴訟費用均由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠本件被告代表人原為黃明珠，訴訟中變更為吳政哲，業據
被告新任代表人吳政哲提出承受訴訟狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
㈡按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經
被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」、「有左列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111 條第1 項、第3 項第2 款分別定有明文。查本件原告起訴時，原係依行政訴訟法第6 條規定，訴請確認其與被告間之聘任關係存在。嗣最高行政法院以100 年度判字第1194號判決將本院前審判決關於駁回原告其餘之訴暨該部分訴訟費用部分廢棄發回本院更為審理，原告以
100 年9 月6 日行政訴訟準備狀追加先位之訴，依同法第
4 條規定提起先位撤銷訴訟，並求為判決：先位聲明─訴願決定及原處分均撤銷；備位聲明─確認原告與被告間之聘任關係自94年7 月29日起至本案判決確定日止均存在。
被告對原告上開訴之追加並無異議，且原告追加之訴與原訴之請求基礎不變，依前開規定，自應准許。
二、事實概要：緣原告原為被告所聘用之教師（聘書任期自民國86年8 月1日起至93年7 月31日止），因被告認原告有教學不力等事實，乃於91年11月1 日及91年11月15日召開教師評審委員會（下稱被告教評會），決議依行為時（下同）教師法第14條第
1 項第8 款及第2 項規定，自91年12月9 日起解聘原告，並以91年11月18日北市延國櫻人字第09130026300 號函陳報臺北市政府教育局（下稱教育局）核准，經教育局召開不適任教師審議小組會議討論決議解聘原告，並以92年1 月13日北市教人字第09230257700 號函「同意備查」，被告乃以92年
1 月14日北市延國櫻人字第09230000700 號函通知原告，自收文之日（92年1 月15日）起解聘（服務起迄日期為82年8月1 日至92年1 月14日）。原告不服，分別於92年2 月12日向臺北市政府提起訴願、92年2 月12日向臺北市教師申訴評議委員會（下稱臺北市申評會）提出申訴，復向教育部中央教師申訴評議委員會（下稱教育部申評會）提出再申訴，案經教育部申評會評議決定：「再申訴有理由，原申訴評議決定及本件臺北市政府教育局同意備查之處置均不予維持，原措施學校應依教師法相關規定，重新報核。」被告乃依上開再申訴評議決定意旨，以94年7 月8 日北市延國人字第09430110700 號函檢陳原告經被告教評會決議解聘案相關資料重新報請教育局核准，經教育局以94年7 月20日北市教人字第09435218400 號函復略以：「主旨：貴校教師陳福順因教學不力有具體事實，……本局核准貴校依教師法第14條第1 項第8 款：『教學不力或不能勝任工作，有具體事實或違反聘約情節重大者』之規定予以解聘……」，被告復以94年7 月25日北市延國人字第09430112500 號書函（下稱94年7 月25日解聘書函或原處分）通知原告：「有關臺端因教學不力有具體事實，業經臺北市政府教育局核准依教師法第14條第1項第8 款規定予以解聘……。」原告不服，循序提起訴願及行政訴訟，但因本案聘約應屬公法上之契約關係，不得提起訴願及撤銷訴訟，故分別遭臺北市政府94年11月10日府訴字第09427317500 號訴願決定不受理，及本院於95年3 月27日以94年度訴字第3854號裁定駁回，原告遂向本院提起確認兩造間之教師聘約關係存在之訴，經本院於96年8 月14日以95年度訴字第4417號判決駁回。原告不服，提起上訴，最高行政法院以98年8 月20日98年度判字第963 號判決「原判決廢棄，發回臺北高等行政法院」；嗣本院於99年6 月17日以98年度訴更一字第115 號判決（下稱本院前審判決）「確認原告與被告間自92年1 月15日起至94年7 月28日止之聘任關係存在。原告其餘之訴駁回。」兩造均不服，提起上訴，經最高行政法院100 年7 月14日以100 年度判字第1194號判決將本院前審判決關於駁回原告其餘之訴暨該訴訟費用部分廢棄發回本院（關於確認原告與被告間自92年1 月15日起至94年
7 月28日止之聘任關係存在部分業已確定），被告之上訴則予駁回。
三、原告主張略以：㈠被告並未依法進行察覺期、輔導期等程序，解聘自屬違法：
依據教育部所頒布之「處理高級中等以下學校不適任教師應行注意事項」第2 條規定第2 項規定，「教學不力」應依下列流程辦理：⒈察覺期；⒉輔導期；⒊評議期。惟原告自始並未接獲有關「察覺期」或「輔導期」之相關通知，相關資料內容更未出現所謂「輔導無效」之情形，則被告逕行進入評議期而將原告解聘，程序面顯已違法。甚且，被告解聘之會議紀錄上，人事甚且發言表示：「不適任教師的法規是88年5 月通過，90年12月修訂，所以本校從89年寫『察覺期』應無不妥」（更2 原證1 ）。顯見被告書面紀錄上之察覺期記載，僅是被告人事單位事後填寫而成，實際上並無察覺期存在。
㈡本件原告並無「輔導無效」之情形，解聘自屬違法：
被告91年11月1 日召開之會議（更2 原證1 ），是否包含「臺北市政府教育局審議不適任教師作業原則」第5 條所揭評議期階段應具備之輔導計畫、輔導過程紀錄、評鑑書面報告等資料已有疑義，且全部會議紀錄內容，僅論及「輔導小組與陳老師意見相左」，並無所謂「輔導無效」情形，則被告遽為解聘決議，顯已違反「臺北市政府教育局審議不適任教師作業原則」第5 條評議期階段之規定。況據卷內有關「視導」（「視導」並非等同於「輔導」）之資料，共有8 紙，分別係於91年10月25日、28日、29日、30日作成，作成之人僅有曾明淵、吳建志、楊益權、許世穎、黃啟倫等5 人。該5 人之視導紀錄，更非全係不利原告之認定。因此，倘如被告所言，全校均參予輔導，何以僅有5 人有視導紀錄、何以前後僅有5 天而非2 個月、又何以視導紀錄並非均屬不利判斷，被告卻仍認定「輔導無效」而作成解聘決定，凡此顯然均不符「臺北市教育局審議不適任教師作業原則」第2 、4 條之規定。另依行政程序法第9 、36條之規定，有利、不利當事人之情形均應注意。被告之舉，顯然僅針對少部分不利原告之認定而來，完全未就有利原告部分作注意，更屬違反行政程序法之前揭規定。
㈢原告並無「教學不力」之情形：
被告係以「教學不力」為由，對原告解聘，然依據被告所提出之「察覺期」內容（被告所提編號27。此份文件並非評議期間提供給評議委員之文件，製作期間應係91年11月15日之後，此可由最末頁之日期尚且包含了91年11月15日之事件得知），與教學有關者僅有「電腦評量」與「書法教學」2 項。再依該份編號27之資料，「輔導期」90.2-9
0.4 ，書法教學欄位明確記載「輔導結束，5 月1 日辦理教學觀摩檢討會，陳老師在進步中」，基此，顯無「輔導無效」之情形。
㈣被告決議解聘時，並無「暫時性權利保護措施」，自屬違法：
本解聘案於再申訴程序中，教育部曾指摘，依據教師法第14條之1 第2 項規定，解聘案於主管行政機關核准前，校方應繼續聘任；而被告卻未有暫時性保護措施，已屬違法（起訴狀附原證3 ）。被告於94年7 月25日雖重新報核，但依然未依教育部之再申訴評議所為之指示，給予原告暫時性保護措施，故本件解聘案依然違法。
㈤原告為舊制師專畢業生，係依「師資培育法」所分發之教師，能否依教師法解聘，顯有疑義：
⒈依教師法第11條規定，教師法上有關聘任之規定應已排
除以往按「師資培育法」所分發之師專畢業生。而師資培育法第20條第1 項又規定：「83年2 月9 日本法修正生效前，依師範教育法考入師範校院肄業之學生，其教師資格之取得與分發，仍適用修正生效前之規定。」同法修正生效前第16條之規定為：「師範校、院及教育院、系公費生修業期滿成績及格者，由教育部或省市主管教育行政機關分發實習及服務。」因此，被告能否依據教師法對原告進行解聘，此一解聘行為是否違背師資培育法之前揭規定，已不無疑問。
⒉再者，86年3 月19日修正後之教育人員任用條例固然增
加教師聘任之規定，但並無溯及既往之規定，亦即對於修法時已經任用之教育人員，既無須重新任用，故該有關聘任規定應無適用之餘地。況且，教育人員任用條例第26條第1 項第1 款明文規定：「高級中等學校教師除依法令分發者外，由………通過後聘任。」亦即，縱使依據修正後之聘任規定，「依法分發者」（即原告之情形），亦不適用該規定。縱使被告實際上有發放聘書之行為，但仍無從變更前揭法令之明文規定，更無據此限制原告合法工作權益之理由。
⒊猶有甚者，依據教育人員任用條例第31條規定，解聘之
要件並不包含所謂「教學不力」之情形，被告亦無據此作為對原告進行解聘之理由。故倘認本件原告之教師資格應適用「教育人員任用條例」規定，則被告之解聘行為，顯然亦已違背該條例之規定。
㈥經申訴評議不予維持之解聘案，聘任關係仍存在：
⒈按「有關教師解聘或不續聘案件，經申訴、再申訴評議
確定該解聘或不續聘決定應予撤銷時，教師與原服務學校間之聘任關係仍然存在，不涉復聘程序問題，為求本市各級學校作法一致，請各校爾後對於經申訴評議決定不予維持之解聘、不續聘案，應主動以書面通知教師返校服務。」（更審前附件1 ）高雄市政府93年7 月27日高市府教人字第0930039434號函文可資參照。因此，本件原告就被告之解聘，業經教育部再申訴評議決定不予維持，則依據前揭函文意旨（前揭函文乃高雄市政府依據教師法規定所為之函釋，臺北市政府當無相異解讀方式），兩造間之聘約關係依然存在。然被告自始未曾通知原告返校工作，更未有「重新決議解聘」之行為，其解聘行為既已不存在，而重新報請教育局核准、並由教育局核准之行為，顯然無法變更兩造間聘約關係存在之事實，此乃法理之當然。
⒉缺乏暫時性保護措施之解聘核准處分，依據教師法及教
育部之再申訴評議認定，顯然仍不合法。因此，被告引用94年7 月20日之教育局解聘核准公文，即顯然違法。
兩造間之教師聘約關係，至今依然存在。
㈦「重新報核」程序，須就原決議內容修正或附加，而非逕為重行申報：
本件所謂「重新報核」，依據教育部再申訴評議書內容，被告應就解聘決議修正或附加權利保護措施後，再行報請主管機關核准。本件被告就解聘決議原封不動，僅重行報請主管機關核准，顯然不符「重新報核」之意涵。再者，臺北市教育局對於被告原封不動、未依據教育部要求作成暫時性權利保護措施之重新報核，逕予准許，亦顯屬違法。
㈧為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決：先位聲明─訴願
決定及原處分均撤銷。備位聲明：確認原告與被告間之聘約關係自94年7 月29日起，至本案判決確定日止均存在。
四、被告答辯略以：㈠本件教師解聘之作業程序，應依行為時之教育局90年12月
5 日修訂之「審議不適任教師評鑑小組設置要點」及「審議不適任教師評鑑小組作業原則」（附件1 ）等規定辦理，實無原告所稱另依教育部於92年5 月30日所頒布之「處理高級中等以下學校不適任教師應行注意事項」（附件2）作為處理解聘程序之依據。查本案所涉相關不適任教師之事實，係發生於00年至91年期間，且係於91年11月1 日、11月15日召開學校教師評審委員會作出解聘之決議。原告於辯論意旨狀中所指稱適用之「處理高級中等以下學校不適任教師應行注意事項」，係教育部於92年5 月30日即本案不適任教師事件處理完畢後所頒布，實非本案適用之依據。今原告誤將事後頒布之應行注意事項，作為檢視本案解聘程序之依據，顯屬嚴重誤植，依法實應回歸依教育局90年12月5 日修訂之「審議不適任教師評鑑小組設置要點」及「審議不適任教師評鑑小組作業原則」等規定辦理，而依此2 作業規定之內容，並無就發現或接獲投訴教師有教學不力或不能勝任工作情事，主動進行查證後，須將查證結果學校於10日內以書面通知當事人之規定，今實不應張冠李戴，將不同時期之作業規範加以混淆主張。
㈡被告在作成本件教師解聘決議前確已完成相關輔導程序，並依法解聘，於程序上並無違誤：
原告因教學不力，有具體違反教師法之行為，係自89年延續至91年間，被告為期輔導原告有效改善，相關作業均依據臺北市政府教育局90年12月5 日修訂之審議不適任教師評鑑小組設置要點及作業原則等規定辦理輔導作業。對於原告分經：察覺期（89年6 月至91年9 月）、輔導期（90年2 月至90年8 月；91年9 月至10月再將個別輔導擴大至全校教師參與輔導小組進行輔導作業：第1 階段為91.9.2~91.9.16；第2 階段為91.9.16~91.9.24 ；第3 階段為91.9.24~91.10.16；第4 階段為91.10.19~91.10.30 ），對於此等輔導過程，均有相關資料留存足憑。在原告行為遲遲未獲改善之情況下，始於91年11月1 日、11月15日召開教師評審委員會，作出解聘之決議，再將此決議報請教育局核准，於94年7 月20日經教育局核准，並於94年7 月29日送達原告在案。顯見為處理原告不適任教師情事，已分別歷經察覺期、輔導期、評議期、報局核准等過程。
㈢被告對原告行為之處理經過，分經：
⒈察覺期：
⑴89年6 月察覺原告有體罰行為；⑵90年2 月電腦教學評量有問題；⑶90年4 月察覺書法教學有問題；⑷90年12月察覺原告不配合學校推動之教育政策；⑸91年6 月察覺原告行政工作不力，難勝任設備組長工作，且有多項不參與校務之事實；⑹91年9 月察覺開學連續遲到，未參加朝會；⑺91年9 月察覺原告未在暑假準備班級經營及教學計劃，家長不停向學校及教育局申訴，另涉教科書折讓金問題、公務簿冊毀棄、移交不清等具體狀況（本院前審卷第89頁以下）。
⒉輔導期：
⑴90.2~90.4 當時被告校長江櫻嬌與教務主任親自輔導書法教學；⑵90.7~90.8 校長江櫻嬌親自輔導「書香活動」如何推動；⑶91.9~91.10將個別化輔導擴大至全校教師參與輔導小組，其階段包括第一階段91.9.2~91.9.16每天安排6 人巡堂，口頭指導改進事項，相關紀錄於巡堂簿中，並召開學校、教師、家長三方協調會；第二階段91.9.16~91.9.24 安排教師會代表、領域召集人、行政代表進入教室做教學視導，計16人次，家長代表並做教室觀摩；召開2 次輔導小組檢討會，班級家長群情激憤，請原告改善生活指導；第三階段91.9.16~91.10.16教學情況未改善，5 人次作成輔導意見表；第四階段
91.10.19~91.10.30 分組進行輔導，班級經營計16人次，教學視導涵蓋績優教師及法規規定教師代表計40人次，召開輔導會議，未見改善。以上各階段之相關資料，均於本院前審卷中逐一呈現（本院前審卷第87頁以下），諸多尚為原始文字紀錄，相關人員包括原告並於其上簽名確認，益證確有相關輔導程序之進行。
⒊評議期：
被告於91年11月1 日召開教師評審委員會做出解聘決議，並於91年11月8 日經教師評審委員會覆審無誤，依教師法第14條第1 項第8 款規定，自91年12月9 日起解聘原告，並以91年11月18日北市延國櫻人字第0913002630
0 號函陳報教育局核准。經該局召開不適任教師審議小組會議討論決議解聘原告，並以92年1 月13日北市教人字第09230257700 號函通知原告，自收文之日（92年1月15日）起解聘在案。後因教育部台申字第0940074381號函所為：「再申訴有理由。原申訴評議決定及本件臺北市政府教育局同意備查之處分均不予維持，原措施學校應依教師法相關規定，重新報核」，就該評議決定理由觀之，係因被告對原告違反教師法之行為，在歷經察覺期、輔導期、評議期，經教師評審委員會作出解聘之決議後，於報請教育局核准過程中，因教育局係為「同意備查」非直接「核准」，教育部認此等程序有違誤，是被告依此等評議決定內容，重新報核，教育局於94年
7 月20日「核准」，並於94年7 月29日送達原告，正式發生解聘之效力。顯見為處理原告不適任教師情事，已分別歷經察覺期、輔導期、評議期、報局核准等過程。㈣原告雖以輔導紀錄中出現「陳老師在進步中」等語，主張
其已有所改善，並非輔導無效，何以仍遭評定為不適任加以抗辯。然有此紀錄內容，顯見其時忠於實際輔導過程所為記載，即便部分有所改善，然主要問題仍未獲得改善情況下，自不能單以有此紀錄，否定其他輔導無效情事。且就輔導結果是否有成效，應就整體表現觀察，不能單以部分記載內容否定整體判斷。就察覺本即有多種方式，且本案之察覺期遍及89年至91年，何能單以89年間曾使用察覺期用詞為由，主張並無察覺情事，益證原告抗辯之無據。
㈤教育部再申訴評議決定命被告應依教師法相關規定，重新報核，被告據此評議決定加以作業，並無違誤：
教育部台申字第0940074381號函所為：「再申訴有理由。
原申訴評議決定及本件臺北市政府教育局同意備查之處分均不予維持，原措施學校應依教師法相關規定，重新報核」，就該評議決定理由觀之，係因被告對原告違反教師法之行為，在歷經察覺期、輔導期、評議期，經教師評審委員會作出解聘之決議後，於報請教育局核准過程中，因教育局係為「同意備查」之方式而非直接「核准」，教育部認此等程序有違誤，是被告依此等評議決定內容，重新報核，教育局於94年7 月20日「核准」，並於94年7 月29日送達原告，正式發生解聘之效力。
㈥被告所為解聘決議程序，已符合教師法等相關作業規範：
⒈依教師法第14條第1 項第8 款、同條第2 項規定意旨，
原告前任教被告期間，因教學不力不能勝任工作，被告於91年11月1 日及同年11月15日依前開規定召開教師評審委員會，針對原告教學不力或不能勝任工作，有具體事實或違反聘約情節重大者進行實體審查。會議審議結果，委員針對校方所列原告教學不力之具體事實及其違反聘約重大情節，舉凡：「原告於88學年度體罰學生並支付醫藥費和解；89學年度電腦教學及評量引起家長百人陳情、書法教學方式亦遭家長質疑；90學年度不參加九年一貫研習、學校日教學計畫說明會及行政工作不力，難勝任設備組長；91學年度擔任3 年3 班級任導師，開學連續遲到未參加朝會、經常請假、又發生未依程序，私自向出版社索取教科書折讓金、公務簿冊毀棄、移交不清等情事及班級經營欠佳、教學未達基本水準、作業批改延遲粗疏、親師互動嚴重不良、和同儕互動欠佳等問題，經被告校長及輔導小組輔導無效等等…」咸認均為屬實，決議自91年12月9 日起予以解聘。
⒉被告於91年11月18日北市延國櫻人字第09130026300 號
函陳報臺北市政府教育局，並同時於91年11月18日以北市延國櫻人字第09130026400 號函通知原告，案經臺北市政府教育局91年12月27日召開「臺北市政府教育局審議不適任教師評鑑小組」第16次會議審議決議同意解聘，該局92年1 月13日北市教人字第09230257700 號函復被告同意備查，被告以92年1 月14日第一次解聘通知原告，自92年1 月15日起解聘。後配合教育部再申訴評議決定，依教師法相關規定重新報請教育局，經教育局於94年7 月20日核准，並於94年7 月29日送達原告，顯見作業程序確已依相關規範作業。
㈦原告不適任教師行為，仍有教師法等相關規範之適用：
⒈原告雖抗辯其係依師資培育法所分發之教師，能否依教
師法解聘，實有疑義。然查針對教師人事任用，86年3月19日「教育人員任用條例」修法，將教師人事任用由原所採派任制改為聘任制，是有關教師之聘任係依聘約而定，聘約聘期屆滿未經續聘者，聘約關係即告終止。至「師資培育法」係有關師範公費生之實習分發作業作規範，而有關教育人員之人事任用則係適用「教育人員任用條例」，原告誤將「師資培育法」所稱實習分發，與「教育人員任用條例」所規範之教育人員任用程序，加以混淆。查就師資之培育與師範生之分發作業，制定有「師範教育法」（68年11月21日公布，於83年2 月7日更改法律名稱為師資培育法），依師範教育法第16條規定「師範校、院及教育院、系公費生修業期滿成績及格者，由教育部或省（市）主管教育行政機關分發實習及服務。」該法在83年2 月7 日修法後，除將法律名稱改為「師資培育法」外，於第18條規定：本法修正施行前已考入師範校院肄業之師範生，其教師資格之取得與分發，仍適用修正施行前之規定。作為主管教育行政機關進行師範公費生分發實習作業之依據。
⒉以本案原告為例，原告係於75年自屏東師專畢業，其時
即接受教育部分發至改制前之臺北縣國光國小實習與服務，此係依照上開「師範教育法」之規定進行實習與分發作業，然師範教育法並未規範教師人事任用相關作業，此等人事任用作業係「教育人員任用條例」所規範。依原告於75年自屏東師專畢業，進行分發作業時之「教育人員任用條例」規定（此法為74年5 月1 日所公布），該法第12條原規定「國民小學教師應具有左列資格之
一：師範專科學校畢業者。師範大學、師範學院各學系、或教育學院、系畢業者。本條例施行前，依規定取得國民小學教師合格證書尚在有效期間者。」，第26條「各級學校教師任用程序如左：國民小學教師除實驗國民小學由校長遴聘外，由主管教育行政機關派任。」，此即採取所謂教師派任制，而後在86年3 月19日修訂「教育人員任用條例」第26條，即「各級學校教師之聘任，應本公平、公正、公開之原則辦理，其程序如左：高級中等以下學校教師除依法令分發者外，由校長就經公開甄選之合格人員中，提請教師評審委員會審查通過後聘任。」此即所謂之教師聘任制，亦即在86年
3 月19日之前，有關教師之人事作業係採取派任制，自此後即改採聘任制。
⒊有關86年3 月19日教師人事制度之重大變革，係自修法
公布後即由全體教師一體適用，並無新舊雙軌併行之問題，此於86年3 月19日「教育人員任用條例」第43條即明定本條例自公布日施行，並無過渡之規定可證。在86年3 月19日教育人員任用條例修訂後，全體教育人員即配合修法改為聘任制，原告係於82年8 月1 日轉調至被告學校任職，其時固係採派任制，然自86年起配合教育人員任用條例之修訂改為聘任制，此亦可從原告之聘書，即係自86年8 月1 日起至93年7 月31日止可為證明，此份聘書亦經原告加以收執同意。顯見原告本身自86年起即適用聘任制，而教師法係於84年8 月9 日制定，被告自得依教師法之相關規定進行解聘作業。
㈧綜上所述，本件解聘作業均依相關法令辦理，於法並無不合等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、查前揭事實概要欄所載各節，以及臺北市政府教育局就被告陳報自91年12月9 日起解聘原告之「同意備查」處置，業經教育部申評會不予維持，該同意備查已不存在，被告92年1月14日北市延國櫻人字第09230000700 號函通知原告，自收文之日（92年1 月15日）起解聘，並不發生解聘效力，原告在原聘期屆滿即93年7 月31日前，與被告之教師聘任關係仍然存在，93年8 月1 日至被告94年7 月25日解聘書函通知原告發生解聘效力前，被告應依教師法第14條之1 第2 項規定，對原告暫時繼續聘任，故兩造間自92年1 月15日起至94年
7 月28日止聘任關係存在，乃本院98年度訴更一字第115 號判決及最高行政法院100 年度判字第1194號判決所確認並經判決確定等情，為兩造所不爭執，並有原處分卷附之被告教評會91年11月1 日及91年11月15日會議紀錄、被告91年11月18日北市延國櫻人字第09130026300 號陳報教育局解聘原告函、教育局92年1 月13日北市教人字第09230257700 號同意備查函、教育部94年6 月6 日再申訴評議書、被告94年7 月
8 日北市延國人字第09430110700 號重新報核函、教育局94年7 月20日北市教人字第09435218400 號核准函、被告94年
7 月25日解聘書函、本院94年度訴字第3854號裁定、95年度訴字第4417號判決、最高行政法院98年度判字第963 號判決、98年度訴更一字第115 號判決等件影本在卷可稽，其事實堪予認定。
六、本院就先位撤銷訴訟之判斷：㈠按原判決經廢棄者，受發回或發交之高等行政法院，應以
最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決之基礎，為行政訴訟法第260 條第3 項所明定。次按「公立學校係各級政府依法令設置實施教育之機構，具有機關之地位（司法院釋字第382 號解釋理由書第2 段參照）。公立學校教師之聘任，為行政契約。惟……是公立學校教師因具有教師法第14條第1 項各款事由之一，經該校教評會依法定組織（教師法第29條第2 項參照）及法定程序決議通過予以解聘、停聘或不續聘，並由該公立學校依法定程序通知當事人者，應係該公立學校依法律明文規定之要件、程序及法定方式，立於機關之地位，就公法上具體事件，所為得對外發生法律效果之單方行政行為，具有行政處分之性質。公立學校依法作成解聘、停聘或不續聘之行政處分，其須報請主管教育行政機關核准者，在主管機關核准前，乃法定生效要件尚未成就之不利益行政處分……。各該不利益行政處分因經主管教育行政機關核准而發生完全效力……」復經最高行政法院98年7 月份第1 次庭長法官聯席會議決議在案。而本件最高行政法院100 年度判字第1194號判決廢棄發回理由，明確揭示該院庭長法官聯席會議決議係司法機關在具體個案之外，所表示之法律見解，有整合其內部法律見解，供院內法官參考之作用，具有事實上之拘束力，固應自決議之日起有其適用，不生是否溯及既往之問題，惟本件原告曾以撤銷訴訟提起救濟，不為行政法院准許後，始提起確認訴訟，尚難認其提起確認訴訟有違確認訴訟補充性原則而不予允許，亦即不得將行政法院見解不一致之不利益，加諸於當事人，而使當事人喪失行政訴訟救濟之途徑，上述決議係就一般情形下所作之統一見解之決議，並未審酌本案特殊情形，本案廢棄發回部分重為審理時，應審酌是否准許原告將上開部分變更為撤銷訴訟，以配合上引該院98年7 月份第1 次庭長法官聯席會議決議之統一法律見解，故本院自應以上開廢棄理由之法律上判斷為判決之基礎。
㈡查本件原告因不服被告94年7 月25日解聘書函，在法定救
濟期間內，曾循序提起訴願及行政訴訟，遭以本案聘約應屬公法上之契約關係，不得提起訴願及撤銷訴訟為由，分別經臺北市政府94年11月10日府訴字第09427317500 號訴願決定不受理，以及本院95年3 月27日94年度訴字第3854號裁定駁回，已據本院調取本院94年度訴字第3854號案卷核閱無誤。是原告原提起撤銷訴訟，依前揭最高行政法院98年7 月份第1 次庭長法官聯席會議決議，本屬正確之訴訟類型，且其起訴並未逾期，應屬合法，然不為行政法院准許，始改提確認訴訟，以為救濟，茲因該案至今仍未全案確定，經最高行政法院將本院前審判決關於駁回原告其餘之訴暨該訴訟費用部分廢棄發回本院後，已有前揭最高行政法院庭長法官聯席會議決議之統一見解應予適用，爰審酌本案特殊情形，依最高行政法院上開廢棄理由，並參酌99年度高等行政法院法律座談會提案12「應依撤銷訴訟審理，並認為無起訴逾期問題」之研討結果，原告於本院更為審理時，就原訴廢棄部分追加提起撤銷訴訟，訴請撤銷被告94年7 月25日解聘書函及訴願決定，並無不合，合先敘明。
㈢次按「教師聘任後除有下列各款之一者外，不得解聘、停
聘或不續聘：……八、教學不力或不能勝任工作，有具體事實或違反聘約情節重大者。」、「有前項第6 款、第8款情形者，應經教師評審委員會委員3 分之2 以上出席及出席委員半數以上之決議。」、「學校教師評審委員會依第14條規定作成教師解聘、停聘或不續聘之決議後，學校應自決議作成之日起10日內報請主管教育行政機關核准，並同時以書面附理由通知當事人。」、「教師解聘、停聘或不續聘案於主管教育行政機關核准前，其聘約期限屆滿者，學校應予暫時繼續聘任。」行為時教師法第14條第1項、第2 項、第14條之1 第1 項、第2 項分別定有明文。
又行為時「臺北市政府教育局審議不適任教師評鑑小組設置要點」第3 點規定：「本小組任務如下：㈠審議學校函報之解聘、停聘或不續聘教師案。㈡確認不適任教師處理方式。」、第7 點規定：「（第1 項）不適任教師審議方式：……㈢教學不力或不能勝任工作者，學校應檢附教師評審委員會會議相關紀錄及具體事實表，及經輔導後仍無法勝任工作之資料紀錄，本小組就所附相資料審議之。……（第2 項）前項不適任教師審議之作業方式，另以作業原則定之。」；另行為時「臺北市政府教育局審議不適任教師作業原則」第2 條規定：「臺北市政府教育局為使本局及所屬公私立各級學校對不適任教師之處理，能有積極性之措施，謹慎完備之程序，期能掌握時效，並使權責明確、慎重且適法，將其過程分為察覺期、輔導期、評議期、報本局核准等4 個階段處理之。」、第3 條規定：「察覺期階段：教師如有下列各款情形之一者，本局、學校或相關人員（含家長會、教師會）應立即作適當之處理：㈠不遵守上下課時間，經常遲到或早退，情節嚴重者。㈡教學目標不夠明確，或教學過程明顯無法達成該目標者。㈢教學成就經評量成績未達標準，有加以輔導之必要者。㈣班級經營、親師互動或同儕關係明顯不佳，情節嚴重者。
㈤教學環境（如硬體設備之擺置及整潔）明顯不佳，情節嚴重者。㈥精神狀況不適宜教學工作，有具體事實者。㈦有其他不適任之具體事實者。」、第4 條規定：「輔導期階段：學校接獲投訴時，如認為有輔導之必要，應依下列原則輔導之：㈠學校應視實際需要成立教師輔導小組，人數以5 人至7 人為原則，由校長召集之，其成員應包括相關處室主任、相關班級教師及與當事人信任推薦之教師，必要時得尋求法律、精神醫療、心理或教育專家之協助。
㈡教師輔導小組召集會議時，被輔導教師應參與。㈢輔導方式應以積極協助之態度，力求有效。㈣教師輔導小組應針對被輔導教師之需要，訂定妥適之輔導計畫，並定期討論評核及作成評鑑（估）書面紀錄。輔導過程應有完整書面或其他佐證資料等紀錄。㈤輔導期程以2 個月為原則，並得視輔導對象個案情形或參酌專家建議予以延長2 個月。」、第5 條規定：「評議期階段：㈠輔導期程屆滿時，教師輔導小組應以教育專業態度及方式，對被輔導教師加以評鑑（估），並檢附下列文件提交教評會審議：⒈輔導計畫。⒉輔導過程之紀錄。⒊評鑑（估）書面報告。㈡教評會依據上項資料審議，並依下列程序辦理：⒈若輔導有效，應將輔導成效之決議結果告知被輔導教師及投訴人。
⒉若輔導無效，應將輔導成效之決議結果告知被輔導教師並依教師法及本原則或相關法規之規定作成教師解聘、停聘或不續聘之決議。」㈣經查，原處分即被告94年7 月25日解聘書函，於法並無違誤，茲分述如下：
⒈原告教學不力，不適任教師，已分別歷經察覺期、輔導
期等階段，其實際情況如下：「察覺期」：⑴89年6 月察覺原告有體罰行為；⑵90年2 月電腦教學評量有問題；⑶90年4 月察覺書法教學有問題；⑷90年12月察覺原告不配合學校推動教育政策；⑸91年6 月察覺原告行政工作不力，難勝任設備組長工作，且有多項不參與校務之事實；⑹91年9 月察覺開學連續遲到，未參加朝會；⑺91年9 月察覺原告未在暑假準備班級經營及教學計劃，家長不停向學校及教育局申訴，另涉教科書折讓金問題、公務簿冊毀棄、移交不清等具體狀況。「輔導期」：⑴90.2~90.4 由校長江櫻嬌與教務主任親自輔導書法教學；⑵90.7~90.8 由校長江櫻嬌親自輔導「書香活動」如何推動；⑶91.9~91.10將個別化輔導擴大至全校教師參與輔導小組，其階段包括：第一階段（91.9.2~91.
9.16），每天安排6 人巡堂，口頭指導改進事項，相關紀錄於巡堂簿中，並召開學校、教師、家長三方協調會；第二階段（91.9.16~91.9.24 ），安排教師會代表、領域召集人、行政代表進入教室做教學視導，計16人次，家長代表並做教室觀摩，另召開2 次輔導小組檢討會，班級家長群情激憤，請原告改善生活指導；第三階段（91.9.16~91.10.16），教學情況未改善，5 人次作成輔導意見表；第四階段（91.10.19~91.10.30 ），分組進行輔導，班級經營計16人次，教學視導涵蓋績優教師及法規規定教師代表計40人次，召開輔導會議，未見改善。上情已據被告陳明在卷，並有被告就原告不適任教師處理過程所製對照表及該表所列相關文件附卷可考（詳被告100 年11月7 日行政訴訟陳明狀檢具之附件），自可信為真實。原告稱被告自始未進行前揭程序，亦未對其實施輔導云云，顯與上開證據資料不符，難認可採。至原告以被告教評會91年11月1 日會議紀錄記載人事單位發言表示「不適任教師的法規是88年5 月通過，90年12月修訂，所以本校從89年寫『察覺期』應無不妥」等語，主張被告書面紀錄上之「覺察期」乃人事單位事後填寫而成，實際並無「覺察期」存在云云，應係對人事單位陳明相關法令制訂、修正時間之發言有所誤解所致，亦無可採。
⒉嗣被告以原告有教學不力等具體事實，於91年11月1 日
及91年11月15日召開教評會，由委員3 分之2 以上出席，出席委員半數以上決議，依教師法第14條第1 項第8款有關「教學不力或不能勝任工作，有具體事實或違反聘約情節重大」之規定解聘原告，有被告教評會委員（任期自91年9 月1 日至92年8 月31日）聘函及上開教評會會議紀錄在原處分卷可憑，其決議程序於法並無不合。又教師法第14條第1 項第8 款所謂「教學不力」、「不能勝任工作」，乃屬不確定法律概念，具有高度屬人性之評定，並涉教育專業之判斷，應認被告就此享有判斷餘地。行政法院對於不確定法律概念雖以審查為原則，但對於具有高度屬人性之評定高度科技性之判斷、計畫性政策之決定及獨立專家委員會之判斷，基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地，對其判斷採取較低之審查密度，僅於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，得予撤銷或變更，其可資審查之情形包括：⑴行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。⑵法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤。⑶對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。⑷行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。⑸行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當連結之禁止。⑹行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。⑺作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。⑻行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則及比例原則等（司法院釋字第
382 號、第462 號、第553 號解釋理由參照）。查本件被告依法召開教評會，經委員審查相關資料後，認為原告確有教學不力等具體事實，並作成解聘原告之決議，核其判斷尚無出於錯誤之事實認定或不完全之資訊，亦無違反一般公認之價值判斷標準或違反不當連結之禁止及相關法治國家應遵守之原理原則，揆諸首揭說明，其所為之專業判斷，自應尊重。
⒊原告雖稱被告教評會91年11月1 日會議是否提出相關輔
導資料與紀錄已有疑義，會議紀錄亦無記載所謂輔導無效之情形，且卷內有關視導資料僅有5 人之5 天視導紀錄，被告所言全校均參與輔導顯有不實，況視導紀錄並非全係不利原告之認定，被告仍認定「輔導無效」而作成解聘決議，不符「臺北市政府教育局審議不適任教師作業原則」第2 條、第4 條規定，且未就有利、不利原告之情形均予注意，違反行政程序法第9 條、第36條規定云云。惟依被告教評會91年11月1 日會議紀錄所載，會議自該日下午2 時10分開始至6 時結果，其間先由教評委員針對10月31日輔導小組會議資料內之疑問向原告進行再次求證，其後校長請原告離席，隨即由教評委員進行討論，校長並稱「請各位教評委員看資料有無問題（覺察期和輔導期）」，可見該次會議確有提供關於原告之覺察期和輔導期相關資料予教評委員審視。又輔導有無成效，應就整體表現觀察、評價，原告所引原處分卷內所附91年10月25日、28日、29日、30日班級經營視導紀錄表，僅係全部輔導資料中之一小部分，原告以此指摘被告稱全校均參與輔導乙節不實，顯係以偏蓋全，委無可採。再依被告教評會91年11月1 日決議解聘原告前最後一次即91年10月31日輔導小組會議紀錄所示，出席人員猶質疑並請原告說明「作業未批閱情形（為何到10月25日才批閱社習？）」、「作文課仍做造詞練習，程度適當嗎？有計畫、構想？」、「對於2 次視導結果差不多，未有明顯進步」、「數學教法未見進步，國語教學順序顛倒、敷衍」、「依統計表上看出教學內容與目標無進步，且1 個月來也未見具體進步」（見被告10
0 年11月7 日行政訴訟陳明狀檢具之附件紅色標籤24），堪認被告稱其就整體評估結果認原告經輔導無成效，洵非無據，並無原告所指違反「臺北市政府教育局審議不適任教師作業原則」第2 條、第4 條及行政程序法第
9 條、第36條規定情形，原告上開主張，核不足採。⒋本件原告既有教學不力等具體事實，並經被告召開教評
會決議依教師法第14條之1 第1 項第8 款規定解聘原告，則被告嗣以94年7 月8 日北市延國人字第0943011070
0 號函報請教育局核准，經教育局94年7 月20日北市教人字第09435218400 號函復核准解聘原告案後，被告以94年7 月25日解聘書函即原處分通知原告予以解聘，於法並無違誤。又被告雖就本件解聘案前曾以91年11月18日北市延國櫻人字第09130026300 號函報請教育局核准，經教育局92年1 月13日北市教人字第09230257700 號函「同意備查」後，以92年1 月14日北市延國櫻人字第09230000700 號函通知原告解聘，但經原告再申訴結果，教育部申評會既以教育局「同意備查」，並非經其核准，與教師法規定不合，而決議原申訴評議決定及教育局同意備查之處置均不予維持，被告應依教師法相關規定重新報核，故教育局「同意備查」處置已不存在，被告上開92年1 月14日解聘通知自未生效，則被告依再申訴評議不予維持之意旨，重新檢具原告解聘案相關資料報核，即無不合，並無重新召開教評會再為決議之必要，且原告係經91年11月1 日及91年11月15日被告教評會決議解聘，自無適用教育部92年5 月30日所頒「處理高級中等以下學校不適任教師應行注意事項」可能；至於教師法第14條之1 第2 項規定學校應於主管教育行政機關核准解聘前，暫時繼續聘任受解聘之教師，僅在保障受解聘教師於解聘之不利益行政處分生效前仍有繼續任教之權利，與解聘之行政處分是否違法之認定無涉。原告以被告於教育部再申訴評議決定不予維持後，未重新召開教評會決議解聘，亦未依法給與原告繼續聘任之暫時性權利保護措施，並以教育部92年5 月30日所頒「處理高級中等以下學校不適任教師應行注意事項」，做為檢視被告理處本件解聘案之程序依據，指摘原處分違法，顯無可採。另高級中等學校以下教師，自86年3 月19日教育人員任用條例修正後，已改採聘任制，而本件原告即係被告聘任之教師（任期自86年8 月1 日起至93年
7 月31日止），此有原告之教師聘書在本院95年度訴字第4417號卷第70頁可稽，其有不適任之行為，自有教師法相關規範之適用，原告稱其為舊制師專畢業生，係依師資培育法分發之教師，能否依教師法解聘云云，容有誤會，亦無足採。
七、本院就備位確認訴訟之判斷：查本件原告係以原處分即被告94年7 月24日解聘書函不合法，兩造間之教師聘任關係存在，而提起本件備位訴訟，訴請確認原告與被告間之聘任關係自94年7 月29日起至本案判決確定日止均存在，已據原告訴訟代理人於本院100 年12月1日言詞辯論期日當庭陳明在卷（見本院卷第87頁）。惟查，原告原係被告聘任教師，任期自86年8 月1 日起至93年7 月31日止，因被告認原告有教學不力等事實，乃於91年11月1日及91年11月15日召開教評會決議依教師法第14條第1 項第
8 款規定，自91年12月9 日起解聘原告，報經教育局「同意備查」後，以92年1 月14日北市延國櫻人字第09230000700號函通知原告，惟該「同意備查」處置不為教育部申評會所維持，被告上開通知自不發生解聘效力，嗣被告以94年7 月
8 日北市延國人字第09430110700 號函重新報請教育局並經該局於94年7 月20日函復核准後，被告以94年7 月25日解聘書函即原處分通知原告予以解聘，始生合法解聘之效力，原告在原聘期屆滿即93年7 月31日前，與被告之教師聘任關係仍然存在，93年8 月1 日至被告94年7 月25日解聘書函通知原告發生解聘效力前，依教師法第14條之1 第2 項規定，應對原告暫時繼續聘任，故兩造間自92年1 月15日起至94年7月28日止聘任關係存在，乃本院98年度訴更一字第115 號判決及最高行政法院100 年度判字第1194號判決所確認，並經判決確定在案；另被告94年7 月25日解聘書函符合教師法第14條及第14條之1 等相關規定，於法無違，復經本院認定如前故，被告已合法解聘原告，亦堪認定。準此，兩造間之聘任關係，自被告94年7 月25日解聘書函通知原告而發生解聘效力後，即已不存在，原告訴請確認兩造間之聘任關係自94年7 月29日起至本案判決確定日止存在，難認有理，不應准許。
八、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，原處分並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，以先位訴訟訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又被告已合法解聘原告，自被告94年7 月25日解聘書函合法通知原告而發生解聘效力後，兩造間之聘任關係已不存在，原告備位訴訟請求確認兩造間之聘任關係自94年7 月29日起至本案判決確定日止存在，亦無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 100 年 12 月 15 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃清光
法 官 李維心法 官 程怡怡上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 12 月 15 日
書記官 張正清