臺北高等行政法院判決
100年度訴更二字第146號
101年1月12日辯論終結原 告 萬寶紡織廠股份有限公司代 表 人 周賢玲（董事長）住同上訴訟代理人 陳彥希律師
陳長葳律師被 告 行政院代 表 人 吳敦義（院長）訴訟代理人 秦錚錚
許嘉文余佳樺
參 加 人 臺北市政府代 表 人 郝龍斌（市長）訴訟代理人 林光彥律師
蔡進良律師上列當事人間收回被徵收土地事件，原告不服行政院中華民國92年10月6 日院臺訴字第0920090741號訴願決定，提起行政訴訟，經本院以92年度訴字第5190號判決後，原告提起上訴，經最高行政法院以97年度判字第1150號判決將原判決廢棄，發回本院更為審理。經本院再以98年度訴更一字第16號判決，被告不服，提起上訴，復經最高行政法院以100 年度判字第1277號判決廢棄原判決，發回本院審理。本院更為判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告應作成同意原告照原徵收價額收回坐落臺北市○○區○○段○○段786-1 、786-5 、786-6 、807 及光華段1 小段2 地號等
5 筆徵收土地之行政處分。第一審及發回前上訴審訴訟費用均由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣參加人為興辦臺北市士林區21號公園（下稱「士林21號公園」）工程（下稱「系爭工程」），需用坐落臺北市○○區○○段○○段786-1 地號等7 筆土地，報經被告以民國77年
5 月5 日臺（77）內地字第595436號函核准徵收（下稱「77年5 月5 日函」），交由參加人所屬地政處以78年2 月27日北市地四字第7144號公告。該等土地上之土地改良物，則報經內政部以89年2 月2 日臺（89）內地字第8903186 號函（下稱「內政部89年2 月2 日函」）核准徵收，由參加人以89年3 月21日府地四字第8901755300號公告。嗣原告於89年7月19日依都市計畫法第83條規定，向被告聲請照徵收價額收回坐落臺北市○○區○○段○○段786-1 、786-5 、786-6、807 及光華段1 小段2 地號等5 筆土地（下稱「系爭土地」），經參加人89 年7月28日會勘結果，以本件被徵收土地在計畫期限內已依徵收計畫使用，擬不予發還，報經內政部以90年1 月12日臺（90）內地字第8917200 號函（下稱「原處分」）同意照辦。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，提起行政訴訟，經本院92年度訴字第5190號判決駁回原告之訴，原告不服，提起上訴，經最高行政法院97年度判字第1150號判決廢棄原判決，發回本院更為審理，嗣本院以98年度訴更一字第16號判決：「訴願決定及原處分均撤銷，被告應作成同意原告照原徵收價額收回該系爭土地之行政處分」。被告不服，提起上訴，復經最高行政法院以100 年度判字第1277號判決廢棄原判決，發回本院審理。
二、本件原告主張：本件徵收計畫期限為89年6 月30日，然自徵收計畫核准後至徵收計畫期限屆至止，參加人於系爭土地上之作為僅有89年6 月27日架設圍籬及同年月30日拆除伊公司圍牆、大門及鄰地上之蓮霧樹，並從事整地植栽綠化，顯僅為興辦系爭工程之準備工作，未達施工使用之程度，且參加人於計畫期限過後之89年7 月12日方選定系爭工程施工廠商，系爭工程主體並未於計畫期限內開始動工益明。參加人既未依核准計畫之內容、程度及期限使用系爭土地，伊自得依都市計畫法第83條規定買回系爭土地。再者，伊自系爭土地被徵收時起，至計畫期間屆滿時止，從未進行事實上抗爭阻撓行為，參加人未於計畫期限內使用系爭土地，係屬參加人基於諸多因素考量後自為之決定，伊依法陳情，並非系爭土地未依限使用之可歸責原因，自不能認參加人未依計畫期限使用系爭土地與伊有相當因果關係。又系爭土地對面即為士林官邸，且緊鄰福林公園，附近更有多處公園綠地，可知系爭土地附近之居民享有之公共開放空間及公用休閒設施十分充足，實無再增加公園之公益需求，縱准予伊收回系爭土地，亦不致對公益造成重大影響，是本件實無類推適用情況判決之餘地。而所謂「不融通物」係指經法律禁止交易之物而言，系爭土地雖經被告徵收作為士林21號公園使用，惟依土地法第14條及第192 條之規定，公園用地得為私有，且法令並未禁止其交易，故系爭土地並非不融通物，至學說上關於公物有無不融通性之探討，與伊得否依法行使系爭土地之買回權無涉，亦無司法院釋字第543 號解釋理由書所指不得聲請收回土地之情形。另依最高行政法院100 年判字第648 號判決見解，即使小部分設施為公有公共設施而屬不融通物，其可能移動且價值甚低，較諸系爭土地之價值顯微不足道，無礙於伊行使買回權。再者，法院實務見解一再強調情況判決必須審慎限縮其適用範圍，且認行政法院受理撤銷訴訟應否為情況判決時，應以事實審言詞辯論終結時之事實及法律狀態為判斷基礎時。若本件適用情況判決，則伊自情況判決宣告時起即喪失系爭土地所有權，被告依法應對伊負擔之損害賠償責任，應以本件事實審言詞辯論終結時系爭土地之市價為準，而非以系爭土地90年3 月15日之徵收價額為依據，是被告要對伊負擔鉅額之損害賠償責任等語。並聲明：㈠先位聲明：1.訴願決定及原處分均撤銷。2.被告應作成准予原告依原徵收價額買回系爭土地之處分。㈡備位聲明：1.確認訴願決定及原處分均違法。2.被告應給付原告新臺幣（下同）79億7,969 萬6,511 元及自判決送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、被告則以：前大法官吳庚教授認為公物之特徵之一即為「公物原則上為不融通物」，系爭土地已開始使用，闢為公用財產者，即成為不融通物，系爭土地已施作相關設施及工程，完成士林21號公園，則系爭土地已闢為公用財產而為不融通物。又依系爭土地徵收計畫書所載，計畫進度列為參加人中長程計畫，自77年7 月起至89年6 月止依計畫使用，惟土地徵收計畫書僅寫明預定內容，而不會敘明徵收之進度細目。參加人於89年6 月27日架設圍籬及同年月30日拆除原告公司圍牆、大門及鄰地蓮霧樹等地上物後，並於當日整地植栽綠化，縱未於計畫期限內完成整地及初步綠化工作，仍已大致達到作為公園之休憩功能，故系爭土地確已在計畫期限內使用，不符合都市計畫法第83條及土地法第219 條得申請收回土地之要件。又參加人依徵收計畫於84年度編列系爭土地改良物補償費預算，並於83年6 月24日公告拆遷，原告為拖延系爭土地地上物之拆遷時程，屢次向臺北市議會陳情，提出同等土地交換、工廠先建後拆、變更都市計畫等條件，是系爭土地遲至計畫期限將屆始開始使用，係可歸責於原告之事由，參加人並非怠於依法行政或濫用徵收公器，其行政行為確因原告之可歸責原因所致，依「禁反言」原則，原告本身不當得利部分，自不得要求需地機關賠償或恢復原狀之請求等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、參加人主張：都市計畫法第83條第2 項規定不依照核准計畫期限使用，依土地法第219 條之解釋，係指被徵收土地之全部，絲毫未使用時，始足當之。準此，徵收土地之原所有權人依都市計畫法第83條規定申請收回徵收土地，主管機關應就徵收之全部土地整體觀察，查明是否有被徵收土地全部絲毫未使用之明顯事實，始足認需用土地人未按核准計畫使用徵收土地。伊於89年6 月30日拆除土地改良物後，隨即由伊所屬工務局公園路燈工程管理處派員整地植栽綠化，屬伊為達成徵收計畫於系爭土地上連續從事有關之各項工作之必要手段。再者，系爭土地係徵收作為公園使用，伊派員整地植栽綠化，依徵收計畫書之記載具體認定，就徵收之全部土地整體觀察，足認伊已按核准計畫使用徵收土地，並非系爭土地全部皆絲毫未使用，已符合最高行政法院97年度11月份第
2 次庭長法官聯席會議決議意旨，是無不依核准計畫使用或不實行使用之情事。又都市計畫法第83條第1 項規定，僅在排除土地法第219 條第1 項第1 款所定徵收補償發給完竣屆滿1年 之限制，並未排除土地法第219 條第3 項之適用，是原土地所有權人依都市計畫法第83條第2 項依法申請買回土地，仍有土地法第219 條第3 項關於土地所有權人有可歸責事由即不得申請收回土地規定之適用。所謂可歸責於原土地所有權人之事由，除直接、間接阻礙施工之非法抗爭外，亦應包括其他間接施壓手段，例如透過關說要求需地機關暫緩施工，使需地機關或執行機關不得不延緩施工，或陳情變更都市計畫，達成延緩施工之柔性抗爭手段在內。原告屢次向臺北市議會陳情，伊尊重議會監督之職權，暫緩進行系爭土地改良物之補償、拆遷程序。嗣伊所屬工務局公園路燈工程管理處於確定系爭土地仍維持公園用地後，方完成土地改良物徵收補償程序，並先後於89年6 月27日、89年6 月30日施設圍籬、執行地上物拆遷作業，惟皆遭原告員工抗爭。顯見本件係因原告之抗爭，致地上物勘估工作不能進行，並屢藉陳情暫緩執行本件拆遷，致伊迫於徵收計畫使用期限將屆之時，始徵收系爭土地改良物，並執行拆除工作與使用系爭土地，確有原告主觀抗拒之事由及客觀不能貫徹公權力之諸多原因存在，並非參加人怠於執行徵收計畫所致，自屬不可歸責於伊事由，且難謂無可歸責於原告。伊於徵收核准計畫89年6 月30日期限屆滿前架設施工圍籬、拆除系爭土地改良物、廠房、圍籬等，並於89年6 月30日後持續拆除系爭土地改良物廠房、辦公室等，可知至遲於90年間系爭土地已闢建公園完成並開放使用，是系爭土地已成為公物，而具有不融通性。若原告得收回系爭土地，仍不得違反公園供公眾使用之目的，且若將來必須重行辦理徵收，依重行徵收當年公告土地現值甚至當時市價計算補償費，必造成嚴重之財政負擔，或收回土地後，進行都市計畫變更並為廢止公物之處分，勢必要拆毀公園設施，此舉會影響附近民眾利用公園休憩設施之一般使用權利。又若本件訴訟適用情況判決，則於原告所受之損害及伊應賠償金額之核算，至少應先扣除原告已受領土地補償金暨受領後按法定利率計算之利息，自78年7 月16日起至89年5 月19日止使用系爭土地之代償等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
五、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有系爭工程用地徵收計畫書影本、系爭工程用地徵收土地清冊影本、77年5 月5 日函影本、參加人所屬地政處以78年2 月27日北市地四字第7144號公告影本、內政部89年2 月2 日函影本、徵收土地改良物計畫書影本、參加人89年3 月21日府地四字第8901755300號徵收公告影本、原處分影本、訴願決定書影本、本院92年度訴字第5190號判決影本、最高行政法院97年度判字第1150號判決影本、本院98年度訴更一字第16號判決影本及最高行政法院100 年度判字第1277號判決影本在卷可稽（原處分卷第1 至9 、11至15、17至18頁、本院92年度訴字第5190號判決卷第27、29至36、395 至408 頁、本院更一審卷一第6 至14頁、本院更一審卷二160 至175 頁、本院卷第8 至14頁），堪認為真正。
六、按受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，行政訴訟法第260 條第
3 項定有明文。本件為經最高行政法院發回更審之案件，本院在此個案中，自應受最高行政法院100 年度判字第1277號判決所表示個案法律意見之拘束，並依其提示之法律意見，據以為解釋法律之指針。本件最高行政法院100 年度判字第1277號判決廢棄本院98年度訴更一字第16號判決，所為廢棄理由之法律上判斷如次：
㈠按土地法第219 條第1 項規定：「私有土地經徵收後，有左
列情形之一者，原土地所有權人得於徵收補償發給完竣屆滿
1 年之次日起5 年內，向該管市、縣地政機關聲請照徵收價額收回其土地：一、徵收補償發給完竣屆滿1 年，未依徵收計畫開始使用者。二、未依核准徵收原定興辦事業用者」。次按都市計畫法第83條規定：「（第1 項）依本法規定徵收之土地，其使用期限，應依照其呈經核准之計畫期限辦理，不受土地法第219 條之限制。（第2 項）不依照核准計畫期限使用者，原土地所有權人得照原徵收價額收回其土地。」依上開規定，都市計畫法第83條第1 項已明文排除土地法第
219 條第1 項第1 款1 年期間之限制，是以徵收計畫之開始使用，祇要在呈經核准之計畫期限內辦理即可，原土地所有權人僅能於需用土地人不依照核准計畫期限使用時，始得依同條第2項 規定，照徵收價額收回其土地。
㈡又「都市計畫法第83條第2 項規定之『不依照核准計畫期限
使用』，應就所徵收之全部土地整體觀察之，在有明顯事實，足認需用土地人已按核准計畫使用徵收土地者，原土地所有權人不得聲請收回土地，非謂需用土地人就欲興辦事業之工程，於該徵收計畫所載完工日尚未全部完工，原土地所有權人即可聲請收回土地」（最高行政法院97年度11月份第2次庭長法官聯席會議決議參照）。是所謂「依核准計畫使用」，係指整體而言，徵收計畫之使用，在外觀上已逐漸具體化，可從已完成之工作中，預見未完成之工作，合理預期將會接續進行而言。經查：
1.參加人為興辦系爭工程，需用系爭土地，報經被告核准徵收，而由參加人所屬地政處公告徵收。依核准徵收土地計畫書記載之計畫進度為「列入臺北市政府中長程計畫，自77年7 月起至89年6 月止依計畫使用。」
2.惟參加人尚未辦理地上改良物徵收之前，即以83年7 月19日函通知原告於83年12月1 日前自行拆遷，原告則分別於84年3 月15日、84年10月2 日、86年9 月26日、88年3 月30日、88年5 月10日向臺北市議會陳情，要求參加人俟都市計畫通盤檢討定案後再行丈量及徵收地上物作業，經參加人審酌後，由所屬都市發展局於88年9 月4 日函復知本件公園仍維持原都市計畫，其後參加人經與原告協議價購地上改良物未果，遂報請內政部以89年2 月2 日臺（89）內地字第8903186 號函准予徵收，參加人於同年3 月21日公告徵收地上改良物，並完成徵收補償程序。
3.嗣參加人所屬工務局公園路燈工程管理處於89年2 月3 日以北市工公配字第8960300000號函通知原告預定於89年5月25日拆除廠房、農作物等地上物，原告不服提起訴願，經參加人所屬訴願委員會於89年5 月20日以參加人所屬工務局公園路燈工程管理處無管轄權限為由，作成訴願決定將「原處分撤銷，由原處分機關另為處理」，拆除工作乃懸置未進行。
4.參加人迄89年6 月27日始僱工至徵收土地架設準備施工之圍籬，並自計畫期限末日即同月30日起，僱請坤益公司從事地上物拆除及清運之工作，於當日拆除系爭土地上之圍牆、大門及訴外人鄭芳瑞所種植之蓮霧樹等部分地上物，並購置盆栽在現場空地處種植約200 平方公尺，接續於翌月3 日、4 日及同年10月5 日方將土地上之圍牆、大門、地坪、警衛室、會議室及辦公室等地上物清除完畢等情，為前審所確定之事實。
5.前審爰以被告核准徵收系爭土地係因參加人需用以興辦公園事業，衡諸興建公園事業，需建置步道、照明燈具、休憩必備設施及器具、植栽區塊及其養護、阻障設施等各項主體工程，參加人於期限屆至前3 日至系爭土地外圍架設施工圍籬及於期限屆至當日進入其內拆除系爭土地上之地上物並整地，該架設施工圍籬及拆除系爭土地上之地上物並整地，僅屬於興辦公園事業前之準備工作，難認已著手興建公園事業之主體工程。
6.又前審斟酌參加人係於期限末日甫進入拆除地上物之際，隨意覓取空地翻土種植，並未經規畫，且無任何養護措施，不旋踵即任令枯萎，其後整地時亦予以刨除，至翌年3月15日起始開始綠化等情，認參加人在期限末日購置盆栽僱工種植之行為，係虛應符合「使用」行為之形式，不能認屬於依計畫使用之行為，經核亦無不合。被告主張參加人已依核准計畫使用云云，不足採信。
㈢被告又主張原告為拖延系爭土地改良物之拆遷時程，屢次向
臺北市議會陳情，基於民主政治運作之經驗法則，參加人必需遵照辦理，否則會被市議員認定蔑視議會，遭致在預算、組織、提案、決算等事項受有不利之結果，是原告以陳情方式達成阻撓施工，以致系爭土地遲至計畫期限將屆至始闢建使用，此可歸責於原告云云。惟按，如可歸責於原土地所有權人或其使用人，致需用土地人未能依徵收計畫開始使用者，原土地所有權人不得聲請收回土地，土地法第219 條第3項固有明文。惟此係以可歸責於原土地所有權人或其使用人為前提，如原土地所有權人或其使用人本於法律所允許之程序而進行，例如向民意機關或民意代表陳情，如非以不當或不法之手段進行，則尚難遽以認定需用土地人未能依徵收計畫開始使用，係可歸責於原土地所有權人或其使用人。本件依前審所確定之事實，原告分別於84年3 月15日、84年10月
2 日、86年9 月26日、88年3 月30日、88年5 月10日向臺北市議會陳情，要求參加人俟都市計畫通盤檢討定案後再行丈量及徵收土地改良物，參加人審酌後，由所屬都市發展局於88年9 月4 日函復知本件公園仍維持原都市計畫，系爭土地上之改良物乃於89年2 月2 日經內政部以台（89）內地字第8903186 號函核准徵收，參加人於同年3 月21日公告徵收，足見參加人於其權責範圍內仍得自由裁量，並不因原告向臺北市議會陳情而受限制，且被告於前審又未能舉證證明原告有以不當或不法之手段進行陳情，致參加人不得不延緩工程進度，因此，前審判決認不能以原告多次向臺北市議會陳情，即認參加人未能依核准計畫期限使用，即應歸責於原告，經核亦無不合，被告上揭主張仍不足採。
㈣按行政訴訟法第198 條第1 項規定：「行政法院受理撤銷訴
訟，發現原處分或決定雖屬違法，但其撤銷或變更於公益有重大損害，經斟酌原告所受損害、賠償程度、防止方法及其他一切情事，認原處分或決定之撤銷或變更顯與公益相違背時，得駁回原告之訴。」此有關情況判決之規定，雖僅規定於撤銷訴訟始有其適用，惟對於拒為行政處分所提起之課予義務訴訟，係針對中央或地方機關對人民依法申請之案件，予以駁回而設計，且須經訴願程序始得提起，是此性質與撤銷訴訟並無不同。另參以土地法及都市計畫法賦予人民收回被徵收土地之請求權，人民如符合法律規定，行政機關依法應准其照價收回被徵收之土地，但若被徵收之土地嗣後已闢為公用財產而為不融通物者，倘其收回於公益有重大損害時，參酌司法院釋字第534 號解釋：「……本件聲請人據以聲請解釋涉及之土地經徵收後，如依本解釋意旨，得聲請收回其土地時，若在本解釋公布前，其土地已開始使用，闢為公用財產而為不融通物者，倘其收回於公益有重大損害，原土地所有權人即不得聲請收回土地，惟得比照開始使用時之徵收價額，依法請求補償相當之金額」意旨，應認收回被徵收土地有類推適用情況判決之必要，以兼顧公益維護及人民財產權之保障。本件參加人主張若將原處分撤銷，而准許原告收回系爭土地，則士林21號公園需拆除及停止民眾使用，對公益造成重大損害，自有行政訴訟法第198 條第1 項規定之情況判決之適用云云。查參加人就上開公園興建工程係於89年7 月12日依公開招標程序決標，由海棠園藝有限公司於90年3 月15日至同年5 月15日之期間內，進行擴建公園工程，而種植231 株喬木、8846株灌木及51624 株草花等情，亦為前審所確定之事實，然此後迄前審99年4 月21日行言詞辯論止，約有9 年之久，參加人於此段期間是否另有「施作重大工程而成為不融通物」，此關係本件是否有情況判決之適用，而被告及參加人於前審係就有無依核准計畫期限使用，及如有未依核准計畫期限使用情形，係因可歸責於原告之事由所致等情為攻防，並未就本件有情況判決之適用為主張，然前審判決於判准原告得照原徵收價額收回被徵收土地前，仍應依職權斟酌有無情況判決之適用，不待被告及參加人主張，惟綜觀全案卷證及筆錄，未見前審有就此部分依職權為調查，並於判決理由中詳為說明，自有疏略。
㈤綜上所述，前審判決認參加人未依核准計畫期限使用，固無
不合，然未斟酌本件有無情況判決之適用，遽予判決被告應作成同意原告照原徵收價額收回系爭土地之行政處分，尚嫌速斷，被告據以指摘前審判決此部分違誤，為有理由，惟因有無情況判決之適用，事涉事實調查認定，此部分既未經前審法院斟酌審認，本院尚難據卷內相關事證予以判斷，爰將前審判決廢棄，發回前審法院詳為調查後再為妥適之判決。依前揭規定，本院自應以上開最高行政法院之法律上判斷為本件判決之基礎，合先陳明。
七、本件最高行政法院100 年度判字第1277號判決雖援引司法院釋字第534 號解釋理由書，發回本院進一步審酌本件有無類推情況判決之適用，惟該判決及解釋理由書均無排除適用情況判決之法定要件，亦即仍須以「原告收回系爭土地於公益有重大損害」為前提，非謂系爭土地僅須經闢為公用財產，即不准許原告照原徵收價額收回。是本件兩造爭點厥為：系爭土地是否業經參加人闢為公用財產而成為不融通物，並因參加人於其上施作重大工程，倘准原告收回於公益有重大損害，而有類推情況判決之適用？本院判斷如下：
㈠按行政法上所謂公物，係指由行政主體所支配或管理，直接
供行政或公益等公共目的使用之物。公物依其用途或使用目的之不同，可大別為「公眾用物」與「行政用物」兩大類，公眾用物中又可分為「公共用物」、「特別用物」與「營造物用物」三種，其中，公共用物即指行政主體直接提供公眾使用之公物，如公園、道路等。又公物之成立，通常必須有「開始使用」（Widmung ，或稱「設定」）行為及實際上處於供用狀態等兩項要素。所謂開始使用，係指行政機關宣示該物已基於特定之公法目的而受特殊之公法上使用規則拘束之公權力行為，開始使用之方法，可依法規為之，亦可依行政處分（即行政程序法第92條第2 項後段之「對物之一般處分」）為之，有時亦可基於某些行為而承認有提供公用之默示行政處分，例如該物已事實上處於公用狀態或事實上對外開放使用等（詳參林錫堯著，行政法要義，88年8 月版，第
533 至534 頁）。經查：
1.系爭土地於77年5 月間為被告以77年5 月5 日函核准徵收，並由參加人所屬地政處以78年2 月27日北市第四字第7144號公告生效，並於78年7 月15日發放補償費（本院卷第
114 至115 頁），完成補償程序，系爭土地自此即為參加人所有。至於系爭土地上之土地改良物，參加人自83年間起即計畫辦理徵收，內政部以89年2 月2 日函核准徵收，而後由參加人以89年3 月21日府地四字第8901755300號公告生效，並通知原告領取補償費，因逾期未領，而於89年
5 月9 日存入「臺北市土地徵收補償費保管專戶」（本院卷第116 頁），完成補償程序，系爭土地改良物自此即為參加人所有。
2.參加人於徵收核准計畫期限89年6 月30日屆滿前架設施工圍籬、拆除系爭土地改良物廠房圍籬、簡易植栽等，而於89年6 月30日後持續拆除系爭土地改良物廠房、辦公室等，同時並辦理土木工程及綠化工程招標，而後進行土木工程及綠化工程。土木工程施工期間自89年12月27日至90年
5 月2 日竣工，90年7 月31日驗收完畢；綠化工程工期從90年5 月3 日至5 月12日止，90年6 月8 日初驗、10月11日驗收完畢，並於翌日起對外開放供民眾為休閒、遊憩等公園用途之使用等情，有工程結算驗收證明書、工程記錄卡、照片等相關資料可稽（本院卷第117 至124 頁），並為原告所不爭執。是系爭土地於90年10月12日起業經闢建為士林21號公園之一部分，並事實上對外開放使用迄今，是揆諸前揭法理，系爭土地業經參加人闢為公用財產而成為公物甚明。原告主張系爭土地未經參加人以行政處分設定為公物云云，容有誤會，洵不足採。
㈡次按公物原則上具有「不融通性」（或稱「融通之限制」）
，惟所謂「不融通物（性）」並非法律用語，乃行政法學理上所公認之公物特徵之一，早期認為公物絕對不能融通，以免影響公物之使用目的，今則採相對不融通性之看法，即在公法上目的之必要範圍內，否定或限制公物之融通性，其意義在說明公物為達成其作為公物之使用目的範圍內，限制私法規定之適用。亦即公物原則上不得作為讓與、設定負擔等私法上法律行為之標的物，惟如不妨礙該公物依其性質供公的目的之使用，則仍得讓與其所有權予私人（詳參吳庚著「行政法之理論與實用」，99年增訂11版，第211 頁；林錫堯著，行政法要義，88年8 月版，第527 至528 頁）。且按原土地所有權人依都市計畫法第83條、土地法第219 條或土地徵收條例第9 條規定行使買回權，係請求原徵收核准機關廢止原徵收處分之意。該權利之性質，屬從財產權保障觀點，基於土地徵收關係所衍生出專屬原被徵收土地所有權人之「公法上請求權」（行政法院96年度判字第268 號判決、98年度判字第1104號判決意旨參照），而非「私法上之買賣行為」，且買回權實質上類同於回復原狀請求權，故除法律明定某種公物所有權專屬於國家或行政主體（例如土地法第14條第1 項第1 款所規定之海岸一定限度內之土地）或性質上不得歸私人所有者（例如軍用機艦）外，收回權之行使，原則上不受公物「不融通性」之限制。此觀諸最高行政法院100年判字第648 號判決要旨略以：「上開解釋（即司法院釋字第534 號解釋理由書）乃係指因收回之土地上之設施，屬不融通物，倘收回造成公益重大損害時，原土地所有權人因而不得聲請收回時，應予補償，非謂凡聲請收回土地上之設施屬不融通物，均不得聲請收回」等語亦明。
㈢本件原告依都市計畫法第83條規定申請照原徵收價額收回系
爭土地，係向被告行使廢止原徵收處分之「公法上請求權」，系爭土地雖經參加人闢為士林21號公園供公眾使用，惟因現行法允許公園用地得為私有（土地法第192 條第2 款規定反面解釋），且未禁止其為融通之標的，況性質上公園用地亦非不得歸私人所有，故系爭土地縱經闢為公園，亦不當然限制原告收回權之行使。被告及參加人僅以系爭土地業經闢為士林21號公園之一部分為由，而辯稱依公物之不融通性，應禁止原告照原徵收價額買回云云，要難憑採。
㈣又按行政訴訟法第198 條第1 項規定：「行政法院受理撤銷
訴訟，發現原處分或決定雖屬違法，但其撤銷或變更於公益有重大損害，經斟酌原告所受損害、賠償程度、防止方法及其他一切情事，認原處分或決定之撤銷或變更顯與公益相違背時，得駁回原告之訴。」此有關情況判決之規定，雖僅規定於撤銷訴訟始有其適用，惟對於拒為行政處分所提起之課予義務訴訟，係針對中央或地方機關對人民依法申請之案件，予以駁回而設計，且須經訴願程序始得提起，是此性質與撤銷訴訟並無不同。另參以土地法及都市計畫法賦予人民收回被徵收土地之請求權，人民如符合法律規定，行政機關依法應准其照價收回被徵收之土地，惟若被徵收之土地嗣後已闢為公用財產而為不融通物者，倘其收回於公益有重大損害時，參酌司法院釋字第534 號解釋理由書：「……本件聲請人據以聲請解釋涉及之土地經徵收後，如依本解釋意旨，得聲請收回其土地時，若在本解釋公布前，其土地已開始使用，闢為公用財產而為不融通物者，倘其收回於公益有重大損害，原土地所有權人即不得聲請收回土地，惟得比照開始使用時之徵收價額，依法請求補償相當之金額」意旨，應認收回被徵收土地有類推適用情況判決之必要，以兼顧公益維護及人民財產權之保障（最高行政法院98年度判字第459 號判決、100 年度判字第1277號判決意旨參照）。惟查：
1.按違法行政處分經相對人訴請撤銷者，訴願決定機關及法院本應予以撤銷，否則依法行政原則無以貫徹；惟如因撤銷行政處分會對既成事實造成衝擊，嚴重損及公共利益，則例外使該違法之行政處分存續，並由國家之賠償作為替代救濟措施。亦即情況判決所欲保護之既成事實係由行政機關違法行政處分所造成，而其不利益卻係犧牲法治原則，將不利益歸由處分之相對人或利害關係人負擔，則此對於違法行政處分所造成之既成事實及隨之而至之公共利益所為之讓步，應屬法治原則之例外，自應審慎利用。簡言之，情況判決屬例外規定，宜審慎為之，如違法之行政處分之撤銷，尚未達與重大公益相違背，自不宜作成情況判決，以符法制（最高行政法院99年判字第1276號判決意旨參照）。
2.次按行政訴訟法第198 條第1 項規定之情況判決，必須撤銷或變更原處分客觀上「於公益有重大損害」，且須斟酌之因素，除「原告所受損害」之外，還有「賠償程度、防止方法及其他一切情事」。於人民符合土地法或都市計畫法所規定收回被徵收土地之要件後，法院應先調查聲請收回之土地上已施作何項重大設施及其價值，並與聲請收回之土地價值相衡量，如聲請收回之土地上並未施作重大設施或高價之不動產，且其價值遠低於收回土地之價值者，即無例外類推適用情況判決之必要。縱聲請買回之土地上已施作重大設施，則法院仍應進一步具體查明該設施有無興建之必要、效益如何、是否無可取代、移除該設施對公益有何重大損害、人民所受損害、賠償程度、防止方法及其他一切情事，公私利益予以綜合衡量比較為撤銷判決是否與公益相違背（最高行政法院99年判字第1276號判決、96年判字第1601號判決意旨參照）。
3.依「臺北市興建士林區21號公園工程用地徵收土地計畫書」及工程用地位置圖（本院卷第192 至200 、231 頁），參加人係為興辦士林21號公園（面積共9,611 平方公尺），除利用公有土地295 平方公尺外，另徵收原告所有系爭土地（面積合計7,759 平方公尺）及訴外人鄭芳瑞所有臺北市○○區○○段○○段787 、804-1 地號土地（面積合計1,557 平方公尺，下稱「鄭芳瑞所有土地」）。參加人於士林21號公園上所施作之工程如下：
⑴依參加人提出之工程結算驗收證明書、工程竣工圖、驗
收紀錄及現場照片（本院卷第117 至119 、146 、148至154 頁），參加人於士林21號公園上所施作之土木工程總費用共633 萬1,096 元，計有纖維入口廣場、鈕釦廣場、編織廣場、熨斗廣場、渲染表廣場、渲染入口廣場等，施作項目包括：①磨石子座椅；②園椅；③原石模桌及座椅；④明溝加蓋；⑤陰井；⑥不鏽鋼垃圾桶等。
⑵再依參加人提出之工程記錄卡、工程摘要、現場照片（
本院卷第120 至121 、149 至155 頁），參加人於士林21號公園上所施作之綠化工程費用共367 萬8,970 元，工程項目僅有種植231 株喬木、8,846 株灌木及5 萬1,
624 株草花、步道、照明燈具、休憩必備設施及器具、植栽區塊、阻障設施，並於系爭土地上設置景觀用大石
4 組（每組3 塊，共12塊），另於渲染表演場旁設置王秀杞設計之「迎向新世紀」公共藝術雕塑品乙座。⑶足徵參加人並未於士林21號公園施作任何重大工程、建
築物或高價值之定著物，甚至連一般公園常見之公廁或停車場均付之闕如，縱准原告收回系爭土地，亦不致因須拆除或破壞重大設施或不動產，而對公益造成重大損害。且參加人於系爭土地上施作地上物之費用難以明確估計，而僅能依系爭土地所占士林21號公園全部面積之比例（7,759 平方公尺/9,611平方公尺）計算（本院卷第229 、270 頁），縱在90年系爭21號公園闢建之初，參加人施作於系爭土地上所有地上物之費用僅808 萬1,
168 元〔計算式為：（6,331,096+3,678,970 ）×7,759/9,611 ≒8,081,168 〕，價值非鉅。況除價值不高之步道已附合於系爭土地而成為系爭土地之一部分外（民法第81 1條、第815 條規定參照），參加人施作於系爭土地上之植栽、照明燈具、座椅、雕塑品、景觀用大石頭，雖屬公物，惟參加人均可輕易移植（動）或搬至其他區域繼續使用，且不致破壞其功能及完整性，所造成之損失與系爭土地之價值〔原徵收價額3 億92萬8155元（本院卷第114 頁）；原告參考鄰地之交易金額，主張目前市價至少為82億8,062 萬4,666 元以上（本院卷第
285 頁背面、第288 頁）；參加人如依前揭司法院釋字第534 號解釋理由書意旨，以參加人90年3 月15日雇工開始進行闢建公園工程時計算之徵收價額，則為14億4,
911 萬5,680 元（本院卷第105 頁）；參加人另依100年公告現值計算再行徵收之補償費則為18億891 萬8,11
7 元（本院卷第144 頁背面、第160 頁）〕相較，顯不成比例，故如准許原告收回系爭土地，對公益並無重大損害。可知系爭土地並無司法院釋字第534 號解釋理由書及最高行政法院發回意旨所謂施作重大工程，倘准原告收回於公益有重大損害，而應諭知情況判決之情形甚明。
4.士林21號公園之設置必要性、使用效益及其代替性：⑴士林21號公園對面即為士林官邸（僅以福林路相隔），
旁邊緊臨福林公園（二者間並無任何阻隔，參加人則主張士林21號公園為福林公園擴建後之一部分），相距不到600 公尺處又有雙溪公園等等多處公園綠地，系爭土地並鄰近福林國小、泰北中學、士林國小、士林國中等學校，再花數分鐘車程即可抵達外雙溪、故宮博物院，陽明山國家公園風景區亦相距不遠。其中士林官邸面積約30公頃，其花卉公園區占地18.54 公頃，生態園區占地300 多坪，85年間即已開放民眾參觀；福林公園於80年間已闢建完成啟用，不含系爭土地之面積約2.0365公頃；雙溪公園計畫面積6.8 公頃，已闢建完成約2 公頃，自63年即已對外開放等情，此有士林21號公園附近之公園綠地圖、空照圖、士林官邸官網簡介、福林公園官網簡介、雙溪公園簡介、士林21號福林公園工程用地位置圖附卷可稽（本院卷第38至46、231 頁）。顯見士林
21 號 公園臨近區域之公園綠地面積十分廣大，附近居民享有之公共開放空間與公用休閒設施亦十分充足，應無增設公園之迫切公益需求。反觀系爭土地面積僅7,75
9 平方公尺（0.7759公頃），所發揮之公園效益有限。況附近既有面積數十倍之公園綠地及公共開放空間，客觀上足供附近居民休憩使用，士林21號公園具有極大之可替代性，實無非將系爭土地納入士林21號公園不可之公益需求。
⑵依參加人所提出之臺北市統計資料顯示，士林區「已開
闢公園綠地面積」為140 萬6,465 平方公尺，僅次於文山區及中山區，排名全市第三，「平均每人已開闢公園綠地面積」為4.94平方公尺，雖排名全市第七，惟該統計資料所顯示之已開闢公園綠地，僅限於工務局所管轄之公園綠地，如以臺北市政府各機關所管轄以開闢公園、綠地、廣場、兒童遊樂場、體育場、教育園區、河濱公園及風景區（含保護區及國家公園）之「綠資源」觀之，士林區之綠資源面積共3,996 公頃，為臺北市所有行政區之冠，而平均每人綠資源面積亦高達140.43平方公尺，僅略低於北投區，而排名全市第二，較諸大同區（平均每人綠資源面積僅2.44平方公尺）、大安區（平均每人綠資源面積僅4.34平方公尺）、松山區（平均每人綠資源面積僅5.67平方公尺），士林區居民顯然享有高達數十倍之綠資源面積（本院卷第125 頁）。而本件系爭土地面積僅0.7759公頃，占士林區綠資源面積比例僅萬分之2 ，占全臺北市之綠資源面積（13,794公頃）比例更不到萬分之一（約0.00000000），縱准原告照原徵收價額收回，無論對於士林地區或附近居民之權益，或對於全體臺北市民之休閒生活，甚至國民福祉、社會公益等，均不致於造成重大之不利影響。
⑶又依參加人所提出之士林21號福林公園工程用地位置圖
顯示，東側之福林公園（位於臺北市○○區○○路與福林路交叉口，面積1 萬8,513 平方公尺，參加人主張為福林公園第一階段闢建部分）與西側之士林21號公園（面積9,611 平方公尺，位於臺北市○○區○○路與中山北路五段交叉口，參加人主張為福林公園第二階段闢建部分）連成一氣，之間並無任何阻隔設施或明顯區分。
而系爭土地（面積7,759 平方公尺）則係位於士林21號公園及福林公園西南角之完整區塊（本院卷第231 至23
2 頁）。顯見縱准原告收回系爭土地，而變更其原公園之使用用途，不致使賸餘之公園用地（殘存面積仍有2萬365 平方公尺）遭凌亂切割而破壞公園之完整與景觀，亦不致大幅減損公園之使用效益甚明。
5.末按於人民符合照原徵收價額收回被徵收土地之情形，用地機關若認被徵收土地仍有作為興辦事業使用之必要，原可再次辦理徵收，而因此增加之徵收費用，與若否准人民收回被徵收土地而須賠償不能收回之損害賠償，實相去不遠，故應認准由人民收回被徵收土地，不致造成公益之重大損害，尚不得以事業已興辦，而謂不應將被徵收土地交由人民收回（最高行政法院98年判字第1104號判決要旨參照）。是被告及參加人辯稱如准原告收回系爭土地，嗣後重新徵收系爭土地勢須支出龐大補償費，將對公益造成重大損害云云，殊無足採。
6.綜上所述，被告及參加人所辯各節，均非可採。參加人並未依照核准之計畫期限使用系爭土地，且難認係因可歸責於原告之不正當行為所致，則原告於法定期間內聲請照原徵收價額收回附表所示被徵收土地，經核符合都市計畫法第83條第2 項規定之特別要件及土地法第219 條所列之其他一般要件，自應予以准許。又經本院調查審認參加人並未於系爭土地上施作任何重大工程、建築物或高價值之定著物，於系爭土地上施作地上物之費用僅808 萬1,168 元，除價值不高之步道已附合於系爭土地而成為系爭土地之一部分外，系爭土地上之植栽、照明燈具、座椅、雕塑品、景觀用大石頭，縱准原告收回系爭土地，而變更其原公園之使用用途，惟參加人均可輕易移植（動）或搬至其他區域繼續使用，且不致破壞其功能及完整性，亦不致破壞公園之完整與景觀，或大幅減損公園之使用效益，其所造成之損失與系爭土地之價值相較，顯不成比例；另系爭土地面積僅7,759 平方公尺，所發揮之公園效益有限，況系爭土地臨近區域之公園綠地面積十分廣大，附近居民享有之公共開放空間與公用休閒設施亦十分充足，系爭土地具有極大之可替代性，而無非將系爭土地闢建公園不可之迫切公益需求；士林區之綠資源為臺北市所有行政區之冠，而平均每人綠資源面積亦排名全市第二，較諸大同區、大安區、松山區之居民，享有高達數十倍之綠資源面積，而系爭土地占士林區綠資源面積比例僅萬分之2 ，占全臺北市之綠資源面積比例更不到萬分之一，縱准原告照原徵收價額收回，無論對於士林地區或附近居民之權益，或對於全體臺北市民之休閒生活，甚至國民福祉、社會公益等，均不致於造成重大之不利損害，亦即系爭土地並無司法院釋字第534 號解釋理由書及最高行政法院發回意旨所謂施作重大工程，倘准原告收回於公益有重大損害，而應諭知情況判決之情形。是被告以原告之聲請不符法定要件為由，而否准所請，適用法律自有違誤，訴願決定未予糾正，亦有不合。從而，本件原告先位訴請撤銷訴願決定及原處分，並求為判命被告應作成准予原告依原徵收價額收回系爭土地之處分，為有理由，應予准許。至於原告備位訴請確認訴願決定及原處分均違法，並求為判命被告應給付原告79億7,969 萬6,511 元及法定遲延利息部分，即無庸再予審酌，附此敘明。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 2 日
臺北高等行政法院第六庭
審 判 長 法 官 闕銘富
法 官 黃桂興法 官 張國勳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 2 月 2 日
書記官 陳可欣