臺北高等行政法院裁定
100年度訴更二字第4號101年12月27日辯論終結原 告 劉學賢
劉奕連共 同訴訟代理人 楊逸民 律師被 告 桃園縣中壢地政事務所代 表 人 何明光訴訟代理人 邵俊宏
江宜郡謝錫福 律師上列當事人間有關土地登記事務事件，原告提起行政訴訟，本院91年度訴字第5041號裁定後，經最高行政法院94年度裁字第1225號廢棄原裁定。嗣經本院94年度訴更一字第104 號判決後，最高行政法院以99年度判字第1275號廢棄發回本院更為審理，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、本件的緣由：
１、原告劉學賢、劉奕連分別是劉成業、劉成書的繼承人之一，而劉成業、劉成書2 人則分別是桃園縣中壢市○○段第213、214 、244 、245 、247 、249 、250 、251 及257 地號等9 筆土地（以下簡稱系爭9 筆土地）登記謄本上的共有人（其中劉成業就213 、244 、250 、251 等4 筆土地應有部分均為2000分之50，就214 、245 、247 、249 及257 等5筆土地應有部分均為8000分之80；劉成書就系爭9 筆土地應有部分均為2000分之30），但早於日據時期昭和12年（即民國26年）7 月6 日、大正14年（民國14年）1 月26日即已死亡，原告2 人因繼承關係而為系爭9 筆土地的共有人之一，惟未辦理繼承登記及協議分割登記。
２、系爭9 筆土地的部分共有人劉世宏（已改名為劉景泰）等人，依土地法第34條之1 規定，以86年6 月已將系爭9 筆土地出售予吳裕明為由，於86年11月14日向被告申請（被告收件文號分別為86年11月14日中字第43915 號至第43923 號）辦理將系爭9 筆土地所有權移轉登記予吳裕明。被告審查後，認為符合相關登記法令，而於86年12月10日辦理所有權移轉登記完畢，繼於87年1 月2 日將登記結果通知未會同申請登記之其他共有人，並以中地一登字第43915 至43919 號、第43920 至43923 號公告未繳回之權利書狀作廢。實則，吳裕明係出借名義予劉世宏，88年12月17日劉世宏與柏德建設股份有限公司（以下簡稱柏德公司）簽訂合建分售契約，而系爭9 筆土地歷經合併分割後，輾轉分別於89年10月9 日、90年1 月15日、89年6 月2 日經移轉登記為柏德公司所有。
３、原告認為被告辦理劉世宏等人86年11月申請將系爭9 筆土地所有權移轉登記予吳裕明的登記事件，系爭9 筆土地的共有人中，至少劉成萬、劉成來、劉成康、劉成房、劉學顯、劉成相、劉學賜，以及原告的被繼承人劉成業、劉成書（其中劉成康非214 土地所有權人、劉學賜非251 土地所有權人，劉學顯僅為213 、244 、251 等3 筆土地所有權人、劉成相僅為213 、214 、25 0、257 等4 筆土地所有權人）等9 人在當時已經死亡，該9 人的繼承人人數分別是21、24、7 、
7 、8 、14、6 、2 、2 人。所以，依系爭9 筆土地登記名義的共有人人數，加上該9 人的繼承人人數，劉世宏等人所稱同意出售系爭9 筆土地的共有人人數，其實並沒有達到土地法第34條之1 共有人數超過半數的規定。但被告沒有依土地法笫34條之1 執行要點規定實質審查，竟違法核准登記，致原告受有財產上損害。
４、被告則認為其依土地法第34條之1 、土地法笫34條之1 執行要點規定及共有人之簽註切結，審核登記申請書及買賣契約書等證明文件而准予登記，並無違誤。而且，系爭9 筆土地依土地法第34條之1 規定處分事，於86年6 月19日、86年6月20日刊登青年日報的公告暨通知中，原告劉學賢及原告劉奕連的父親劉學獅均在被通知人名冊，可見原告於86年間即知悉；另原告收受劉世宏支付之15萬元遷移祖墳費用，則至少87年3 月20日已知系爭土地出售過戶吳裕明事，並無知悉時已無從請求撤銷移轉登記處分情形，本件所提確認行政處分違法訴訟，係可歸責於原告而於法未合，且已逾法定救濟期間，不能提起撤銷訴訟也不得提起確認訴訟，原告遲至91年6 月21日向被告申請國家賠償，其請求權亦顯已罹於時效而消滅。
５、91年6 月21日，原告以90年9 月間自90年9 月29日的報紙登載得知權利被侵害事，而向被告請求國家賠償，91年7 月12日被告為拒絕意思表示後，91年12月9 日原告向本院起訴，請求確認被告所為如附表所示土地登記內容之9 件行政處分違法，並依行政訴訟法第7 條規定，對被告依國家賠償法，合併請求被告應給付原告劉學賢、劉奕連各新臺幣（下同）2,284,750 元及其利息、2,599,250 元及其利息（請求之金額部分，原告於更一程序中分別減縮為1,489,986 元及1,689,072 元）。嗣本院91年度訴字第5041號裁定駁回原告之訴，最高行政法院以94年度裁字第1225號廢棄原裁定。本院再以94年度訴更一字第104 號判決確認被告所為行政處分違法、並應給付原告劉學賢、劉奕連各218,394 元及其利息、248,778 元及其利息，兩造均不服提起上訴，99年12月2 日最高行政法院以99年度判字第1275號廢棄原判決，發回本院更為審理。
二、本院的判斷：
１、關於原告能否提起本件確認行政處分違法訴訟的問題：
⑴、當事人提起行政訴訟，目的在於請求行政法院就其爭議的法
律關係為實體判決。但並不是對一切起訴的事件，行政法院均有作成實體判決的義務，必須合於一定要件始有獲致實體判決的可能，這就是實體判決要件。欠缺實體判決要件又不能補正時，行政法院原則上得以程序判決或裁定駁回。行政訴訟法第107 條第1 項第10款即規定：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」
⑵、按訴願法第14條第1 項、第2 項規定：「訴願之提起，應自
行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。」「利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算，但自行政處分達到或公告期滿後，已逾3 年者，不得提起。」行政訴訟法第
4 條第1 項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。」第6 條第1項、第3 項規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。」
⑶、又不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，
依民法第758 條第1 項規定係採登記生效主義，登記機關就土地登記的申請，依法審查後登載於登記簿上，發生不動產物權變動效果，無須另為執行行為，核其性質為形成處分，主張其因該行政處分而權利或法律上利益受有侵害者，應循訴願及撤銷訴訟之行政爭訟途徑以求救濟。至其訴願不變期間的起算，應依訴願法第14條規定，自訴願人受書面通知或知悉時起算。而為解決共有不動產糾紛，促進土地利用，便利地籍管理及稅捐課徵，64年7 月24日增訂土地法第34條之
1 ，規制共有土地的處分，以共有人過半數及其應有部分合計過半數的同意行之，但應有部分合計逾3 分之2 者，人數不予計算。且共有人依規定為處分時，應事先以書面通知他共有人，不能以書面通知者，應公告之。同意處分的共有人，對於他共有人應得的對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而取得不動產物權者，應代他共有人申請登記。足見，共有之不動產物權變動的效力，悉依上開程序發生，其行政爭訟途徑並無二致。惟因土地登記規則第95條（即行為時土地登記規則第84條）規定部分共有人就共有土地全部為處分申請登記時，登記申請書及契約書內，應列明全體共有人，及於登記申請書備註欄記明依土地法第三十四條之一第一項至第三項規定辦理。並提出他共有人應得對價或補償已受領或已提存之證明文件。但其無對價或補償者，免予提出。依前項申請登記時，契約書及登記申請書上無須他共有人簽名或蓋章，現行法令亦無登記機關須通知他共有人之明文。因此，他共有人如主張其權利或法律上利益受損害而擬提起訴願，其事實上有受移轉登記或註銷權利書狀的書面通知者，自應於各該書面通知達到之次日起30日內為之。至登記機關如未將登記結果通知他共有人，可能發生他共有人無由知悉登記處分之作成，致無從提起訴願主張其因該行政處分而權利或法律上利益受有侵害，其訴願期間不能起算之情形，仍應受訴願法第14條第2 項但書「但自行政處分達到或公告期滿後，已逾3年者，不得提起」的限制。
⑷、再者，因下命處分始具執行力，至確認處分及形成處分，其
規制內容因隨行政處分的生效而當然產生法效力，並無執行問題。因此，行政訴訟法第6 條第1 項所謂已執行之行政處分應僅限於下命處分。然為保護善意的第三人，土地法第43條及民法第759 條之1 設有登記效力的規定，是在善意第三人信賴登記取得土地權利後，不因其前手登記物權之不實而被追奪，同理，亦不因其前手物權之登記處分有行政法上無效或得撤銷事由而被追奪，上開登記處分所形成的權利狀態已經無改變回復的可能，這種情形與行政處分已執行完畢而無回復原狀可能情形相同。所以，主張第1 次移轉登記處分違法並侵害其權益的土地共有人，如果未遲誤法定救濟期間，因其提起撤銷訴訟已無回復原狀可能，應許其依行政訴訟法第6 條第1 項後段所稱「已執行而無回復原狀可能之行政處分」，提起確認該登記處分為違法之訴訟以保障權利，但是，如果遲誤法定救濟期間而喪失救濟機會時，自不得另行提起確認行政處分違法訴訟，以避免混淆行政訴訟權利保護的機制，並維持法律秩序的安定及確認訴訟的補充性原則。
⑸、就原告劉學賢部分：
1 觀之原告劉學賢87年3 月20日出具予吳裕明的地上物遷除同意書（見本院94訴更一104 卷二第77頁）內容已明載：
「茲於收達前期遷移費新台幣伍萬元整後，同意於民國87年4 月8 日前清明節後將坐落於中壢市○○段○○○ ○號上之風水墳墓清除遷移完成，始能向尾款保管人劉世鑑里長領取尾款新台幣10萬元整，爾後若有房內親族表示異議等情事，亦由立同意書人全權負責處理平撫與所有權人無涉，亦不得提出任何要求，逾期未處理時任由土地所有權人全權清除處理，且同意放棄領取尾款之權利，因口說無憑，特立此書以示負責，若有不實，願負法律責任」，而原告劉學賢復到院陳稱：「證人錢也給了，土地也賣掉了，墓不搬也不行」等語（見本院94訴更一104 卷一第247 頁）。
2 參以證人劉世宏96年8 月22日證述：「我們當初有問土地要處理、墳墓要遷，問原告要多少錢，這價錢是原告自己開出來」（見本院94訴更一104 卷一第248 頁），101 年
5 月8 日並證稱：「原告態度是系爭土地是證人家族分管耕作，就由我們處理，但因為土地上有原告祖先墳墓，希望遷移時要補償。就證人認知，原告如果沒有辦理繼承，就系爭土地沒有辦法蓋章，原告是在系爭土地依土地法第
34 條 之1 處理之前就知道這件事。後來透過劉世鑑去問原告，劉世鑑告訴我原告要求總共要30萬元，依原告要求，我就開票給劉世鑑轉交」等語（見本院卷第209 、210頁）。
3 衡之原告劉學賢確於87年3 月23日、87年4 月13日先後提示兌領計15萬元（見本院卷第244 頁花旗銀行101 年6 月25日函及第247 、248 頁支票正反面影本）等情。足見，原告劉學賢至少在87年3 月20日當時，已經明白知悉系爭
9 筆土地出售過戶事，其主張是在90年9 月29日因報紙刊載而知悉，應非事實。
4 系爭9 筆土地所有權自86年12月10日移轉登記予劉世宏借用的吳裕明名下，至與劉世宏簽訂合建分售契約的柏德公司先後於89年10月9 日、90年1 月15日、89年6 月2 日取得系爭9 筆土地所有權（見101 年4 月6 日被告所提出系爭9 筆土地沿革表及相關資料），未見87年3 月20日已然知悉之原告劉學賢於訴願不變期間提起訴願請求撤銷登記處分以資救濟，顯然已遲誤法定救濟期間，其於91年12月
9 日向本院訴請確認登記處分違法，自於法未合。
⑹、就原告劉奕連部分：
1 訴願不變期間的起算，應依訴願法第14條規定，自訴願人受書面通知或知悉時起算，而在他共有人無由知悉登記處分作成，致訴願期間不能起算之情形，仍應受訴願法第14條第2 項但書「但自行政處分達到或公告期滿後，已逾3年者，不得提起」的限制，已如前述。
2 系爭9 筆土地依土地法第34條之1 規定申辦所有權移轉登記予吳裕明，被告係86年12月10日辦理登記完畢（見被告提出之系爭9 筆土地登記謄本），並於87年1 月2 日將登記結果通知未會同申請登記之其他共有人及公告未繳回之權利書狀作廢。原告劉奕連遲至91年12月9 日向本院訴請確認登記處分違法，依前揭意旨，已然於法未合。
3 況且，土地移轉登記處分性質為形成處分，一經登記完成，土地所有權即生變動效力。針對登記處分所形成權利狀態已無改變回復可能，而得提起確認處分違法訴訟，以維權益之情形，基於行政訴訟法救濟體系的一致及公法秩序的安定，也應如同撤銷訴訟救濟期間的限制。本件原告劉奕連雖主張其係90年9 月29日因報紙刊載知悉土地出售過戶事，然其91年12月9 日起訴時所檢附被繼承人劉成書日據時期的戶籍謄本、劉學獅配偶劉羅招妹的戶籍謄本，均係桃園縣中壢市戶政事務於90年8 月9 日核發（見本院91訴5041卷第114 、116 頁背面），而另檢附原告劉奕連戶籍謄本，則係桃園縣平鎮市戶政事務所於90年9 月21日核發（見本院91年訴5041卷第117 頁背面），時間均在原告劉奕連所稱90年9 月29日報載之前，原告劉奕連表示90年
9 月29日知悉情節，顯係臨訟的飾詞，並不可信。而其至少在90年8 月9 日已然知悉的情況下，遲至91年12月9 日訴請確認處分違法，依前開意旨，已遲誤法定救濟期間，所提本件確認訴訟，當於法未合。
２、關於原告依行政訴訟法第7 條規定合併請求損害賠償的問題：
⑴、行政訴訟法第7 條規定「提起行政訴訟，得於同一程序中，
『合併請求』損害賠償或其他財產上給付」並未明定「合併提起訴訟」，故其文義上並不僅限於客觀訴之合併之情形。又斟酌該條之立法過程，乃在使當事人於提起行政訴訟時得附帶提起不同審判系統之訴訟，以連結行政訴訟與國家賠償訴訟審判權，而達訴訟經濟目的意旨，並參照該條立法理由第三點明文闡述：「向行政法院『附帶』提起損害賠償之訴，自應適用行政訴訟程序，而其實體上之法律關係，仍以民法有關規定為依據……。」是行政訴訟法第7條規定所謂合併請求損害賠償或其他財產上給付，其訴訟法上之意義，依行政訴訟法與國家賠償法之規範體系而言，不宜限制解釋為客觀訴之合併，而應包含當事人於提起行政訴訟時，就同一原因事實請求之國家賠償事件，得適用行政訴訟程序附帶提起損害賠償或其他財產上給付訴訟，行政法院並於此情形取得國家賠償訴訟審判權之意，以符合立法意旨及立法理由，復可與國家賠償法第11條但書規定：「但已依行政訴訟法規定，附帶請求損害賠償者，就同一原因事實，不得更行起訴。」配合適用。是當事人主張因行政機關之違法行政行為受有損害，循序向行政法院提起行政訴訟，並依行政訴訟法第
7 條規定於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償者，因行政法院就國家賠償部分，自當事人依法附帶提起國家賠償時起取得審判權，而案件經行政法院審理後，如認行政訴訟部分因有行政訴訟法第107 條第1 項第2 款至第10款情形而不合法者，此時行政訴訟既經裁定駁回，其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，自得一併裁定駁回，此有最高行政法院98年度6 月份第1 次庭長法官聯席會議決議意旨可資參照。
⑵、如上所述，本件原告請求確認登記處分違法之訴既不合法，其合併請求損害賠償部分，亦非合法，應併予駁回。
三、綜上，本件原告訴請確認登記處分違法部分因不符合實體判決要件，起訴不備要件而不合法，其合併請求損害賠償部分，亦非合法，均應予駁回。至本件實體之爭執，已無庸審究，附此敘明。
四、依行政訴訟法第107 條第1 項第10款、第104 條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 17 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃本仁
法 官 曹瑞卿法 官 蘇嫊娟上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 102 年 1 月 17 日
書記官 陳清容