臺北高等行政法院判決
100年度訴更二字第60號
100年10月6日辯論終結原 告 活麗聯合科技股份有限公司代 表 人 呂其寮（董事長）訴訟代理人 張廼良 律師
蔡亞寧 律師被 告 財政部臺北市國稅局代 表 人 陳金鑑（局長）住同上訴訟代理人 李郁慧上列當事人間營業稅事件，原告不服財政部中華民國93年6 月16日台財訴字第0930014525號（案號：第00000000號）訴願決定，提起行政訴訟。本院以93年度訴字第2780號判決駁回原告之訴，原告不服，提起上訴，經最高行政法院以97年度判字第1156號判決廢棄發回本院，經本院以98年度訴更一字第18號判決撤銷訴願決定及原處分關於補徵營業稅部份，被告不服，提起上訴，經最高行政法院以100 年度判字第660 號判決廢棄發回本院，本院更為判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用及發回前之訴訟費用，均由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：⑴緣原告經人向臺北市稅捐稽徵處檢舉，以原告於民國91年間
銷售紅麴原料及膠囊予康利生命科技股份有限公司（下稱康利公司），金額計新臺幣（下同）53,000,000元（含稅），惟僅開立5 紙統一發票，金額計5,480,000 元，其餘金額涉嫌未依法開立統一發票及未依限申報銷售額，嗣因92年1 月
1 日起，營業稅稽徵業務改由財政部各地區國稅局自行稽徵，爰移由被告審理核定原告短漏報銷售額計45,257,143元（不含稅），逃漏營業稅2,262,857 元之違章屬實，除核定補徵營業稅2,262,857 元外，並依加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第51條第3 款規定，按所漏稅額處以5 倍之罰鍰計11,314,200元（計至百元止）。
⑵原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，經財政部93年
6 月16日台財訴字第0930014525號訴願決定：「原處分（復查決定）關於罰鍰部分撤銷，由被告另為處分。其餘訴願駁回。」，原告復就關於補徵營業稅部分提起行政訴訟，經本院以93年度訴字第2780號判決原告之訴駁回，原告不服，提起上訴，經最高行政法院以97年度判字第1156號判決廢棄該判決，發回本院更為審理，復經本院以98年度訴更一字第18號判決撤銷訴願決定及原處分關於補徵營業稅部份，被告不服，提起上訴，經最高行政法院以100 年度判字第660 號判決廢棄，發回本院審理。
二、原告訴稱：⑴最高行政法院100 年度判字第660 號判決有關「袁錦陵、宋
培安、孫岳岱3 人於91年1 月29日簽訂該承諾書時，康利公司固未設立登記，惟即將於1 個月內核准設立，依該承諾書內容觀之，渠等計畫成立康利公司，載明康利公司之營業項目，並分配何人負責籌措出資、何人負責供貨，由負責籌措出資之宋培安先行給付負責供貨之孫岳岱5,000 萬元貨款，宋培安應係為康利公司設立登記後之公司營業項目之進貨（紅麴貨品）及付款」為由，認定宋培安似係以康利公司名稱經營業務。惟查：
①袁錦陵、宋培安、孫岳岱3 人於91年1 月29日簽訂承諾書
，所謂「承諾」，即是各自的「聲明」、「保證」之意，並非買賣契約書，亦與公司無關。而承諾書內容明載「本人及宋培安先生負責資本及貨款之籌措，孫岳岱先生負責貨品之品質及貨品供應」，顯見該承諾書確實係該3 人彼此間責任範圍劃分之約定而已。以孫岳岱而言，係要保證紅麴粉末之貨源充足，承諾書所稱之「十噸」，並非指要將「十噸」之貨賣給康利公司，此觀宋培安於臺灣高等法院94年3 月15日庭訊所證稱：「（1 月29日時你們有會議，簽訂一個工作協議書，當時原料的數量是如何計算出來？）原料數量都是一個概念的數量，當時數量不是我們的重點，數量是大家的權責區分，我與袁錦陵是資金的籌措，孫岳岱是負責品質，不能讓它斷貨。」、「（最後你們簽下來的是一個月一公噸，連續到十一月份要提供十公噸？）與事實不符，事實是孫岳岱必須要充足的供應紅麴原料。」、「（承諾書上寫你估計至少要提供十公噸？）並不是公司需要十公噸，公司若需要十公噸以上，孫岳岱保證可以提供十公噸。」及孫岳岱於鈞院前審98年9 月4 日庭訊時證稱「（承諾書上寫證人承諾在91年11月15日前提供至少10噸的紅麴粉末原料，是否表示證人要賣10噸的紅麴粉末？）（提示）。不是。因為要賣的是膠囊。」、「（為何證人要承諾在日期之前，要提供至少10公噸的紅麴粉末原料？）這是作保證原料會進來。」、「（證人所稱10噸不是實際的買賣數量？）只是保證10噸的粉末會進來。」，即明十公噸並非實際進貨交易數字，而是保證數字，保證有此貨源而已。
②商場上雙方有意合作，會先評估溝通再草擬合作意願書，
再進行更充分雙方優勢的討論，接下來才會簽下合約書，規定雙方合作標的、合作範圍、終止退出、違約處罰條款、合作爭議、裁決的地方法種種，若雙方的條件隨規定、程序、時間、條件一一兌現，合約雙方才能持續約束雙方。承諾書僅是該3 位自然人初期合作預計之「任務分配」而已，之後兩家公司（原告與康利公司）之交易模式為何，仍應由原告公司與康利公司間之實際買賣過程及相關帳冊記載來釐清雙方之關係。實不得逕將承諾書遮拾片段記載，而否定雙方公司日後之帳務書面證據。
③查袁錦陵、宋培安及孫岳岱3 人於簽訂承諾書前，早已談
妥成立康利公司作為「活力美硒」紅麴膠囊之總經銷公司，此有袁錦陵委託智得溝通事業股份有限公司製作之康利公司包裝、文宣創意企劃書可證。而宋培安支付之金額，係分別於91年1 月4 日、7 日、29日匯入原告各200 萬元、100 萬元、5,000 萬元，計5,300 萬元，原告相對於同一日之帳載資料其會計科目則為「存入保證金」。按宋培安之所以支付5,300 萬元，即是為取得紅麴膠囊之總經銷權並保證其會購買到5,300 萬元紅麴膠囊之保證金，此觀臺灣高等法院93年度上易字第1794號刑事判決判決書第4頁援引宋培安於臺灣臺北地方法院之證詞「（你之所以願意付款讓康利生命科技公司成為活力美硒紅麴總經銷，你主要的理由為何？）被告（即孫岳岱）願意把菌種及技術移回來，依我的專業判斷，我服用活力美硒紅麴的三酸甘油脂及膽固醇降低。」；援引袁錦陵於臺灣臺北地方法院之證詞「（你與宋培安願意付款5,300 萬元的理由為何？）認為被告（即孫岳岱）有特殊技術，菌種可以轉移台灣，且可以取得經銷權可以獲利」亦可證之。再者，康利公司成立時之資本額僅100 萬元，不可能就預付5,300 萬元作預付貨款，讓公司股東在剛成立公司時即有負債。且如宋培安有為康利公司支付該5,300 萬元之意，何以未將該5,300 萬元，列入其投資康利公司之股本，使其成為公司最大股之股東？在在足證，宋培安所支付款項，確實如其於臺灣臺北地方法院92年易字第2276號刑事判決所言，應屬其個人支付之經銷權保證金，而非為康利公司預付貨款。
④袁錦陵、宋培安、孫岳岱3 人於91年1 月29日簽訂承諾書
當時，原告公司並未用印其上，嗣因宋培安已將款項匯入原告公司帳戶，孫岳岱即持該承諾書請原告公司用印，表示原告公司已知悉宋培安所匯入之款項，是要作為總經銷之保證金（匯入款項確實列為原告帳上之存入保證金科目），孫岳岱再將原告用印之承諾書出示予袁錦陵、宋培安
2 人，讓袁錦陵、宋培安2 人安心，表示原告公司已知悉其等款項匯入並成為紅麴膠囊之總經銷。故原告公司用印其上，並不表示此承諾書已成為原告公司與康利公司間之買賣契約，因為該承諾書之內容，仍是袁錦陵、宋培安、孫岳岱3 人責任範圍之劃分而已。
⑤按「公司非在中央主管機關登記後不得成立」，「法人為
法律上之獨立人格者，其與為法人代表人之自然人係個別之權利義務主體不容混為一談……」，分別為公司法第6條、最高行政法院（89年7 月1 日改制前為行政法院，下同）50年度判字第110 號所規定及判決在案。法人代表之自然人與法人之權利義務既屬各別，且契約之承擔須經他方同意，則孫岳岱其時並非原告公司之負責人，康利公司於系爭承諾書簽訂及撥付擔保款時，亦未登記成立，法人人格並不存在，且康利公司設立登記後，該承諾書並無任何修正或增列由康利公司承受等字樣，該份由自然人名義簽訂之承諾書及匯款行為並不當然即可拘束原告與康利公司，仍應由原告與康利公司間之實際買賣過程及相關帳冊記載來釐清雙方之關係。且如前述，宋培安並非為康利公司支付貨款，故康利公司帳上亦無該預付貨款之記載，系爭承諾書仍為袁錦陵、宋培安、孫岳岱3 人之各自承諾，並非原告與康利公司之買賣契約。
⑵最高行政法院100 年度判字第660 號判決提及康利公司91年
6 月25日財務狀況報告會議紀錄中紅麴貨款註明「宋董事長於91年初先行為康利公司支付孫先生53,000,000元之紅麴貨款，目前入帳（會計科目股東往來－宋先生）只有5,260,00
0 元，是否由活麗聯合科技股份有限公司此時或於年底開立差額47,740,000元發票，由各股東協調後決定」，並以之認定被告核定原告漏開發票尚非無據云云。惟依證人洪素芬於鈞院另案97年3 月19日庭訊時所稱：「這紀錄是我打的。因為我在開會有表達上述立場，並作了這紀錄，但當時當場沒有人表達反對意見」、「（你在會議上表達你前揭立場後，宋、袁、孫三人有無作何指示？）都沒有」，及於97年4 月
2 日證稱：「（91年6 月25日康利公司會議紀錄之討論及議決事項（一）紅麴貨款部分，是否為證人所提以反映與股東知悉？）這議案是我提出的……」可知，該段議案係洪素芬按其想法自己提出的議案，另由袁錦陵、宋培安、孫岳岱3人均未指示如何處理之情可知，該議案亦非3 人討論後所獲致之共識。足證，該5,300 萬元確非紅麴粉末之預付貨款，否則宋培安何以未指示將之列為預付帳款或指示應催討發票？而會議紀錄該段文字既然僅係洪素芬個人意見，而非各股東討論結果，亦不得據此作為原告逃漏稅捐之依據。
⑶最高行政法院100 年度判字第660 號判決提及所謂洪素芬之
公務電話紀錄，認定宋培安支付之款項為預付貨款。惟查洪素芬之公務電話內容係臺北市稅捐處稽核科人員黃柏青紀錄與洪素芬通話之內容，即黃柏青轉述居於類似證人地位之洪素芬之陳述，該電話紀錄性質上為傳聞證據。而未依法取得憑證之違章事實，屬於實體事實，其證明應依嚴格證明方式為之，傳聞證據對應依嚴格證明方式之待證事項，並無證據能力。本次最高行政法院竟仍執該無證據能力之紀錄作為原告違章處罰之依據，亦有誤解。況洪素芬於鈞院另案97年3月19日庭訊時，對鈞院所提示之該份電話紀錄內容亦表示「好像是，不過我也忘了」，則洪素芬是否確實有表示各該話語抑或洪素芬所言真意是否確如電話紀錄上所載，實不得而知，況該說法亦係洪素芬之個人意見，自不得據此作為原告違章之認定依據。
⑷最高行政法院100 年度判字第660 號判決提及依該承諾書所
載，交易標的物無論是紅麴粉末或紅麴膠囊似均無不可云云，實有誤解：
①最高行政法院作此認定，係因最高行政法院陷入將私人簽
訂之承諾書當作原告、康利公司2 家公司買賣契約書之迷思中。惟此承諾書絕對不可能是原告與康利公司間之貨品買賣契約：
⒈買賣契約最重要的就是標的及價格，此承諾書如係原告
與康利公司間之買賣契約，何以未將紅麴粉末及紅麴膠囊價格、數量分別列出？顯見康利公司向原告購入紅麴膠囊，並非基於承諾書之約定，而係基於原告公司與康利公司另外之約定（買賣契約不以書面為必要）。
⒉承諾書註明「新台幣五千萬元為交貨五噸為止，則交予
五千萬貨款銀貨兩訖」，如承諾書即為原告與康利公司間之買賣契約，被告又表示交貨5,942 公斤粉末收據即為交貨憑證者，孫岳岱或原告公司僅須交貨5,000 公斤（即5 公噸）即可，何以交貨超出942 公斤粉末？⒊如果承諾書係原告與康利公司間之買賣契約，原告直接
交付紅麴粉末予康利公司即可，何以還要負擔膠囊費及代工費後，將粉末製成膠囊交付康利公司？依明大化學製藥股份有限公司（下稱明大公司）對帳單可知，542公斤粉末製成膠囊，原告要支付加工費及膠囊費共約35萬元，則5,942 公斤粉末全部製成膠囊亦須耗費350 餘萬元，實有極大價差，如交易標的包含粉末，原告公司何必平白再去支付膠囊費及代工費？最高行政法院雖表示原告如係以提供紅麴粉末方式交貨，則事後尚須負擔加工成膠囊之費用，然此僅是最高行政法院之臆測之詞，承諾書並未作此約定。此事很單純，就是雙方公司之買賣標的僅有紅麴膠囊，原告當然要自行負擔粉末製成膠囊之費用，再將膠囊交付康利公司，才算依債之本旨提出給付。顯見如硬將承諾書作為原告及康利2 家公司之買賣契約書，會產生諸多不合理的情事。
②查1 公斤粉末扣除損耗，實際僅能製成1,800 顆至1,900
餘顆膠囊，如交易標的包括粉末及膠囊，雙方應該會詳細約定5,300 萬元是要包含幾顆膠囊及幾噸粉末，單價各為多少錢，方不致於產生糾紛，然卷存中之人證或物證，均僅有每顆膠囊5 元之證據，從無粉末單價之約定，顯見粉末絕非雙方交易之標的。
⑸最高行政法院100 年度判字第660 號判決提及「該5,000 萬
元係屬預付貨款性質，為購買紅麴粉末5 噸（即5 噸紅麴粉末換算為相當於1,000 萬顆紅麴膠囊；亦即，1 顆紅麴膠囊為5 元）之對價；該5,000 萬元於日後陸續按換算之對應紅麴粉末重量進貨扣抵金額，至交貨5 噸為止，承諾書則載明「銀貨兩訖」云云，亦有嚴重誤解：
①最高行政法院表示5 噸紅麴粉末換算為相當於1,000 萬顆
紅麴膠囊，亦即1 顆紅麴膠囊為5 元。然查，每顆5 元係膠囊之價格，而一公斤粉末扣除損耗，實際僅能製成1,80
0 顆至1,900 餘顆膠囊（此有交貨收據記載可推知），絕非如最高行政法院所計算之數據。
②如宋培安認定其所付款項為預付貨款，其時其擔任康利公
司董事長，何以康利公司帳上並無該預付貨款之記載？③2 家公司從未依「換算之對應紅麴粉末重量進貨扣抵金額
」，原告公司開給康利公司之發票，直接就是記載膠囊幾顆，並按每顆5 元之金額開立發票金額，從無換算為粉末再予計價扣抵之情，此純屬臆測。
⑹最高行政法院100 年度判字第660 號判決提及宋培安書立之
交貨收據，然該「交貨收據」，僅是表示有收到寄存之紅麴粉末及紅麴粉末製成膠囊之現況而已，該紅麴粉末並未作為買賣標的：
①如果只須交付5,300 公斤粉末即銀貨兩訖，原告何以須交
付如交貨收據所載共計5,942 公斤之粉末予康利公司？且承諾書係載稱「新台幣五千萬元為交貨五噸為止」，亦非交貨5,300公斤。
②再者，宋培安、袁錦陵之所以於91年11月11日退還642 公
斤紅麴粉末予原告，係因宋培安、袁錦陵2 人於91年9 月間趁孫岳岱出國之際（其時孫岳岱已為康利公司負責人），將康利公司之產品及原告之原料盜走，康利公司於91年10月23日對其等提出刑事告訴，宋培安、袁錦陵2 人為脫免其罪責，企圖營造此為民事經營糾紛，始於91年11月11日先歸還642 公斤予原告，並表明其餘未歸原位原料要開會協商。另原告於92年9 月9 日亦對宋培安、袁錦陵2 人提出竊盜罪告訴（該兩案件最終果遭地檢署以屬民事糾紛為由對宋培安、袁錦陵2 人為不起訴處分）。足證宋培安、袁錦陵2 人係於康利公司告訴其偷竊後，始於爭訟後歸還642 公斤予原告，故最高行政法院不應倒果為因，以此認定原告交貨為5,300 公斤（5,942-642=5,300 ），蓋原告不可能預先知道宋培安、袁錦陵2 人有如此違法行為致先超出合約規定送貨，再等其歸還。該交貨收據上所載絕非均屬買賣標的至明。
③交貨收據僅是表示有收到該數量之紅麴食品而已，並非指
所收到之紅麴食品均為買賣標的，以91年2 月5 日及91年
2 月16日為例，該20公斤粉末並未運到康利公司（因康利公司其時尚未成立），而是孫岳岱直接送往藥廠充填成膠囊，另91年4 月3 日及91年5 月21日所送之粉末僅是保管在康利公司之倉庫而已，此由康利公司之存貨帳、總庫存表僅有紅麴膠囊顆粒從未有紅麴粉末之記載即明。
⑺最高行政法院100 年度判字第660 號判決提及「原告完成交
付相當於紅麴粉末5,300 公斤之貨品後，康利公司無再支付任何款項，原告亦未向康利公司請求支付貨款，而悉自該預付之5,300 萬元中扣抵應付之貨款。則原告將貨物之所有權移轉與康利公司，並取得康利公司支付之代價，依營業稅法第3 條第1 項規定，已符合銷售貨物之定義。」云云，亦有誤解：
①如依最高行政法院之見解，原告依交貨收據所載，係交付共計5,942 公斤之粉末，並非僅交付5,300 公斤之粉末。
②原告並未將粉末所有權移轉與康利公司，否則康利公司之庫存表何以未有該粉末庫存之記載。
③宋培安於刑案中亦承認其所匯之5,300 萬元係為取得總經
銷權，而在原告之帳上，亦將該5,300 萬元列為「存入保證金」科目，而如原告銷售紅麴膠囊予康利公司時，即將存入保證金抵充該筆銷貨收入。至於康利公司，亦未將5,
300 萬元在帳上列為已付貨款，而係原告將紅麴膠囊交貨予康利公司時，康利公司才將應該付的貨款以宋培安之股東往來列帳。舉例而言，原告賣100 萬元之紅麴膠囊予康利公司時，原告與康利公司間並未有該100 萬元之實際付款，而是原告之帳上，存入保證金會減少100 萬元來抵充銷貨收入100 萬元，康利公司之帳上則係增加與宋培安間之股東往來100 萬元來抵充應付貨款（亦即康利公司向宋培安借款100 萬元付貨款之意），益證5,300 萬元並非支付紅麴粉末之貨款，否則原告與康利公司之帳不會如此記載。（其時宋培安仍為康利公司之董事長，如該款項為預付貨款，其為何不要求會計洪素芬將其列為預付貨款？）⑻最高行政法院或係遭被告之上訴理由所誤導，致對交易事實
有所誤認，且最高行政法院就該事實之敘明亦充滿「似均無不可、似非……」等不確定字眼，故就該交易事實為何，仍有待鈞院依職權調查並依卷存事證及物證予以論斷，並不受最高行政法院就該事實認定之拘束。況查，最高行政法院就該事實之認定，並未確定，亦與卷存事證及人證不符。本件
2 家公司之交易標的確實僅有「紅麴膠囊」，紅麴粉末仍為原告公司所有，尚非交易標的，原告公司自無須開立「紅麴粉末」部分之發票，蓋「無交易」自無發票可言。此有下列事證可稽：
①宋培安、袁錦陵於另案控告孫岳岱詐欺案中，亦自承其等
向原告訂購者確為紅麴膠囊，此有臺灣高等法院93年度上易字第1794號刑事判決所載「其（指宋培安、袁錦陵2 人）向活麗公司訂購者確為紅麴膠囊」等語可資為證。
②依袁錦陵與宋培安91年11月11日送回紅麴粉末原料之證明
單內載：「茲收到宋培安先生，袁錦陵先生退還FLAIR CGE02012活力美硒紅麴原料，共計642 公斤整（25公斤1 桶，共25桶，另加1 桶壹17公斤），另外4,798 公斤以上原料未歸原位，另外開會商議；簽收人：活麗聯合股份有限公司孫岳岱」觀之，該項原料如為康利公司購買所有，則應由康利公司具名歸還，何以仍由袁錦陵與宋培安2 人歸還？且如該項原料已是康利公司所有，何以簽收該粉末原料之人為原告而非康利公司？足證該紅麴粉末仍屬原告所有。
③原告與康利公司之交易模式為原告將紅麴粉末交予明大公
司加以充填後，再由明大公司包裝成成品交由康利公司，而依明大公司客戶對帳單可知，膠囊之材料費及充填工資係由原告支付，則若原告係將紅麴粉末出售予康利公司者，應由康利自行支付製成膠囊之材料費及充填工資才是，為何製成膠囊之費用仍由原告負擔？在在足證，紅麴粉末之所有權仍屬原告所有，原告須負責出資將紅麴粉末製成膠囊後，再將膠囊出售予康利公司。
④該紅麴粉末形式上雖係置於康利公司之辦公室地址，惟康
利公司僅係代為保管該批原料而已，此觀91年8 月9 日（本檢舉案發生前），基隆關稅局稽核組稽核報告內載「經至進口人活麗聯合科技股份有限公司位於台北市○○○路宏國大樓8 樓倉儲室查看……乃會同進口該公司董事長孫岳岱先生取樣3 小塑膠袋，分裝於3 個塑膠瓶……」，足證原告公司之倉儲室原即在康利公司處，且若該紅麴原料已出售予康利公司，屬康利公司所有者，基隆關稅局又如何能在未會同康利公司之情況下，即直接進入該倉儲室，且原告又如何能直接取走該粉末供關稅局採樣？益證該紅麴粉末所有權確為原告所有。
⑤91年8 月前，宋培安仍擔任康利公司之董事長，則如其所
支付之5,300 萬元為已付貨款，何以康利公司帳上均未有該5,300 萬元之記載？足證宋培安亦知悉該5,300 萬元並非購買紅麴粉末之已付價款，始未要求康利公司會計列帳。
⑥查粉末須經加工後才會變成膠囊，兩者之價格不可能相同
，如交易標的包含粉末，則粉末之交易價格為何，何以從未見康利公司、原告甚至宋培安有作此主張？再者，如前述，依明大公司對帳單可知，542 公斤粉末製成膠囊，原告公司要支付加工費及膠囊費共約35萬元，則5,942 公斤粉末全部製成膠囊亦須耗費350 餘萬元，實有極大價差，如交易標的包含粉末，原告公司何必平白再去支付膠囊費及代工費？⑼原告進口的紅麴粉末原料，之所以置放在康利公司倉儲之原因：
①原告為保證所交易之紅麴膠囊中之紅麴原料品質穩定，未
參雜其他劣質粉末，故紅麴原料進口後，即直接放置在康利公司之倉儲內，如要製作成膠囊時，即由原告負擔運費及製成膠囊之費用，直接由康利公司之倉儲取出原料運送至藥廠製成膠囊。否則如紅麴粉末置於別處，製成膠囊時，康利公司也會擔心不知膠囊的內容物是否純正，有無參雜其他雜質。
②康利公司之倉儲室位於敦化北路宏國大樓8 樓，保全完備
，設備齊全，而孫岳岱為康利公司持股佔40% 的大股東，希望將紅麴粉末置放該倉儲，且可保證粉末品質如前述，康利公司當然會予以同意。且因孫岳岱是康利公司的股東，所以將紅麴粉末寄放在康利公司的倉儲內保管，並沒有簽立保管契約。另參以海關檢驗報告也是記載其會同原告之董事長，到原告位在宏國大樓8 樓的倉儲室查看，可以證明原告之貨品進來後，就放在宏國大樓的倉儲室即康利公司的所在位置。
③原告將有價值的紅麴粉末放置於康利公司之倉儲，當然希
望康利公司能出具有收到多少數量紅麴粉末的證明。故有關91年5 月28日康利公司宋培安簽發之交貨收據，僅是表示有收到多少公斤的粉末，而該批粉末是否已製成膠囊之狀態而已，並非指所收到之紅麴食品均為買賣標的。至於該「交貨收據」之名稱，是宋培安所寫，或許以宋培安不諳法律的立場，認為只要寫有收到紅麴食品即可，此既非法律人所寫字據，自不應拘泥於該字據名稱，而應審酌其實際意義。
⑽綜上，原告向康利公司出貨者，僅有紅麴膠囊，此部分交易
已依法開立發票，至於紅麴粉末仍屬原告所有，原告並未出售紅麴粉末予康利公司，則紅麴粉末部分既無交易事實，自無開立交易發票可言。而本案檢舉人宋培安係因與孫岳岱間合作生變而挾怨誣告，除虛捏事實對孫岳岱提出詐欺罪告訴，亦經臺灣高等法院明察秋毫，以宋培安之指訴前後不一互相矛盾不可採而判決孫岳岱無罪外，宋培安亦向稅捐處不實檢舉原告及康利公司有漏開（收）發票情事，則檢舉人既屬挾怨誣告，其所為指述自屬不可採。況查，「稅捐稽徵機關對於納稅義務人違規之事實，應負舉證之責，苟不能確切證明其違規之行為，即其違規之事實並不明確時，尚不得以推臆之詞為核課補稅之依據。」最高行政法院79年度判字第47
1 號判決意旨有著。本案康利公司確實未向原告購買紅麴粉末，原處分機關在無積極證據之情形下，以推測之詞認定康利公司有向原告公司購得紅麴粉末，實屬無據。因而聲明：
「訴願決定及原處分（含復查決定）關於補徵營業稅部分均撤銷，訴訟費用由被告負擔」。
三、被告抗辯：⑴按「代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直
接對本人發生效力。」、「無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人，不發生效力。」為民法第103 及170 條第1 項所明定。孫岳岱與宋培安、袁錦陵於91年1 月29日簽訂系爭承諾書，孫岳岱當時雖非原告之法定代理人，原告已承認孫岳岱之行為為其代理人：
①依91年11月26日原告出具之說明書，宋培安、孫岳岱2 人
與袁錦陵三方約定康利公司為原告經銷商，對外銷售原告產品，原告不得另行對外銷售，宋培安、袁錦陵2 人須籌措並提出保證金5,300 萬元。
②原告分別於91年3 月12日、13日，同年4 月8 日、10日及
同年7 月1 日銷售紅麴膠囊開立統一發票，發票號碼MB00000000、MB00000000、MB00000000、MB00000000、NZ00000000，銷售額分別為2,857 元、54,286元、190,476 元、4,761,905 元、209,524 元，發票抬頭為康利公司。
③原告依承諾書之約定於91年3 月29日及同年5 月18日進口紅麴粉末合計5,900 公斤。
④原告91年1 月4 日、7 日、29日分別製作轉帳傳票，編號
0000000 、0000000 、0000000 等記載存入保證金2,000,
000 元、1,000,000 元及50,000,000元；另於91年3 月12日、14日及同年4 月8 日分別製作轉帳傳票號碼為000000
0 、0000000 、0000000 等記載由存入保證金轉列銷貨收入分錄。
⑤原告提供91年1 月1 日至91年12月31日存入保證金分類帳
，記載91年1 月4 日、同年月7 日及同年月29日收取保證金，金額合計53,000,000元。
⑵有關宋培安及袁錦陵於康利公司設立中所為之行為，其法律效果是否及於康利公司部分：
①康利公司依承諾書之約定向原告購入紅麴膠囊，由原告開
立MB00000000、MB00000000、NZ00000000等3 紙統一發票，康利公司持之申報扣抵銷項稅額。
②臺北市稅捐稽徵處於91年10月14日以北市稽核丙字第0916
5951900 號函請康利公司負責人及原告負責人至被告辦公場所備詢，原告之負責人孫岳岱於91年10月29日到場並製作談話筆錄，承認91年1 月29日承諾書訂定之效力，並對承諾書之內容加以說明。
③宋培安於91年5 月28日任康利公司負責人期間，依承諾書之約定收取原告紅麴食品明細之「交貨收據」。
④按「……因在未經設立登記，而以公司名稱與第3 人所為
法律行為，除雙方預期於公司登記後，由公司承受，而公司於設立登記後已表示（無論明示或默示）承受，……」為最高法院71年度臺上字第4315號民事判決文。且依最高法院72年度臺上字第42127 號及72年度臺上字第2246號民事判決亦就公司於設立登記前，由發起人為設立中之公司所為之行為，發生之權利義務，自公司設立登記以後，應歸屬公司及負擔。且學者陳連順於其所著公司法精義及學者柯芳枝所著公司法論，亦持同樣看法。
⑤綜上，宋培安、袁錦陵為康利公司之發起人，於公司設立
中所為之行為，經依上開所列事項，可證康利公司於設立登記後，已表示承受宋培安、袁錦陵2 人與原告所簽訂之承諾書，換言之，該承諾書發生之權利義務轉為歸屬公司。
⑶原告將貨物之所有權移轉與康利公司，並取得貨款，依營業稅法第3 條第1 項規定，已符合銷售貨物之定義：
①依原告與康利公司於91年1 月29日簽訂之承諾書略以，「
3 人約定，由宋培安先行給付孫岳岱新台幣5,000 萬元作為紅麴貨品之貨款，孫岳岱先生承諾在91年11月15日前提供至少10噸之紅麴粉末原料，……數量之換算：每公斤紅麴粉末相當於2,000 顆紅麴膠囊，裝成33.3瓶（每瓶60顆）……。」宋培安業已依約於91年元月間將貨款匯至原告共計5,300 萬元，孫岳岱有依上開承諾交付相對等之貨物，有91年5 月28日宋培安所立交貨收據內載：「茲收到活麗公司之紅麴食品明細如下：91年2 月5 日20公斤粉末（38,100顆）1 桶、91年2 月16日22公斤粉末（39,400顆）
1 桶、91年4 月3 日500 公斤粉末（未完成製成顆粒，目前製成151,200 顆）20桶、91年5 月21日5,400 公斤粉末（未製成顆粒）216 桶，合計5,942 公斤粉末。」次按「活麗公司應依承諾書所載交付5 千公斤紅麴粉末之貨品，或全部以每公斤紅麴粉末原料換算2 千顆之紅麴膠囊，或部分紅麴粉末、未滿5 千公斤部分，以每公斤紅麴粉末原料換算2 千顆計算之紅麴膠囊，並應簽發同額發票（發票內容，依實際交付之紅麴粉末原料或紅麴膠囊名目記載，金額名目亦同，但合計總數5 千萬元之數字必然是固定不變）……孫岳岱以活麗公司名義收受貨款，卻不以活麗公司名義開立發票予購物之康利公司，已有未合。貨品交付後，孫岳岱又宣稱活麗公司尚未與康利公司買賣，該紅麴原料所有權仍非屬康利公司，因不隨同移轉，仍為活麗公司所有，猶屬無據。……益見被告宋培安所指，活麗公司之大部分貨款發票迄未簽發等語，應屬事實。」為臺灣高等法院檢察署92年度上聲議字第4761號處分書所載，業經臺灣臺北地方法院刑事裁定確定在案。
②按「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑
證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。……」為營業稅法第32條第1 項之規定。次按「業別：買賣業。
範圍：銷售貨物之營業。開立憑證時限：一、以發貨時為限，但發貨前已收之貨款部分，應先行開立。……」為營業人開立銷售憑證時限表所規定。
③孫岳岱於準備程序到庭自承，原告與康利公司並未另訂其
他買賣契約，其交付貨品予康利公司後，未再另外收取貨款，貨款係以宋培安於91年1 月間匯款予原告之5,300 萬元中支付，資證原告所收受款項為康利公司支付之貨款；且查，即便為保證金，實質上係屬預收貨款，依上開規定於91年1 月4 日收取2,000,000 元，91年1 月7 日收取1,000,000 元，91年1 月29日收取50,000,000元貨款即應開立銷售憑證，其時康利公司縱尚未經核准設立，原告仍應先行開立二聯式統一發票報繳營業稅，俟康利公司於91年
2 月27日核准設立登記後，隨即作廢二聯式統一發票，換開以康利公司為抬頭之三聯式統一發票。另原告未於預收貨款時開立銷售憑證，又未於查獲前自動補開統一發票，是被告按其漏報銷售額45,257,143元，補徵營業稅額2,262,857 元，並無不合。
④至原告主張所收取康利公司之貨款係「存入保證金」乙節
，按「其他負債，指不能歸屬於流動負債、長期負債之債務、其科目分類如下：……。二、存入保證金：指收到客戶存入供保證用之現金或其他資產，……」為商業會計處理準則第23條12項第2 款之存入保證金定義，次依按鄭丁旺教授所著中級會計學，舉例說明所謂存入保證金性質：「許多公用事業如電信局、電力公司、自來水廠，均向顧客收取一定之押金，作為損壞財產賠償損失、履行契約責任等之擔保，如電話押金、水錶押金、各種付款保證金等。一般企業亦有向員工或顧客收取保證金者，如出納員保證金、建築業工地管理員保證金、飲料業之瓶箱押金等。這些押金或保證金，應依其預期退還之期限，列為流動負債或長期負債。若押金於退還時應加計利息，則應於會計年度結束時計算利息調整入帳。收到保證金時借記現金，貸記存入保證金，退還時則將原分錄對沖。」又按馬秀如教授及陳志明教授所著，商業會計法導讀：「存入保證金，係指收到他人存入本商業之現金或其他資產。這些資產係供保證用，將來待保證之目的結束後，須退回給他人。」是無論從商業會計處理準則或會計學者見解，存入保證金之性質：「係指收到他人存入本商業之現金或其他資產，將來待保證之目的結束後，須退回給他人。」，另依上友出版社97年12月修訂2 版所編審之新編辭海，所謂保證解釋為「以自己之信用，對他人的行為或財產作證或負責。」，次按「稱保證者謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。」為民法第
739 條之規定。是保證與主債務應分屬兩個不同客體。若保證與主債務同屬一個體，則無須成立保證。本件原告與康利公司簽訂之承諾書略以：「……先行付給孫岳岱先生
5 千萬元作紅麴貨品之『貨款』……。」，已指明係「支付貨款」，該承諾書涉及鉅額款項，立書人自是有相當謹慎程度之注意，況孫岳岱自承於立書後即向原告呈報並於次日（91年1 月30日）加註「附註：新台幣伍千萬元為交貨5 噸為止，則及於伍千萬貨款，銀貨兩訖。」，又承諾書並無任何擔保之約定，原告於被告查獲後始稱該款項為保證金，顯係臨訟飾詞。
⑷另就本件系爭項目，康利公司於旨揭期間向原告進貨金額45
,257,143元，涉嫌未依規定取得憑證，被告乃據以按稅捐稽徵法第44條規定，就其未依規定取得憑證查明認定之總額處5%罰鍰計2,262,857 元，康利公司不服，循序提起復查、訴願，行政訴訟均遭駁回，康利公司提起上訴，經最高行政法院發回鈞院更行審理，經鈞院更為判決撤銷訴願決定及原處分，康利公司不服，提起上訴，復經最高行政法院發回鈞院更為審理，經鈞院99年度訴更二字第37號判決略以：「原告經人檢舉於91年間向活麗公司進貨金額計45,257,143元（不含稅），涉嫌未依規定取得憑證，被告乃據以按稅捐稽徵法第44條規定，就其未依規定取得憑證經查明認定之總額處百分之五罰鍰計2,262,857 元，除被告認諾（即罰鍰超過100萬元）部分外，並無違誤。六、從而，本件被告以原告經人檢舉於91年間向活麗公司進貨涉嫌未依規定取得憑證，經被告審理違章成立，被告乃依稅捐稽徵法第44條規定處罰，所為之原處分（復查決定），超過100 萬元部分，原告訴請撤銷其訴願決定及原處分（復查決定），為有理由，應予准許。而被告所為之原處分（復查決定）未超過100 萬元部分，於法並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。」，並予陳明。
⑸綜上，原告既有銷貨事實，卻未依法開立統一發票予康利公
司，顯有漏開統一發票逃漏營業稅情形，被告以原處分並無違誤，而聲明：「原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔」。
四、得心證之理由：⑴本件訴爭起因於，原告經人檢舉，於91年間銷售紅麴原料及
膠囊予康利公司，涉嫌未依法開立統一發票及未依限申報銷售額，由被告審理核定原告短漏報銷售額計45,257,143元（不含稅），逃漏營業稅2,262,857 元之違章屬實，而核定補徵營業稅2,262,857 元（裁罰部份不在本案審理範圍內），兩造之爭執在於原告主張：「原告向康利公司出貨者，僅有紅麴膠囊，此部分交易已依法開立發票，至於紅麴粉末仍屬原告所有，原告並未出售紅麴粉末予康利公司，則紅麴粉末部分既無交易事實，自無開立交易發票可言」；被告抗辯：
「依91年11月26日原告出具之說明書，宋培安、孫岳岱、袁錦陵3 人方約定康利公司為原告經銷商，對外銷售原告產品；而原告將貨物之所有權移轉與康利公司，並取得貨款，依營業稅法第3 條第1 項規定，已符合銷售貨物之定義」。然而，本案之爭執，是因兩造對以下證據，有不同之解讀而衍生：
①關於約定部份：袁錦陵、宋培安、孫岳岱3 人於91年1 月
29日簽訂承諾書（參本院卷p.74）預定91年1 月擬計劃成立康利公司，由袁錦陵、宋培安負責資本及貨款之籌措，孫岳岱負責貨品之品質及貨品供應，宋培安先行給付孫岳岱5,000 萬元作為紅麴貨品之貨款，孫岳岱承諾91年11月15日前提供至少10噸之紅麴粉末原料（數量之換算：每公斤紅麴粉末原料相當於2,000 顆紅麴膠囊，裝成33.3瓶（每瓶60顆），且該承諾書上並有原告之核章。原告主張：
僅屬渠等三人之分工之約定，並非原告與康利公司買賣契約；被告認為：渠等三人之約定效力及於原告與康利公司，足以認定原告與康利公司買賣關係。
②關於金流部分：宋培安依約於91年元月間匯給原告共計5,
300 萬元，原告91年1 月4 日、7 日、29日分別製作轉帳傳票，編號0000000 、0000000 、0000000 等記載存入保證金2,000,000 元、1,000,000 元及50,000,000元（參本院卷p.72）。原告主張：僅屬宋培安履行承諾書之約定而交付之保證金，並非買賣預付款；被告認為是賣價金之支付。
③關於物流部份：康利公司91年5 月28日簽發交貨收據「91
年2 月5 日20公斤粉末（38,100顆）1 桶、91年2 月16日22公斤粉末（39,400顆）1 桶、91年4 月3 日500 公斤粉末（未完成製成顆粒，目前製成151,200 顆）20桶、91年
5 月21日5,40 0公斤粉末（未製成顆粒）216 桶，合計5,
942 公斤粉末（參見本院卷p.49）」，其後袁錦陵、宋培安又退還942 公斤粉末（有原告91年11月11日簽收之退回文件可證，參見本院卷p.56）。因此，被告主張實際交貨是5,300 公斤之紅麴粉末，與5,300 萬元之價金相符，已符合銷售貨物之定義。但原告所簽發之發票（參見本院卷
p.67以下）品名均為紅麴膠囊，紅麴粉末並非是交易之客體，僅屬置放在康利公司倉儲之原料，自與交易無關。
⑵原告所簽發之發票（參見本院卷p.67以下）共計五張，分別
於91年3 月12日、13日，4 月8 日、10日，7 月1 日（未稅銷售額分別為2,857 元、54,286元、190,476 元、4,761,90
5 元、209,524 元，發票抬頭為康利公司），含稅金額分別為3,000 元、57,000元、200,000 元、5,000,000 元、220,
000 元。比對原告之分類帳（參見本院卷p.73），確實所支付之款項均由「宋培安依約於91年元月間將貨款匯至原告共計5,300 萬元」內轉給，有轉帳傳票可參（前三筆，參見本院卷p.72背面；後兩筆，參見前審卷p.30背面），也可以據以勾稽康利公司91年6 月25日財務狀況報告會議紀錄（參本院卷p.82）之內容，就時間差而言上開發票最後一次交易為91年7 月1 日，是會議後所發生之情事，當然不為會議紀錄所及，扣除該次交易外，該會議紀錄載明「討論及決議事項㈠宋董事長於91年初先行為康利公司支付孫先生53,000,000元之紅麴貨款，目前入帳（會計科目股東往來－宋先生）只有5,260,000 元，是否由活麗聯合科技股份有限公司此時或於年底開立差額47,740,000元發票，由各股東協調後決定」其時間上及數據上均屬一致。
①原告出售給康利公司（品名均為紅麴膠囊）之交易五次，
款項均由宋培安於91年元月間將匯給原告共計5,300 萬元內轉給。而宋培安於91年元月間之匯款，由原告91年1 月
4 日、7 日、29日之轉帳傳票，係記載存入保證金2,000,
000 元、1,000,000 元及50,000,000元（參本院卷p.72）。查：
1.由「袁錦陵、宋培安、孫岳岱3 人於91年1 月29日簽訂承諾書（參本院卷p.74）預定91年1 月擬計劃成立康利公司，由袁錦陵、宋培安負責資本及貨款之籌措，孫岳岱負責貨品之品質及貨品供應，宋培安先行給付孫岳岱5,000 萬元作為紅麴貨品之貨款」觀之，宋培安於91年
1 月29日所匯之5,000 萬元，才是依照渠等3 人於當日簽訂承諾書之約定而為之，而且成立康利公司是以銷售紅麴食品為主要業務，而康利公司成立後買入紅麴貨品（紅麴膠囊）也是以宋培安先行之款項轉給，足見渠等三人之約定效力及於新成立之康利公司。而且不只如此，就渠等3 人於91年1 月29日簽訂承諾書之前，宋培安先行匯款給之91年1 月4 、7 日之2,000,000 元及1,000,000 元，均列入5,300 萬元內作為康利公司承買紅麴貨品之貨款，這樣才符合康利公司91年6 月25日財務狀況報告會議紀錄「宋董事長於91年初先行為康利公司支付孫先生53,000,000 元之紅麴貨款」所載。
2.又按渠等3 人於91年1 月29日簽訂承諾書（參本院卷p.74）所示，成立康利公司以銷售紅麴食品為主要業務，宋培安先行給付孫岳岱5,000 萬元作為紅麴貨品之貨款，款項交付之對象是孫岳岱，但實際匯入原告帳戶，足見當時原告確實授權孫岳岱代表原告為相關承諾，此由形式上原告核章於承諾書，且實質上宋培安先行給付孫岳岱之款項是入帳於原告，堪認渠等三人承諾書之約定效力也及於原告。
3.足見，渠等3 人於91年1 月29日簽訂承諾書之約定效力及於原告、康利公司，這樣的結果是原告出貨給康利公司，而康利公司給付5,000 萬元作為紅麴貨品之貨款給原告（加計簽訂承諾書之300 萬元，共計5,300 萬元）這樣才符合袁錦陵、宋培安、孫岳岱3 人參與康利公司91年6 月25日財務狀況報告會議紀錄（參本院卷p.82）之內容。而渠等3 人於91年1 月29日簽訂承諾書時，就紅麴貨品之類型，也言明數量之換算：每公斤紅麴粉末原料相當於2,000 顆紅麴膠囊，裝成33.3瓶（每瓶60顆），足見交易之內容包括紅麴粉末原料與紅麴膠囊，應無疑義。
②既然康利公司經由宋培安先行給付5,300 萬元作為紅麴貨
品之貨款，而原告交貨情形，又該如何比對？
1.康利公司91年5 月28日簽發交貨收據「91年2 月5 日20公斤粉末（38,100顆）1 桶、91年2 月16日22公斤粉末（39,400顆）1 桶、91年4 月3 日500 公斤粉末（未完成製成顆粒，目前製成151,200 顆）20桶、91年5 月21日5,400 公斤粉末（未製成顆粒）216 桶，合計5,942公斤粉末（參見本院卷p.49）」，實際上有些已經製成顆粒（得以顆粒列計者），而交貨收據之事由為收到原告之紅麴食品之明細，足見交易之內容包括紅麴粉末原料與紅麴膠囊（顆粒）互核一致，當無疑義。
2.至於數量部份，袁錦陵、宋培安、孫岳岱3 人於91年1月29日簽訂承諾書（參本院卷p.74，比較清楚之影本，參見前審卷p.73）有「附記：5,000 萬元為交貨5 噸為止，則交於5,000 萬元貨款，銀貨兩訖」，足見5,000萬元之對價為5,000 公斤之紅麴粉末，至於紅麴膠囊之換算是以：每公斤紅麴粉末原料相當於2,000 顆紅麴膠囊為準。但出現於交貨收據所示，91年2 月5 日20公斤粉末（38,100顆）1 桶、91年2 月16日22公斤粉末（39,400顆）1 桶，若以每公斤紅麴粉末原料相當於2,000顆計算，則20公斤應為4 萬顆，20公斤應為4.4 萬顆，然而顆粒不足之下康利公司仍願出具交貨收據，顯然是認同製作顆粒（紅麴膠囊）之過程，會發生必要耗損，而該耗損是交易本旨所認可。既然原告收受5,300 萬元貨款，交付相當於5,300 公斤之紅麴粉末，是對待給付應無疑義。
3.而原告交付5, 942公斤之紅麴粉末（參見本院卷p.49）後，袁錦陵、宋培安又退還942 公斤粉末（有原告91年11月11日簽收之退回文件可證，參見本院卷p.56），足見原告確實交付5,300 公斤之紅麴粉末（但其中有一部分已經完成顆粒之製作）應無疑義。由此可見，原告於91年1 月間已經收受宋培安為康利公司交付之貨款5,30
0 萬元，而於康利公司於91年5 月28日簽發交貨收據證明原告已經交貨5,300 公斤之紅麴粉末，比對袁錦陵、宋培安、孫岳岱3 人於91年1 月29日簽訂承諾書（該約定之效力及於原告及康利公司）之附記「5,000 萬元為交貨5 噸為止，則及於5,000 萬元，銀貨兩訖」所示，被告認定原告將貨物之所有權移轉與康利公司，並取得貨款，依營業稅法第3 條第1 項規定，已符合銷售貨物之定義，應屬於法有據。
⑶關於原告其餘主張均不可採之理由如下：
①原告稱：袁錦陵、宋培安、孫岳岱3 人於91年1 月29日簽
訂承諾書，所謂承諾，即是各自的聲明、保證之意，並非買賣契約書，亦與原告無關；並簽訂該承諾書前，3 人早已談妥成立康利公司作為「活力美硒」紅麴膠囊之總經銷公司，此有袁錦陵委託智得溝通事業股份有限公司製作之康利公司包裝、文宣創意企劃書可證；且宋培安支付之金額5,300 萬元，原告均以同日之會計科目「存入保證金」入帳，而宋培安之所以支付是取得紅麴膠囊之總經銷權並保證其會購買到5,300 萬元紅麴膠囊之保證金，而非5,300 公斤之紅麴粉末為論述。經查：
1.本院由承諾書之記載，宋培安先行給付孫岳岱5,000 萬元作為紅麴貨品之貨款，款項交付之對象是孫岳岱，但實際匯入原告帳戶，足見當時原告確實授權孫岳岱代表原告為相關承諾，此由形式上原告核章於承諾書，且實質上宋培安先行給付孫岳岱之款項是入帳於原告，堪認渠等三人承諾書之約定效力及於原告。且承諾書有關於數量之換算（每公斤紅麴粉末原料相當於2,000 顆紅麴膠囊）之記載，而康利公司簽發之交貨收據，就原告交付之紅麴食品明細，也是包括紅麴粉末原料與顆粒（紅麴膠囊），所以交易之內容包括紅麴粉末及紅麴膠囊，應無疑義。
2.關於原告就5,300 萬元入帳為保證金部分，按帳冊是社會生活經濟活動之紀錄，是以經濟活動為定性，而非以帳冊記載為判準，就商業會計處理準則第23條12項第2款「存入保證金：指收到客戶存入供保證用之現金或其他資產，……」而言，保證金是以供保證用為前提，而及於原告與康利公司之「袁錦陵、宋培安、孫岳岱3 人於91年1 月29日簽訂承諾書」明示宋培安先行給付孫岳岱5,000 萬元作為紅麴貨品之貨款，且附記5,000 萬元為交貨5 噸為止為銀貨兩訖，足見交付款項之目的是貨款，而非保證金，自無疑義，原告所稱當無可採。
3.此由康利公司91年6 月25日財務狀況報告會議紀錄（參本院卷p.82）之內容「㈠宋董事長於91年初先行為康利公司支付孫先生53,000,000元之紅麴貨款，目前入帳（會計科目股東往來－宋先生）只有5,260,000 元，是否由活麗聯合科技股份有限公司此時或於年底開立差額47,740,000元發票，由各股東協調後決定」，就帳冊與實際交易不一致部份予以釐清，實際之交易狀況應是收到貨款並已簽發交貨收據，故應由原告補開發票，這樣的情結與本院認定的內容是符合的。
②但原告又指稱：康利公司91年6 月25日財務狀況報告會議
紀錄（上揭部份）」，依證人洪素芬於另案（康利公司涉嫌未依規定取得憑證事件，目前經本院99年度訴更二字第37號判決）97年3 月19日庭訊時所稱：「這紀錄是我打的。因為我在開會有表達上述立場，並作了這紀錄，但當時當場沒有人表達反對意見」、「（你在會議上表達你前揭立場後，宋、袁、孫三人有無作何指示？）都沒有」，及於97年4 月2 日證稱：「（91年6 月25日康利公司會議紀錄之討論及議決事項㈠紅麴貨款部分，是否為證人所提以反映與股東知悉？）這議案是我提出的……」可知，該段議案係洪素芬按其想法自己提出的議案，另由渠等3 人均未指示如何處理之情可知，該議案亦非3 人討論後所獲致之共識，故不能作為佐證云云。經查：
1.康利公司91年6 月25日財務狀況報告會議紀錄討論及議決事項㈠紅麴貨款之內容，是經本院查核原告所簽發之發票（參見本院卷p.67以下）共計五張，比對原告之分類帳（參見本院卷p.73），確實所支付之款項均由「宋培安依約於91年元月間將貨款匯至原告共計5,300 萬元」內轉給，有轉帳傳票可參（前三筆，參見本院卷p.72背面；後兩筆，參見前審卷p.30背面），而據以勾稽康利公司91年6 月25日財務狀況報告會議紀錄之內容，才確認其時間上及數據上均屬一致，而認為所載可信。
2.證人洪素芬證稱「這紀錄是我打的。因為我在開會有表達上述立場，並作了這紀錄，但當時當場沒有人表達反對意見」，是針對當時所存在之事實情狀而製作，而袁錦陵、宋培安、孫岳岱3 人均在場，並未表達反對意見，足以呈現渠等3 人就該事實均無疑義。至於該段議案是否為洪素芬按其想法自己提出的議案，與該議案所陳述之內容是否屬實，是兩回事，不能因渠等3 人均未指示如何處理反而認為該議案所顯示之內容為非真實，況該議案之內容是「康利公司討論是否由原告開立差額發票，由各股東協調後決定」，康利公司不能替原告決議任何事項，而應由各股東協調後決定也僅屬對股東之建議，也合於常情及事理，更與何人提案及有無形成共識無涉，原告所稱當無足採。
③原告認為：「紅麴粉末並非交易對象，且最高行政法院表
示5 噸紅麴粉末換算為相當於1,000 萬顆紅麴膠囊，亦即
1 顆紅麴膠囊為5 元，實情並非如此；況依明大公司對帳單可知，542 公斤粉末製成膠囊，原告公司要支付加工費及膠囊費共約35萬元，則5,942 公斤粉末全部製成膠囊亦須耗費350 餘萬元，實有極大價差云云。經查，現實發生的事，康利公司確實簽發交貨收據（參見本院卷p.49）」，實際上有些已經製成顆粒（得以顆粒列計者），而交貨收據之事由為收到原告之紅麴食品之明細，而所謂之「紅麴食品」，參見袁錦陵、宋培安、孫岳岱3 人於91年1 月29日簽訂承諾書（參本院卷p.74）已經載明數量之換算（每公斤紅麴粉末原料相當於2,000 顆紅麴膠囊），足以認定與交易之內容包括紅麴粉末原料與紅麴膠囊（顆粒），當無疑義。而粉末製成膠囊之費用如何，就承諾書（參本院卷p.74）之換算標準（每公斤紅麴粉末原料相當於2,000 顆紅麴膠囊），比對交貨收據（參見本院卷p.49）「20公斤粉末（38,100顆）1 桶、22公斤粉末（39,400顆）1 桶」顆粒數量顯有誤差，但收貨之康利公司顯然認同必要耗損，換言之原告交貨為紅麴粉末（或顆粒之紅麴膠囊）均可，只是紅麴膠囊製作過程會有紅麴粉末之必要耗損，雙方均無疑義（亦可以較少數量之紅麴膠囊為交付），原告以所稱之價差推論交易僅限於紅麴膠囊者，當無足憑。
④關於康利公司簽發之交貨收據（參見本院卷p.49），原告
主張僅屬「原告進口的紅麴粉末原料，為保證原料純正，而置放在康利公司倉儲」者，按商場交易當然重視名符其實，原告並無法出任何寄托或寄放之相關資料供參，就此部分原告之舉證顯屬薄弱，客觀現存之文書資料顯示而康利公司簽發之交貨收據，事由就是原告交付之紅麴食品明細，即使意思表示應探求當事人真意，也無法跳出明確之文義記載內容，而為不同之認定；雖原告稱海關查驗時亦以該場所為準，但那只是貨品位置之說明，不影響到實際上康利公司簽發之交貨收據之意旨，原告並未提出客觀上可以查證之證據供核，關於反於文書文義之論述，當無足採。
五、綜上所述，被告所之處分（含復查決定）關於補徵營業稅部分，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 100 年 10 月 27 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 林惠瑜法 官 陳心弘上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 10 月 27 日
書記官 鄭聚恩