臺北高等行政法院判決
100年度訴更二字第96號
101年2月9日辯論終結原 告 張以涵
張以法共 同訴訟代理人 陳君慧 律師
孫千蕙 律師被 告 財政部臺北市國稅局代 表 人 陳金鑑（局長）訴訟代理人 朱文和
陳俊元王麗琪上列當事人間綜合所得稅事件，原告不服財政部中華民國95年7月13日台財訴字第09500148100 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決後，經最高行政法院廢棄發回，本院更為判決後，復經最高行政法院將原判決廢棄，本院更為判決如下：
主 文原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告及訴外人張以淳、張以潭、張以治等5 人，將共有（應有部分各5 分之1 ）之系爭臺北市○○區○○○路○○巷○號房屋及系爭○○段3 小段459 地號土地售予依達投資股份有限公司（下稱依達公司），並取得簽約金新臺幣（下同）1, 800萬元，嗣依達公司因故違約，雙方於90年9 月14日簽訂契約解除協議書，由原告及其餘共有人依約沒收前開簽約金，原告依比例分別取得違約金3,600,000 元。90年度綜合所得稅結算申報，原告各漏報其他所得3,600,000 元，案經被告所屬士林稽徵所查獲，遂以90年度綜合所得稅核定通知書併課原告張以涵綜合所得總額為4,176,920 元，淨額3,788,920 元，並以Z0000000000000號處分書按其所漏稅額處0.
5 倍之罰鍰401,200 元；另併課原告張以法綜合所得總額為3,611,194 元，淨額3,482,000 元，應補徵稅額761,300 元（原告張以法已於93年1 月7 日及9 日補申報並繳納上開稅款及自動補報加計利息22,001元），並按所得稅法第110 條第2 項規定，以Z0000000000000號處分書按補徵稅額處0.4倍及1 倍罰鍰759,800 元（計至百元止）。原告不服，申請復查，均未獲變更，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。經本院以95年度訴字第3058號判決：「原告之訴駁回」。原告不服，乃向最高行政法院提起上訴，經最高行政法院98年度判字第996 號判決將原判決廢棄，發回本院審理。嗣經本院重為審理以98年度訴更一字第114 號判決駁回原告之訴，原告等猶有未服，提起上訴，復經最高行政法院以100 年度判字第981 號判決將本院98年度訴更一字第11
4 號判決廢棄，發回本院更為審理。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定、復查決定及原處分均撤銷。
⒉第一審及發回前上訴審訴訟費用由被告負擔㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。
三、原告主張：㈠系爭地上房屋於90年9 月14日解除買賣契約當時，已遭依達公司全部拆除：
⒈依據台北市稅捐稽徵處士林分處承辦人徐慧中於原審96
年8 月8 日作證表示（鈞院95年度訴字第3058號），其於90年6 月間實地查勘結果，地上房屋確已拆除，此亦為最高行政法院100 年度判字第981 號判決所肯認（判決理由第六之㈢大點，第11頁），是原告主張系爭地上房屋於90年9 月14日解除買賣契約當時，已遭依達公司全部拆除之事實，自堪採信。
⒉另，原受依達公司委託辦理系爭房屋修護證之建築師廖
志鴻，亦於民間公證人面前做成聲明書（因出國無法於96年7 月25日庭期說明），其於聲明書表明系爭房屋於96年6 、7 月見遭依達公司拆除（鈞院95年度訴字第3058號附件21號），可見系爭房屋確實在依達公司與原告解除契約前已遭依達公司全數拆除。
㈡系爭房屋遭依達公司拆除之部分，客觀之市價顯然超過1,
800 萬元：⒈由系爭房屋之租約推估之遭依達公司拆除之房屋部分市價約依達公司賠償的金額1,800萬元之1.8倍至1.5倍：
經查，以租金推估房地的市價（整棟完整房屋與座落之土地總市價）之公式為：房地的市價×利率×1/12＝每月的租金，而系爭房屋在86年、87年間曾以月租金310,
000 元出租予他人作為之用（最高行政法院100 年度判字第981 號之上證9 號），依達公司拆除系爭房屋後，在90年8 月傳真通知解除契約（鈞院卷第67-68 頁，原證1 ），五大行庫在90年8 月之平均利率為（(3.6％＋
3.6 ％＋3.6 ％＋3.65％＋3.65％) ÷5 ＝18.1％÷5＝3.62％；參照五大行庫歷史利率資料，鈞院卷第69-7
4 頁，原證2 ），則90年8 月房地的市價為102,762,43
0 元（房地的市價＝每月的租金×12÷利率＝310,000×12÷3.62％＝102,762,430 ）。另，90年系爭土地之公告現值為138,400 元/ 平方公尺，系爭房屋座落之土地共計288 平方公尺（89年地政事務所之土地所有權狀影本，鈞院卷第124 頁，被證2 ），而90年台北市公告土地現值約為一般正常交易價格之84% （參照依照內政部之統計資料，鈞院卷第75-76 頁，原證3 ），則90年系爭土地之市價為47,451,428元（計算式：138,400 ×
288 ÷84％＝47,451,428）。是以，整棟完整房屋之市價55,311,002元（整棟完整房屋＝房地的市價－系爭土地之市價＝102,762,430 －47,451,428＝55,311,002）。又，整棟完整房屋遭國家拆除之面積約完整房屋的40%~50% （最高行政法院100 年度判字第981 號之上證7號與8 號），故遭依達公司拆除房屋之面積約為整棟完整房屋50%~60% ，則遭依達公司拆除房屋之市價約為33,186,601元至27,655,501元（計算式：55,311,002×50% ＝27,655,501，55,311,002×60% ＝33,186,601），顯然約為依達公司賠付之金額1,800 萬元的1.8 倍至1.
5 倍。此外，原告之家族與依達公司之負責人家族為世交，且原告家族人員均旅居國外且有正當職業並不以此房地產賴以維生，故即使依達公司拆除之房屋市價遠高於依達公司所能夠賠償的能力1,800 萬元，原告與家族成員願意接受依達公司僅賠償系爭遭依達公司拆除之房屋之市價的一小部分損失。
⒉經查，原告及訴外人張以淳、張以潭、張以治等5 人與
依達公司間之買賣契約書（原更一審原證1 號）第1 條約定雙方明訂之買賣標的物，包含臺北市○○區○○○路○○巷○ 號房屋與所坐落之土地；當系爭房屋遭依達公司拆除後，原告及訴外人張以淳、張以潭、張以治等
5 人於90年12月7 日另行與訴外人康翔公司簽訂土地買賣契約書（原更一審原證3 號），買賣標的物僅載明坐落臺北市○○區○○段○○段459 地號土地，面積288平方公尺，買賣總價4,000 萬元，出售標的物亦不及於土地上房屋，且買賣總價款僅4,000 萬元，與89年9 月
3 日與依達公司簽訂買賣契約書時，買賣標的包括土地及房屋，總價6,000 萬元，相差2,000 萬元，足認該地上房屋已遭依達公司全部拆除，致嗣後原告等再出售予康翔公司時，買賣標的僅及系爭土地，並未包括地上房屋，買賣價格至少亦減少2,000 萬元，因此，原告等5人沒收之1,80 0萬元，係作為填補拆除原告在內5 人所有之房屋所受的損害，此亦為最高行政法院100 年度判字第981 號判決所肯認（判決理由第六之㈢大點，第11頁），亦徵系爭遭依達公司拆除之房屋市價至少超過1,80 00 萬元。
㈢系爭建物固然遭政府拆除一部份，然主要結構未遭破壞仍
具有使用價值，被告主張系爭房屋已無使用價值，並不可採：
⒈被告主張系爭建物遭台北市○○○○路燈管理處拆除一
部分後已經無使用價值且市價為零，故即使依達公司拆除剩餘建物亦無庸補償原告等之損失，被告並以89年1月31日拆表停水不計費（鈞院卷第133-134 頁，被證5），以及89年1 月起至89年10月止用電度數僅有0 度（鈞院卷第135-136 頁，被證6 ）之資料為證。惟查，建物有無用水或用電與建物之價值並無關連性，依照常理，興建中之摩天商業大樓縱然因無住戶用水或用電之情形，亦無任何人會認定興建中之摩天商業大樓係毫無價值之廢墟，又房屋是否閒置而不使用係所有權人之自由，任何建物之所有權人閒置房屋而不使用亦不導致有價值之建物成為毫無價值之廢墟。
⒉且查，系爭建物在89年間遭台北市○○○○路燈管理處
拆除部分（鈞院卷第125-130 頁，被證3 ，註解：政府補償金之計算面積＝實際拆除面積＋1.5m優惠補償面積，以下面積若無特別註明係指實際面積），經核算後建物（包含陽台、游泳池、棚架、主建物）遭拆除之面積總計439.446 ㎡，其中182.202 ㎡係陽台區（即政府註記的2 樓與3 樓陽台）、1 樓游泳池（即政府註記的1樓地坪）與1 樓棚架區，遭政府拆除之陽台區、游泳池、棚架區分別占遭政府拆除總面積15.48%、8.22% 、17.74%（附表1 ），故「遭政府拆除之非建物主體部分」占「遭政府拆除總面積」約41% （182.202 ÷439.446＝0.4146，附表2 ），且遭拆除之主建物部分係連接陽台、棚架、游泳池之區域，故此部分遭拆除之主建物部分並非主要之結構部分。另，而「遭政府拆除之建物主體」占「總建物（包括主建物、附屬建物、陽台等）面積」約23.84%（附表1 ），亦徵緊臨陽台、棚架、游泳池之遭政府拆除之主建物部分顯非建物之主要結構。是以，系爭建物遭政府拆除後主要結構並未受破壞，水電設備等仍能正常使用，仍具備一般建築之遮風蔽雨之功能。
⒊又按建築法第81條規定，被告空言主張系爭建物遭政府
拆除後主要結構已經遭破壞，已成為沒有價值之廢墟。倘若果真如被告所言此為沒有價值之廢墟，且不能供人居住使用，則系爭建物應已成為傾頹或朽壞而有危害公共安全之建築物，試問何以不見相關機關勒令原告應儘速拆剩餘之建物或公告強制拆除。由此可知，系爭建物遭台北市○○○○路燈管理處拆除後仍具備供他人居住使用之功能，並非全然沒有價值之建物，否則，台北市○○○○路燈管理處豈會僅按拆除之面積補償，而非依照全棟建物遭拆除之標準補償，原告與其餘四名所有權人豈會同意僅領取如此少額之補償。
㈣退步言，即使認為剩餘建物之市價不及1,800 萬元，因剩
餘建物遭依達公司全數拆除完畢，則就地整建許可存在隨時被撤銷之風險，故原告等受有之損害不僅有建物本身之損害，尚有樓地板面積整建優惠之損失，兩者相加亦相當於1,800 萬元：
⒈按臺北市拆除合法建築物賸餘部分就地整建自治條例第
2條、建築法第9條、第25條、第86條規定，經查，就地整建之條件係在剩餘建物之基地內改建、增建，倘若將剩餘建物全數拆除完畢，將不得適用就地整建之優惠，將不得適用就地整建之優惠，且已經核發之就地整建執照會遭撤銷，甚且新建之建物遭拆除，此有鈞院99年度訴字第594號判決可供參照（鈞院卷第105-108頁，原證5）。
⒉又查，原告等5 人與依達公司間之買賣契約書第1 條約
定：「乙方（即原告與案外人張以治、張以淳、張以潭及張以法等5 人）將其所共有坐落臺北市○○區○○段○○段459 地號土地乙筆，面積288 平方公尺，（約87.12 坪）及其地上物（建號30499 號）門牌號碼臺北市○○區○○○路○○巷○ 號房屋出售予甲方（即依達公司）；復第2 條約定：「買賣方式：⑴茲因乙方（按指原告及其餘共有人）配合臺北市士林區73號（天美）綠地興建工程，臺北市政府同意乙方依『就地整建辦法』之規定，於辦理剩餘建築物整建時，享有『連同原有空地或法定空地部分整建，且樓地板面積不超過前原有建築總樓地板面積（即188 坪）』之優惠，不受目前第三種住宅區容積率及建蔽率之限制。⑵雙方同意於本契約簽訂之日起，由乙方以其名義依『臺北市拆除合法建築物賸餘部分就地整建辦法』整建（包括改建或拆除重建）買賣房屋。⑶甲（按指依達公司）乙雙方確認前項『整建買賣房屋』完成取得整建後之所有權登記之日，連同『買賣土地』辦理所有權移轉登記予甲方。⑷『買賣房屋』之整建工作，由甲方委託承攬建商整建之，並由甲方負擔一切費用及責任。但乙方應配合甲方之要求提供相關文件於甲方，並蓋用印章，俾『買賣房屋』取得『就地整建辦法』規定之優惠。乙方應於甲方通知後三日內配合辦理之。…」；第12條約定：「違約罰則：…不依約履行義務者，若經他方定期催告仍未履行，即以違約論。未違約之一方得解除本契約。若甲方違約，願將已付價款為乙方沒收…」（原更一審原證1 號）。而原告等與依達公司間於90年9 月14日簽訂「契約解除協議書」（原更一審原證2 號），該協議書第1 條約定：
「甲方（依達公司）於89年間所支付之簽約金總價款之30% （即1,800 萬元），由乙方（即原告等五名共有人）作為原契約不履行之損害賠償總額，不得再以任何名義向依達公司請求損害賠償」。嗣後，原告與康翔公司間土地買賣契約書第3 條約定：「㈡若甲方無法建造完成房屋，甲方仍同意給付剩餘款項參仟貳佰萬元整，但乙方應將土地所有權過戶予甲方。於過戶完成時，乙方得依本契約第3 條處理，請求交付支票。」（原更一審原證3 號）。
⒊是以，依達公司將剩餘之建物全數拆除後，原告等原先
得享有之就地整建優惠依法不得繼續享有，原告等當然受有樓地板面積優惠喪失之損失，正如同最高行政法院
100 年度判字第981 號判決發回意旨所持法律見解（判決理由六之㈤大點）。當康翔公司與原告等簽訂買賣契約時，康翔公司考量簽約之際該就地整建執照有隨時被撤銷之風險，康翔公司係營利事業自然不願易承受此一風險而將此價值減損之風險轉由原告等承擔，故康翔公司所願支付之買賣價金4,000 萬元係扣除就地整建優惠之價值（亦即買賣價金4,000 萬元僅係素地之價值），因此，原告等與康翔公司間之買賣契約在第3 條才會明訂即使無法使用就地整建之優惠興建房屋，康翔公司亦會給付所有買賣價款4,000 萬元，可見與依達公司、康翔公司間之二份買賣契約間之價差2,000 萬元堪認係樓地板面積優惠喪失之損失。因此，依達公司拆除剩餘建物，不僅造成建物本身滅失之損害（市價約33,186,601元至27,655,501元），尚有樓地板面積優惠喪失之損失，二者損害金額相加顯然係依達公司賠付之1,800 萬元的2 倍以上，又即使鈞院認為建物本身滅失之損害不及於1,800 萬元，但建物本身滅失之損害加上樓地板面積整建優惠之損失必然大於1,800 萬元，則依達公司給付與原告等之1,800 萬元係損補償原告等所受之損害。
㈤依達公司主觀上給付1,800 萬元係為賠償房屋遭拆除之房屋市價損失以及就地整建樓地板面積喪失之損失：
⒈按62年台上字第1394號判例意旨，給付之違約金若為懲
罰性質之違約金時，違約者僅賠付違約金時，他方尚可事後請求違約者賠償實際遭受之損害總額﹔給付之違約金若為損害賠償總額性質之違約金時，違約者賠付違約金後，他方實際所受之損害即使明顯少於違約金，他方事後已經不得請求賠償實際遭受之損害。
⒉經查，「甲方（依達公司）於89年間所支付之簽約金總
價款之30% （新台幣壹仟捌佰萬元正）由乙方沒收作為原契約不履行之損害賠償總額，乙方不得再以任何名義向甲方請求任何賠償」90年9 月14日之契約解除協議書訂有明文（原更一審原證2 號），則依達公司已經於前開協議書闡明賠付1,800 萬元違約金後，原告等5 人即使所受之實際損害大於1,800 萬元（系爭遭依達公司拆除之房屋客觀市價高於1,800 萬元，以及樓地板面積優惠喪失之損失約20,000,000元），原告等5 人已不得再向依達公司為任何之求償，顯見1,800 萬元並非懲罰性之違約賠償，應為損害賠償總額性質，依達公司主觀上係以1,800 萬元作為賠償房屋遭依達公司拆除的市價損失與樓地板面積優惠喪失之損失。至於違法之就地整建執照最後沒有遭撤銷乙事，並不表示依達公司解除契約之際就地整建優惠喪失之風險與損害沒有實現。蓋因康翔公司與原告等人簽署買賣契約之際已經考量無法依據就地整建之優惠興建房屋係合理可預見發生，所以雙方契約第3 條才會約定無法享有樓地板面積優惠時亦應付清全額買賣價金40,000,000元，故康翔公司已經將地整建優惠喪失之風險與損害移轉與原告等人。且依達公司解約之際因明知法令之規範與剩餘建物已遭其拆除殆盡，亦明知原告等人尋找其他建商洽談買賣事宜必定遭其他建商要求承擔地整建優惠喪失之風險與損害，故依達公司依常理與原告等約定損害賠償總額之際，必定將樓地板優惠之損失計入。
⒊又，最高行政法院發回意旨載明：「系爭房屋及土地之
買受人為依達公司，房屋整建完成後之所有權亦歸依達公司，則衡情論理，只有依達公司可能發生依已定之計畫出售財產之預期利益（即轉售利益），原判決理由謂上訴人等因出售房地本可取得較高之售價或賺取預期之利潤，誠不知何所指？」（判決理由第六之㈣大點，第12頁）是以，按經驗法則與論理法則而言，買賣雙方簽訂買賣契約後，買方預計將取得房地之所有權且擬定以高於原先購買價格出售房地之計畫，依照已定之計畫出售新財產之預期利益者為賣方，當房地之買賣契約因解除而喪失轉售利益之人為買方。倘若賣方果真係因解除而喪失轉售利益之人，豈不形成賣方可以因契約解除而重新取得房地之所有權，再將房地以更高價格賣給第三人以取得轉售利益，並同時向買方請求前開轉售利益，造成賣方最終取得二倍之轉售利益，形成損害賠償制度不是賠償損害之荒謬結果。
⒋由此可知，按經驗法則與邏輯而言，依達公司為唯一可
能有喪失轉售利益之人，任何以營利為目的之公司不可能甘冒圖利他人或背信之風險賠付給原告等5 人根本現實上無從發生之轉售利益。又，萬一果真本案有轉售利益之存在，按邏輯與常情而言，現實上依達公司根本不用解除契約，因依達公司繼續履行契約後，依達公司取得系爭土地與系爭房屋之所有權，依達公司得將不動產出售獲取轉售利益。試問任何以營利為目的之買方，在客觀外在環境存在轉售利益之機會時，擔任買方角色之公司豈會放棄獲取轉售利益之機會，更甚者，放棄轉售利益之買方還給付給將獲取轉售利益之賣方人（即原告）相當於轉售之利益。是以，被告認為本件現實上有轉售利益之存在或原告得請求依達公司給付轉售利益，顯然臆測之詞，明顯違背經驗法則與邏輯，不足採信。本件因遭依達公司拆除之房屋因市價遠高於1,800 萬元，以及就地整建之優惠喪失之損失達20,000,000元，故依達公司恐原告等5 人得事後再向其請求未被滿足之所受房屋遭拆除之市價之損害與就地整建優惠損失之損害，故雙方才會約定依達公司賠付部分損失之金額後，原買賣關係之出賣人不得再為任何損害賠償之請求云云。
㈥提出90年8 月傳真通知解除契約、五大行庫歷史利率資料
、內政部公告之土地現值與市場正常交易價格之統計資料、62年台上字第1394號判例、87年8 月5 日協調會及附件、鈞院98年度訴字第2469號判決等件影本為證。
四、被告主張：㈠綜觀最高行政法院判決廢棄所持之理由有斷章取義與事實不符，其所推理之結果，自不得採，其原因如下：
⒈最高行政法院判決以卷附臺北市稅捐稽徵處士林分處（
下稱士林分處）90年6 月18日北市稽士林乙字第9061116900號函，主旨記載「台端所有坐落○○○區○○段○○段○○○ ○號土地…因地上建物業已拆除，不符合土地稅法第9 條規定，無法按自用住宅用地稅率課徵地價稅，復請查照。」該函說明二記載：「查前揭地號基地房屋已拆除，自90年6 月起停徵房屋稅，另請檢附相關資料，俾憑辦理更正退稅。」且系爭臺北市○○區○○○路○○巷○ 號房屋經士林分處派員於90年6 月間實地查勘結果，地上房屋確已拆除，有士林分處自用住宅用地課徵地價稅處理意見表附原審卷內可稽。是原告主張系爭地上房屋於90年9 月14日解除買賣契約當時，已遭依達公司全部拆除之事實，自堪採信。惟查：
本件經臺北自來水事業處陽明營業分處89年1 月31日查抄系爭整建前舊有房屋水表時，現場已拆屋成空地，故拆表停水不計費。且系爭整建前舊有房屋89年1 月份至10月份（88年12月份以前用電資料已逾保存期限，查無用電資料。）用電度數0 度，有臺北自來水事業處陽明營業分處100 年10月14日北市水陽營抄字第1006015630
0 號函（鈞院卷第133-134 頁，證物5 ）及台灣電力股份有限公司台北北區營業處100 年10月6 日D 北北字第10010000141 號書函（鈞院卷第135-136 頁，證物6 ）暨其附件影本各1 份可稽，是系爭整建前剩餘建物於89年9 月3 日原告等5 人與依達公司簽訂第1 次買賣契約書前應已拆成空地。從而最高行政法院判決以士林分處90年6 月18日北市稽士林乙字第9061116900號函說明二記載：「查前揭地號基地房屋已拆除，自90年6 月起停徵房屋稅，…」及系爭臺北市○○區○○○路○○巷○號房屋經士林分處派員於90年6 月間實地查勘結果，地上房屋確已拆除等情，推論原告主張系爭地上房屋於90年9 月14日解除買賣契約當時，已遭依達公司全部拆除之事實，自堪採信乙節，顯屬斷章取義，與上揭事實不符，其所得結果自不得採。
⒉最高行政法院判決又以89年9 月3 日土地買賣契約書（
下稱第1 次買賣契約書）第1 條約定雙方明訂之買賣標的物，包含臺北市○○區○○○路○○巷○ 號房屋與所坐落之土地；惟嗣於90年9 月14日簽訂之契約解除協議書內所載契約標的，卻僅敘及系爭臺北市○區○○段○○段459 地號土地，並未包括地上建物；再者，原告及訴外人張以淳、張以潭、張以治等5 人於90年12月7 日另行與訴外人康翔建設股份有限公司（下稱康翔公司）簽訂土地買賣契約書（下稱第2 次買賣契約書），買賣標的物僅載明坐落臺北市○區○○段○○段459 地號土地，面積288 平方公尺，買賣總價4,000 萬元，出售標的物亦不及於土地上房屋，且買賣總價款僅4,000 萬元，與89年9 月3 日與依達公司簽訂買賣契約書時，買賣標的包括土地及房屋，總價6,000 萬元，相差2,000 萬元，似已足認該地上房屋已遭依達公司全部拆除，致嗣後原告再出售予康翔公司時，買賣標的僅及系爭土地，並未包括地上房屋，買賣價格亦減少2,000 萬元。是原告於原審主張渠等所沒收之1,800 萬元，係作為填補拆除原告在內5 人所有之房屋所受的損害云云，似非無據等語。惟查：
⑴就第1 次買賣契約書：「一、買賣標的物：乙方（即
原告與案外人張以淳、張以潭及張以治等5 人）將其所共有坐落於臺北市○○區○○段○ ○段459 地號土地乙筆，面積288 平方公尺（約87.12 坪）及其地上物（建號30499 號）門牌號碼臺北市○○區○○○路○○巷○ 號房屋出售予甲方（即依達公司）。…二、買賣方式：㈠茲因乙方配合臺北市士林區73號（天美）綠地興建工程，臺北市政府同意乙方依『就地整建辦法』之規定，於辦理賸餘建築物整建時，享有『連同原有空地或法定空地部分整建，且總樓地板面積不超過前原有建築總樓地板面積（即188 坪）』之優惠，不受目前第三種住宅區容積率及建蔽率之限制。㈡雙方同意於本契約簽訂之日起，由乙方以其名義依『臺北市拆除合法建築物賸餘部分就地整建辦法』整建（包括改建或拆除重建）買賣房屋。㈢甲乙雙方確認前項『整建買賣房屋』係由乙方以乙方之名義進行。乙方應於『整建買賣房屋』完成取得整建後之所有權登記之日，連同『買賣土地』辦理所有權移轉登記予甲方。㈣『買賣房屋』之整建工作，由甲方委託承攬商整建之，並由甲方負擔一切費用及責任。但乙方應配合甲方之要求提供相關文件予甲方，並蓋用印章，俾『買賣房屋』取得『就地整建辦法』規定之優惠。乙方應於甲方通知後3 日內配合辦理之。…」之合約性質係承攬與買賣之混合契約，即由甲方向乙方承攬興建房屋，嗣興建完成乙方取得房屋所有權登記之日，連同土地辦理所有權移轉登記予甲方；第2 次買賣契約書：「…雙方協議訂定本契約書，條款如左：甲方（即康翔公司）承買乙方（即原告與案外人張以淳、張以潭及張以治等5 人）共有座落於臺北市○○區○○段3 小段地號459 之土地全部，面積為288 平方公尺。…第三條：㈠基地上房屋建造完成並且土地及房屋所有權過戶予甲方完畢後，乙方始可向林振煌律師請求交付由其保管之前揭面額3 仟2 佰萬元支票，存入銀行兌現。…第五條：為確保乙方能確實履行本約，或擔保因其違約造成甲方投資興建費用及簽約款項等支出及其他損害，乙方同意簽訂本約時，提供本件買賣土地予甲方設定第1 順位最高限額抵押權6 仟萬元整，以保障甲方之權益。…房屋興建完成後，…房屋第1 次所有權登記相關費用（即代書費、地政規費、印花稅等）由乙方負擔；土地及房屋所有權過戶予甲方時，相關費用（即代書費、契稅、印花稅、地政規費）等由甲方負擔，土地增值稅由乙方負擔，雙方絕無異議。…」之合約性質與前份合約書同，亦屬承攬與買賣之混合契約，即由甲方向乙方承攬興建房屋，嗣興建完成乙方取得房屋所有權登記之日，連同土地辦理所有權移轉登記予甲方。可知前後2 份合約書所約定買賣標的物，前者為系爭土地及臺北市○○區○○○路○○巷○ 號房屋整建前舊有房屋，後者僅及於系爭土地；但就前後買賣契約本意，實際買賣標的物皆為系爭土地及整建後新建之房屋，並非整建前剩餘建物。
⑵又本件整建房屋以91年6 月28日建築完成，建物門牌
為○○○路95巷3 號之建物（建號32896 ），為3 層建物，總面積624.28平方公尺（約188.85坪），原告等5 人於91年9 月13日第1 次登記為建物所有權人，復於91年10月28日以買賣方式移轉登記予康翔公司，有建物登記第二類謄本（鈞院卷第121-123 頁，證物
1 ）可稽，足證第2 次買賣契約書所約定買賣標的物雖僅及於系爭土地，但實際上仍與第1 次買賣契約書同享有『連同原有空地或法定空地部分整建，且總樓地板面積不超過前原有建築總樓地板面積（即188 坪）』之優惠，不受目前第三種住宅區容積率及建蔽率之限制。是最高行政法院判決以第2 次買賣契約書之買賣標的物僅及於系爭土地，並未包括整建前剩餘建物，其買賣價格僅4,000 萬元，較第1 次買賣契約書（包括整建前剩餘建物），價格減少了2,000 萬元，此減少之2,000 萬元價格，在論理上可以推定係該建築物之謄餘部分及其就地整建面積優惠之市場價值，並以該剩餘建物如果於解約前即90年6 月間即遭依達公司全部拆除，原告所受損害之範圍，除建築物本身外，似尚及於其依法可以享有依原有建築總樓地板面積整建之優惠，其損害之價值堪認與此2,000 萬元價格相當，而推論原告於原審主張渠等所沒收之1,800萬元，係作為填補拆除原告等5 人所有之房屋所受的損害云云，似非無據等語，亦與上揭事實不符，其所得結果仍不得採。
⒊最高行政法院判決復以「臺北市○○○○○路燈工程管
理處士林區73號綠地工程用地拆遷合法建築物補償費計算表」附圖所示，該建築物之謄餘部分約為原來的一半，顯然尚具相當之價值；對照原告等5 人嗣後與訴外人康翔公司另行簽訂買賣契約時，買賣標的物只列系爭土地（已無地上建築物），其買賣價格僅4,000 萬元，較之原告等5 人與依達公司簽訂之買賣契約，價格減少了2,000 萬元，此減少之2,000 萬元價格，在論理上可以推定係該建築物之謄餘部分及其就地整建面積優惠之市場價值。因此，該剩餘建物如果於解約前即90年6 月間即遭依達公司全部拆除，原告所受損害之範圍，除建築物本身外，似尚及於其依法可以享有依原有建築總樓地板面積整建之優惠，其損害之價值堪認與此2,000 萬元價格相當；且其損害之性質，基本上係現存財產或利益之積極減損，則依達公司於解約時所支付之損害賠償總額1,800 萬元，主要目的應係填補此積極損害。又因該損害賠償總額1,800 萬元少於受損標的市場價值2,000萬元，除非稽徵機關能證明該損害賠償總額包括預期利益之填補或有其他實質獲利情事，否則應推定其為原告所受損害之賠償總額，不能對之課徵所得稅。然原審對於上開有利於原告之事證，全然未予斟酌或調查釐清，且既然認定原告等5 人與訴外人康翔公司簽訂之買賣契約不包含整建前舊有房屋所擁有總樓地板面積之優惠，卻不探究原告是否確因依達公司拆除舊有房屋之謄餘部分而受有不能依原總樓地板面積整建之損害，其原來申請取得之「就地整建」許可是否已被註銷或有被撤銷之風險？遽認該損害賠償總額1,800 萬元全屬所失利益之損害賠償，而為維持原補稅及罰鍰處分之判決，容有未洽。惟查：
⑴依整建前建物所有權狀（鈞院卷第124頁，證物2）記
載，門牌號碼為○○○路95巷3 號之建物，為2 層建物，面積分別為一層144.90平方公尺、二層122.40平方公尺，總面積267.30平方公尺。次依原告於96年8月8 日準備庭提出86年度士林73號綠地興建基地內原有建築及農作改良物拆遷補償協調會紀錄、士林區73號綠地工程用地拆遷合法建築物補償費計算表（鈞院卷第125-130 頁，證物3 ）之記載，該門牌號碼○○○路95巷3 號房屋，似已自原2 層建物，增建為3層，且各層似亦有增建，上開房屋經拆除者，其中1、2樓住宅部分，各180.09平方公尺（138.29+41.8 ）及
91.674平方公尺、2 樓陽台拆除44.484平方公尺（全拆），此外尚及於1 至3 樓增建部分。又依原告95年
9 月6 日起訴狀第8 頁第9 行至第11行：「…受到前揭臺北市政府發布天美綠地計畫限制而必須限期拆除，既無法居住使用，各繼承人乃合意擬予處分…」等語，意即經臺北市政府拆除所賸餘之部分建物為無法居住使用，此由該房屋用水（89年1 月31日拆表停水不計費）用電（89年1 月份至10月份用電度數0度 ）情形益證系爭整建前剩餘建物已無經濟及使用價值。
是本件系爭剩餘建物縱然由依達公司所拆除，此不僅不生解約後無法返還之損害賠償問題，反使原告之整建權利實現過程，省卻一筆拆除費用，此與本案另一共有人張以治經 鈞院99年度訴更一字第54號判決駁回（因張以治未提起上訴而告確定）所認定之事實相同。
⑵又整建房屋於91年6 月28日建築完成，建物門牌為○
○○路95巷3 號之建物（建號32896 ），為3 層建物，總面積624.28平方公尺（約188.85坪），原告等5人於91年9 月13日第1 次登記為建物所有權人，復於
91 年10 月28日以買賣方式移轉登記予康翔公司，足證第2 次買賣契約書所約定買賣標的物雖僅及於系爭土地，但實際上仍與第1 次買賣契約書同享有『連同原有空地或法定空地部分整建，且總樓地板面積不超過前原有建築總樓地板面積（即188 坪）』之優惠，不受目前第三種住宅區容積率及建蔽率之限制以觀，原告等5 人自無申請取得之「就地整建」許可被註銷或有被撤銷之風險。從而，最高行政法院判決以整建前剩餘建物於解約（即90年6 月間）前即遭依達公司全部拆除，推論為原告等5 人所沒收之1,800 萬元係填補渠等所受之損害乙節，仍與上揭事實不符，亦不足採。
㈡綜觀原告100 年12月6 日行政訴訟辯論意旨所持之理由無
非建構在系爭整建前剩餘建物於解約（即90年6 月間）前即遭依達公司全部拆除，惟查臺北自來水事業處陽明營業分處89年1 月31日查抄系爭整建前剩餘建物水表時，現場已拆屋成空地已如前述，即89年9 月3 日原告等5 人與依達公司簽訂第1 次買賣契約書前系爭整建前剩餘建物已拆成空地，是原告所持之理由乃失依據均不足採。又縱如原告主張系爭整建前剩餘建物於解約（即90年6 月間）前即遭依達公司全部拆除為真，原告所持之理由亦不足採，其理由分述如下：
⒈按「左列各款經直轄市、縣（市）主管建築機關許可者
，得不適用本法全部或一部之規定：…五、興闢公共設施，在拆除剩餘建築基地內依規定期限改建或增建之建築物。」；「凡舉辦公共工程拆除合法建築物，其賸餘部分申請就地整建者，依本辦法之規定辦理。」；「賸餘建築物就地整建範圍及高度如左：一、寬度：沿建築線長度應為1.82公尺以上。二、深度：自建築線起最小為2.70公尺以上，如依規定應留出騎樓者，最小應自建築線起為4.55公尺以上，最大不得超過16公尺。三、總樓地板面積：依前二款之整建範圍，得連同原有空地或法定空地部分整建之，總樓地板面積不得超過拆除前原有建築總樓地板面積，但法定騎樓面積應扣除之。四、高度：整建建築物沿路面之簷高以拆除面之高度為準，其高度低於13公尺者，以13公尺為準，如屋頂係木架或鐵架之房屋，最高度得自簷高加屋架跨度1/4 高度。但磚木造者，不得超遇2 樓。前項第四款整建建築物之高度( 簷高) 超過5.70公尺者，應檢附建築師或專業技師安全證明及結構計算書。」，行為時建築法第99條第1項第5 款、臺北市拆除合法建築物賸餘部分就地整建辦法第2 條及第4 條之規定，依母法建築法第99條第1 項第5 款規定，因興闢公共設施，在拆除剩餘建築基地內「改建」或「增建」，並非「新建」，其規範意旨，係為給予因配合公共設施之興闢而合法建築物遭部分拆除之所有權人於建築物改建、增建時，有一較簡便、迅速之申請執照方式，而依建築法第99條規定得不適用建築法之全部或一部，其性質上有其特殊之考量，合先陳明。
⒉原告主張：依據士林分處承辦人徐慧中於原審96年8 月
8 日作證表示，其於90年6 月間實地查勘結果，地上房屋確已拆除，此與最高行政法院判決所認定之事實相同。且原受依達公司委記辦理系爭房屋修護證之建築師廖志鴻，亦出具聲明書表示系爭房屋於96年6 、7 月間遭依達公司拆除，是系爭地上房屋於90年9 月14日解除買賣契約當時，已遭依達公司全部拆除之事實，自堪採信。參諸最高行政法院判決理由六㈤及鈞院99訴594 號判決理由五㈢所持法律見解。剩餘之建物遭依達公司全數拆除後，原告等5 人原先得享有之就地整建優惠依法不得繼續享有。其後康翔公司與原告等5 人簽訂買賣契約時，康翔公司考量簽約之際該就地整建執照有隨時被撤銷之風險，故康翔公司所願支付之買賣價金4,000 萬元係扣除就地整建優惠之價值（亦即買賣價金4,000 萬元僅係素地之價值），因此原告等5 人與康翔公司間之買賣契約在第3 條才會明訂即使無法使用就地整建之優惠興建房屋，康翔公司亦會給付所有買賣價款4000萬元，可見與依達公司、康翔公司間之二份買賣契約之價差2000萬元堪認係樓地板面積優惠喪失之損失。因此，依達公司拆除剩餘建物，不僅造成建物本身滅失之損害，尚有樓地板面積優惠喪失之損失，二者損害金額相加顯然係依達公司賠付1800萬元之二倍以上，則依達公司給付與原告等5 人之1800萬元係賠償原告等所受之損害。惟查：
⑴系爭房地自政府舉辦公共工程拆除合法建築物，至剩
餘建物就地整建（改建）完成之過程如下（亦為原告等所不爭）：
①89年01月17日：臺北市○○○○○路燈工程管理處依法拆除部分房屋。
②89年01月31日：臺北自來水事業處陽明營業分處查抄水表時，現場已拆屋成空地。
③89年09月03日：與依達公司簽訂土地買賣契約書。
④90年06月間：士林分處派員實地查勘結果，地上房屋確已拆除。
⑤90年09月14日：與依達公司簽訂契約解除協議書。
⑥90年12月17日：與康翔公司簽訂土地買賣契約書。
⑦90年12月20日：康翔公司以原告等5人名義向主管機關申請開工。
⑧91年06月28日：建築完成（○○○路95巷3 號），
為3 層建物，總面積624.28平方公尺（約188.85坪）。
⑨91年09月13日：建物第1次登記，原告等5人為建物所有權人。
⑩91年10月28日：原告等5 人以買賣方式將建物移轉登記予康翔公司。
可見，本件係依前揭規定，以原告等5 人名義按連同原有空地或法定空地部分（即總樓地板面積不超過前原有建築總樓地板面積188 坪）就地整建（拆除改建），且其整建範圍符合臺北市拆除合法建築物賸餘部分就地整建辦法第4 條規定，而非屬拆除新建甚明，是主管機關方得依法核發建築執照或修護證及核准該建物第1 次登記。若如同原告所稱剩餘建物全數拆除後不得繼續享有就地整建之優惠為真，按一般經驗法則依達公司或原告應不會甘冒就地整建許可被撤銷之風險而將原剩餘建物全數拆除，且主管機關亦不會誤將「拆除改建」與「保留原剩餘建物整建」混淆而違法核准其整建及辦理建物第1 次登記。是原告主張剩餘建物遭依達公司全數拆除後，原先得享有就地整建優惠依法不得繼續享有之損失顯與事實不符，核不足採。
⑵最高行政法院判決理由六㈤援引原告於鈞院前審說明
：「依當時『臺北市拆除合法建築物賸餘部分就地整建辦法』第2 條之規定，其享有前開『原有建築總樓地板面積』之優惠係以就地整建該賸餘部分為前提，如果將該謄餘部分亦予拆除，似即無法再享有前開優惠。」等語作為其判決理由之一，惟查該辦法第2 條：「凡舉辦公共工程拆除合法建築物，其賸餘部分申請就地整建者，依本辦法之規定辦理。」並無此規定，是原告當時之說詞係誤解法令，應不足採信外，餘判決理由所得結果不得採之理由已如前述。另原告援引鈞院99訴594 號判決理由五㈢所持法律見解，惟查係某甲向新北市鶯歌區公所（改制前為臺北縣鶯歌鎮公所）申請其所有坐落該區房屋拆除案進行會勘，嗣後再提出就地整建申請等爭議事件，因其案情、主管機關與適用法規均與本件有別，且非判例，本件尚難援引適用。
⑶第2 次買賣契約書第3 條：「㈠基地上房屋建造完成
並且土地及房屋所有權過戶予甲方（即康翔公司）完畢後，乙方始可向林振煌律師請求交付由其保管之前揭面額3 仟2 佰萬元支票，存入銀行兌現。…㈡若甲方無法建造完成房屋，甲方仍同意給付剩餘款項3,20
0 萬元整，但乙方應將土地所有權過戶予甲方。…」並無原告所稱有明訂「即使無法使用就地整建之優惠興建房屋，…」等內容。又本件就地整建之許可不因原剩餘建物全數拆除而有被撤銷之風險，已如前述，且就第2 次買賣契約書內容觀之，亦無法佐證康翔公司於簽約時已考量當時該就地整建執照有被撤銷風險，其所願支付之買賣價金4,000 萬元係扣除就地整建優惠之價值（亦即買賣價金4,000 萬元僅係素地之價值）等情，是原告所推論其等與依達公司、康翔公司間之二份買賣契約之價差2000萬元堪認係樓地板面積優惠喪失之損失乙節，顯與事實不符，核不足採。⒊原告主張：按租金推估房地之市價：房地市價= 每月租
金×12÷利率，本件系爭房屋86及87年間之月租金310,
000 元，推估房地市價為102,762,430 元=310,000元×12÷3.62% 。次按90年臺北市公告土地現值約為一般正常交易價格之84% ，本件系爭房屋之坐落基地288 平方公尺，90年度土地公告現值138,400 元/ 平方公尺，推估土地市價為47,451,428元=138,400元×288 （平方公尺）÷84% ，即推估房屋市價為55,311,002元(102,762
,430 元- 47,451,428元) 。而系爭房屋遭臺北市政府拆除之面積占整棟完整房屋約40%~50% ，故遭依達公司拆除房屋之市價約為27,655,501元(55,311,002 元×50%)至33,186,601元(55,311,002 元×60%)，即約為依達公司賠付之金額1800萬元之1.5 至1.8 倍。又第1 次買賣契約書第1 條約定雙方明訂之買賣標的物，包含臺北市○○區○○○路○○巷○ 號房屋與所坐落之土地，當系爭房屋遭依達公司拆除後，另於90年12月7 日與康翔公司簽訂土地買賣契約書，買賣標的物僅載明坐落臺北市○○區○○段○○段459 地號土地，面積288 平方公尺，買賣總價4,000 萬元，出售標的物亦不及於土地上房屋，且買賣總價款僅4,000 萬元，與第1 次買賣契約書之買賣標的包括土地及房屋，總價6,000 萬元，相差2, 000萬元，足認該地上房屋已遭依達公司全部拆除，致嗣後原告等5 人再出售予康翔公司時，買賣標的物僅及系爭土地，並未包括地上房屋，買賣價格至少亦減少2, 000萬元，因此，原告等5 人沒收之1,800 萬元，係作為填補拆除原告在內5 人所有房屋所受之損害。惟查：
⑴依一般經驗法則，房屋之估價通常考慮其地段優劣、
市場狀況、房屋現況等因素，乃基於該房屋可供居住或使用（辦公室、商店、工廠…），反之若屬不可供居住或使用之房屋，如待拆改建之房屋，遠不如素地，非但毫無價值可言，且拆除重建時要支出1 筆拆除費用。本件整建前房屋於89年1 月17日經臺北市政府拆除泰半，所賸餘之部分建物為無法居住使用已如前述，可知原告所稱房屋價值之推估方法已違反上述經驗法則，其所得結果核不可採。
⑵至最高行政法院判決以第2 次買賣契約書之買賣標的
物僅及於系爭土地，並未包括整建前剩餘建物，其買賣價格僅4,000 萬元，較第1 次買賣契約書（包括整建前剩餘建物），價格減少了2,000 萬元，推論原告等5 人所沒收之1,800 萬元，係作為填補拆除原告等
5 人所有之房屋所受的損害，其不得採原因已如前述。
⒋原告主張：建物有無用水或用電與建物之價值並無關連
性，依照常理，興建中之摩天商業大樓縱然因無住戶用水或用電之情形，亦無任何人會認定興建中之摩天商業大樓係毫無價值之廢墟。次查，系爭建物在89年間遭臺北市○○○○路燈管理處拆除部分，經核算後建物遭拆除之面積總計439.446 平方公尺，其中「遭臺北市政府拆除之非建物主體部分182.202 平方公尺」占「遭臺北市政府拆除總面積439.446 平方公尺」約41.46%，且遭拆除之主建物部分係連接陽台、棚架、游泳池之區域，故此部分遭拆除之主建物部分並非主要之結構部分，是其剩餘建物主要結構並未受破壞，水電設備等亦可正常使用，並具備一般建築之遮風蔽雨之功能。又按建築法第81條規定，系爭建物遭政府拆除後倘若沒有價值之廢墟，且不能供人居住使用，何以不見相關機關勒令原告應儘速拆。由此可知，系爭剩餘建物仍具備供他人居住使用之功能，並非全然沒有價值。惟查：
⑴系爭房屋經政府拆除所賸餘之部分建物為無法居住使
用，此由該房屋無用水或用電情形益證系爭整建前剩餘建物已無經濟及使用價值，已如前述；乃再以該屋用水用電情形判斷該屋況可否繼續使用而已，如該房屋之用水用電與政府拆除前一樣正常使用，則該剩餘建物按照常理應得再居住使用，此與原告所稱興建中房屋縱然因無住戶用水或用電仍有其經濟價值之情形不同，且當建造完成申請水電後，即可居住使用，是無從比擬。
⑵又建築物有傾頹或朽壞而有危害公共安全，主管建築
機關依規定應通知所有權人或占有人停止使用，並限期命所有人拆除；而主管建築機關未通知所有權人應儘速拆之建築物，並未表示該建築物可安全居住使用，此乃眾所周知，如主管建築機關礙於人力、物力、經費或其他因素等未落實全面稽查工作所致，是原告主張系爭剩餘建物仍具備供他人居住使用之功能，並非全然沒有價值乙節，亦不足採。
⒌原告主張：依經驗法則與論理法則而言，買賣雙方簽訂
買賣契約後，買方預計將取得房地之所有權且擬定以高於原先購買價格出售房地之計畫，依照已定之計畫出售新財產之預期利益者為賣方，當房地之買賣契約因解除而喪失轉售利益之人為買方，參諸最高行政法院判決理由六㈣：「…系爭房屋及土地之買受人為依達公司，房屋整建完成後之所有權亦歸依達公司，則衡情論理，只有依達公司可能發生依已定之計畫出售財產之預期利益（即轉售利益），原判決理由謂上訴人等因出售房地本可取得較高之售價或賺取預期之利潤，誠不知何所指？…」是本件乃依達公司主觀上給付1,800 萬元係為賠償房屋遭拆途之房屋市價損失以及就地整建樓地板面積喪失之損失。惟查：
⑴經查90年9月14日契約解除協議書（原告95年9月6 日
行政訴訟起訴狀附件2 ）為何對系爭整建前舊有房屋遭誰拆除隻字未提，而僅針對第1 次買賣契約書之土地（買賣標的座落臺北市○○區○○段○○段459 地號，面積288 平方公尺）暨交付相關原建築執照、修護證、營建設計、藍圖等資料與沒收簽約金1,800 萬元等事項協議，佐以上述系爭整建前舊有房屋於89年
9 月3 日簽約前已拆成空地，足證原告等5 人沒收簽約金1,800 萬元與系爭整建前舊有房屋遭拆除毫無關聯。
⑵再依90年度房地產景氣大幅下滑，有內政部建築研究
所90年第3 季房地產廠商市場景氣判斷表可稽（鈞院卷第131-132 頁，證物4 ），亦為原告所不爭（詳原告93年5 月10日復查申請書，原處分卷第48頁第6 至
7 行），或因依達公司評估錯誤（低估營建成本、高估房屋售價…）簽訂該買賣合約；佐以證人郭大睿96年7 月25日到庭證詞：「解約前有圍籬及搭設廣告鷹架準備銷售…但是當時房地並不好銷售…銷售並不很順利，衣治凡先生就完全放棄，將系爭土地完全放棄，讓訂金被沒入。」（解約協議書的1,800 萬元所指的損害賠償所指為何？）證人：「這是指概括性的，對張以涵而言銷售期間有幾個洽談對象，是因為與衣治凡的關係才優先賣給依達公司，但因為猶豫，耽擱了一段期間，老闆認為應該讓人家沒收補償人家的損失。」等語以觀，本件原告等5 人沒收之簽約金1,80
0 萬元，非屬填補既有財產（系爭整建前舊有房屋）減少（遭拆除）之積極損害，乃係原告所簽訂第1 次買賣契約書之買賣總價款較高，因依達公司解約而失其利益，且原告原有不動產（即系爭土地）並未登記過戶與依達公司，買賣雙方之債權債務關係因「契約解除協議書」之簽定而不互負任何義務，故原告等5人因之取得違約金1,800 萬元為民法第216 條第1 項規定之所失利益，係新財產之取得，依財政部83年6月16日台財稅第000000000 號函釋規定即非屬損害賠償性質，核屬所得稅法第14條第1 項第10類規定之其他所得，是原告主張沒收之簽約金1,800 萬元，乃依達公司主觀上為賠償房屋遭拆途之房屋市價損失以及就地整建樓地板面積喪失之損失乙節，亦不可採等語。
㈢提出臺北市士林地政事務所建物登記第二類謄本1 份（建
號32896 ）、臺北市士林地政事務所建物所有權狀1 份（建號30499 ）、86年度士林73號綠地興建基地內原有建築及農作改良物拆遷補償協調會紀錄、士林區73號綠地工程用地拆遷合法建築物補償費計算表、內政部建築研究所90年第3 季房地產廠商市場景氣判斷表、臺北自來水事業處陽明營業分處100 年10月14日北市水陽營抄字第10060156
300 號函及其附件、台灣電力股份有限公司台北北區營業處10 0年10月6 日D 北北字第10010000141 號書函及其附件等件影本為證。
五、按「個人之綜合所得總額，以其全年左列各類所得合併計算之：第一類︰…第十類︰其他所得：不屬於上列各類之所得，以其收入額減除成本及必要費用後之餘額為所得額。」；「納稅義務人應於每年5 月1 日起至5 月31日止，填具結算申報書，向該管稽徵機關，申報其上一年度內構成綜合所得總額或營利事業收入總額之項目及數額，以及有關減免、扣除之事實，並應依其全年應納稅額減除暫繳稅額、尚未抵繳之扣繳稅額及可扣抵稅額，計算其應納之結算稅額，於申報前自行繳納。…」；「納稅義務人已依本法規定辦理結算申報，但對依本法規定應申報課稅之所得額有漏報或短報情事者，處以所漏稅額2 倍以下之罰鍰。」；「納稅義務人未依本法規定自行辦理結算申報，而經稽徵機關調查發現有依本法規定課稅之所得額者，除依法核定補徵應納稅額外，應照補徵稅額，處3 倍以下之罰鍰。」行為時所得稅法第14條第
1 項第10類、第71條第1 項、第110 條第1 項及第2 項各定有明文。次按「納稅義務人自動向稅捐稽徵機關補報並補繳所漏稅款者，凡屬未經檢舉、未經稽徵機關或財政部指定之調查人員進行調查之案件，左列之處罰一律免除…」，稅捐稽徵法第48條之1 設有規定。次按「二、訴訟雙方當事人，以撤回訴訟為條件達成和解，由一方受領他方給予之損害賠償，該損害賠償中屬填補債權人所受損害部分，係屬損害賠償性質，可免納所得稅；其非屬填補債權人所受損害部分，核屬所得稅法第14條第1 項第9 類（現為第10類）規定之其他所得，應依法課徵所得稅。三、所稱損害賠償性質不包括民法第216 條第1 項規定之所失利益。」；「核釋綜合所得稅調查基準日之認定原則。說明：二、綜合所得稅納稅義務人如短漏報所得或未依法辦理結算申報已達裁罰標準之漏稅案件，除列選案件外，應以寄發處分書日（發文日）為調查基準日。惟若於寄發處分書前經稽徵機關進行函查、調卷、調閱相關資料或其他調查作為者，稽徵機關應詳予紀錄以資查考，並以最先作為之日為調查基準日。」，財政部83年6月16日台財稅第000000000 號及82年11月3 日台財稅第000000000 號著有函釋，該等函釋核與相關法規，並無不合。
六、前揭事實概要所載各情，為兩造所不爭，且有上開各該文件、原處分、復查決定書及訴願決定書等件影本附原處分卷及訴願機關卷，及本院前審判決、最高行政法院判決附本院前審案卷及最高行政法院案卷可稽。茲依前述兩造主張之意旨，就下列各點敘明判決之理由。
七、本件90年度綜合所得稅結算申報，被告查認原告張以涵、張以法與訴外人張以淳、張以潭、張以治等5 人，將共有（應有部分各5 分之1 ）之系爭房屋土地出售與依達公司，並取得簽約金1,800 萬元，嗣依達公司因故違約，雙方於90年9月14日簽訂契約解除協議書，由原告等及其餘共有人依約沒收前開簽約金，原告等依比例分別取得違約金3,600,000 元，惟漏未申報，被告乃分別核定原告等該年度各漏報其他所得3,600,000 元，核無不合：
㈠按損害賠償中，屬於填補債權人所受損害即「固有權益」
受損部分，係屬損害賠償性質，可免納所得稅；其非屬填補債權人所受損害部分（如所失利益），核屬所得稅法第14條第1 項第10類規定之「其他所得」，應依法課徵所得稅。經查，本件90年度綜合所得稅結算申報，原告張以涵、張以法與訴外人張以淳、張以潭、張以治等5 人，將共有（應有部分各5 分之1 ）之系爭房屋土地出售與依達公司，並取得簽約金1,800 萬元，嗣依達公司因故違約，雙方於90年9 月14日簽訂契約解除協議書，由原告等及其餘共有人依約沒收前開簽約金，原告等依比例分別取得違約金3,600,000 元，被告查認系爭違約金非屬填補原告等所受損害，性質上應屬所得稅法第14條第1 項第10類規定之「其他所得」，惟原告等漏未申報，乃分別核定該年度各漏報其他所得3,600,000 元，並無不合。原告主張依達公司給付1,800 萬元係為賠償系爭房屋遭拆除之房屋市價損失及就地整建樓地板面積喪失之損失云云，依本件查得之相關事證，核不足採，茲分別說明之。
㈡原告主張依達公司給付1,800 萬元係為賠償系爭房屋遭拆
除之房屋市價損失云云。經查，本件第1 次買賣契約書（本院95年度訴字第3058號案卷第19頁以下）約定：「一、買賣標的物：乙方（即原告與案外人張以淳、張以潭及張以治等5 人）將其所共有坐落於臺北市○○區○○段○○段459 地號土地乙筆，面積288 平方公尺（約87.12 坪）及其地上物（建號30499 號）門牌號碼臺北市○○區○○○路○○巷○ 號房屋出售予甲方（即依達公司）。…二、買賣方式：㈠茲因乙方配合臺北市士林區73號（天美）綠地興建工程，臺北市政府同意乙方依『就地整建辦法』之規定，於辦理賸餘建築物整建時，享有『連同原有空地或法定空地部分整建，且總樓地板面積不超過前原有建築總樓地板面積（即188 坪）』之優惠，不受目前第三種住宅區容積率及建蔽率之限制。㈡雙方同意於本契約簽訂之日起，由乙方以其名義依『臺北市拆除合法建築物賸餘部分就地整建辦法』整建（包括改建或拆除重建）買賣房屋。
㈢甲乙雙方確認前項『整建買賣房屋』係由乙方以乙方之名義進行。乙方應於『整建買賣房屋』完成取得整建後之所有權登記之日，連同『買賣土地』辦理所有權移轉登記予甲方。㈣『買賣房屋』之整建工作，由甲方委託承攬商整建之，並由甲方負擔一切費用及責任。但乙方應配合甲方之要求提供相關文件予甲方，並蓋用印章，俾『買賣房屋』取得『就地整建辦法』規定之優惠。乙方應於甲方通知後3 日內配合辦理之。…」，觀其合約之性質，係承攬與買賣之混合契約，即由甲方向乙方承攬興建房屋，嗣興建完成乙方取得房屋所有權登記之日，連同土地辦理所有權移轉登記予甲方。又第2 次買賣契約書（本院95年度訴字第3058號案卷第26頁以下）約定：「…雙方協議訂定本契約書，條款如左：甲方（即康翔公司）承買乙方（即原告與案外人張以淳、張以潭及張以治等5 人）共有座落於臺北市○○區○○段○○段地號459 之土地全部，面積為
28 8平方公尺。…第三條：㈠基地上房屋建造完成並且土地及房屋所有權過戶予甲方完畢後，乙方始可向林振煌律師請求交付由其保管之前揭面額3 仟2 佰萬元支票，存入銀行兌現。…第五條：為確保乙方能確實履行本約，或擔保因其違約造成甲方投資興建費用及簽約款項等支出及其他損害，乙方同意簽訂本約時，提供本件買賣土地予甲方設定第1 順位最高限額抵押權6 仟萬元整，以保障甲方之權益。…房屋興建完成後，…房屋第1 次所有權登記相關費用（即代書費、地政規費、印花稅等）由乙方負擔；土地及房屋所有權過戶予甲方時，相關費用（即代書費、契稅、印花稅、地政規費）等由甲方負擔，土地增值稅由乙方負擔，雙方絕無異議。…」，觀其合約之性質，與前份合約書同，亦屬承攬與買賣之混合契約，即由甲方向乙方承攬興建房屋，嗣興建完成乙方取得房屋所有權登記之日，連同土地辦理所有權移轉登記予甲方。可知前後2 份合約書所約定買賣標的物，前者為系爭土地及臺北市○○區○○○路○○巷○ 號房屋整建前舊有房屋，後者僅及於系爭土地；但就前後買賣契約本意，實際買賣標的物皆為系爭土地及整建後新建之房屋，並非整建前之剩餘建物。又查，本件經臺北自來水事業處陽明營業分處89年1 月31日查抄系爭整建前舊有房屋水表時，現場已拆屋成「空地」，故拆表停水不計費。且系爭整建前舊有房屋89年1 月份至10 月 份（88年12月份以前用電資料已逾保存期限，查無用電資料。）用電度數0 度，有臺北自來水事業處陽明營業分處100 年10月14日北市水陽營抄字第10060156300號函（本院卷第133-134 頁，證物5 ）及台灣電力股份有限公司台北北區營業處100 年10月6 日D 北北字第10010000141 號書函（本院卷第135-136 頁，證物6 ）暨其附件影本各1 份可稽，是系爭整建前剩餘建物於89年9月3 日原告等5 人與依達公司簽訂第1 次買賣契約書前應已拆成空地。而依整建前建物所有權狀（本院卷第124 頁，證物2 ）記載，門牌號碼為○○○路95巷3 號之建物，為2 層建物，面積分別為一層144.90平方公尺、二層
122.40平方公尺，總面積267.30平方公尺。次依原告提出86年度士林73號綠地興建基地內原有建築及農作改良物拆遷補償協調會紀錄、士林區73號綠地工程用地拆遷合法建築物補償費計算表（本院卷第125-130 頁，證物3 ）之記載，該門牌號碼○○○路95巷3 號房屋，似已自原2 層建物，增建為3 層，且各層似亦有增建，上開房屋經拆除者，其中1 、2 樓住宅部分，各180.09平方公尺（
138.29+41.8 ）及91.674平方公尺、2 樓陽台拆除44.484平方公尺（全拆），此外尚及於1 至3 樓增建部分。又依原告95年9 月6 日起訴狀第8 頁第9 行至第11行：「…受到前揭臺北市政府發布天美綠地計畫限制而必須限期拆除，既無法居住使用，各繼承人乃合意擬予處分…」等語，意即經臺北市政府拆除所賸餘之部分建物為無法居住使用，此由該房屋用水（89年1 月31日拆表停水不計費）及用電（89年1 月份至10月份用電度數0 度）情形，益證系爭整建前剩餘建物已無經濟及使用價值。又若屬不可供居住或使用之房屋，如待拆改建之房屋，遠不如素地，非但毫無價值可言，且拆除重建時要支出1 筆拆除費用。本件整建前房屋於89年1 月17日經臺北市政府拆除泰半，所賸餘之部分建物為無法居住使用，已如前述，是本件系爭剩餘建物縱然由依達公司所拆除，此不僅不生解約後無法返還之損害賠償問題，反使原告之整建權利實現過程，省卻一筆拆除費用，此與本案另一共有人張以治經本院99年度訴更一字第54號判決駁回（因張以治未提起上訴而告確定）所認定之事實相同。再者，由原告等5 人與依達公司所訂之90年9 月14日契約解除協議書（原告95年9 月6 日行政訴訟起訴狀附件2 ）觀之，其對於系爭整建前舊有房屋遭誰拆除隻字未提，而僅針對第1 次買賣契約書之土地（買賣標的座落臺北市○○區○○段○○段459 地號，面積
288 平方公尺）暨交付相關原建築執照、修護證、營建設計、藍圖等資料與沒收簽約金1,800 萬元等事項協議，參以上述系爭整建前舊有房屋於89年9 月3 日簽約前已拆成空地，足證原告等5 人沒收簽約金1,800 萬元與系爭整建前舊有房屋遭拆除毫無關聯。原告所稱依達公司給付系爭違約金係為賠償系爭房屋遭拆除之房屋市價損失云云，核不足採。
㈢原告主張依達公司給付1,800 萬元係為賠償系爭房屋就地
整建樓地板面積喪失之損失云云。經查，本件第2 次買賣契約書簽訂後，整建房屋於91年6 月28日建築完成，建物門牌為○○○路95巷3 號之建物（建號32896 ），為3 層建物，總面積624.28平方公尺（約188.85坪），原告等5人於91年9 月13日第1 次登記為建物所有權人，復於91年
10 月28 日以買賣方式移轉登記予康翔公司，有建物登記第二類謄本（本院卷第121-123 頁，證物1 ）可稽，足證第2次 買賣契約書所約定買賣標的物雖僅及於系爭土地，但實際上仍與第1 次買賣契約書同享有『連同原有空地或法定空地部分整建，且總樓地板面積不超過前原有建築總樓地板面積（即188 坪）』之優惠，不受目前第三種住宅區容積率及建蔽率之限制，足證原告等5 人並無申請取得之「就地整建」許可被註銷或有被撤銷之風險。是以原告所稱依達公司給付系爭違約金係為賠償系爭房屋就地整建樓地板面積喪失之損失云云，核非有據，並不足採。
㈣原告復主張本件主觀上依達公司給付1,800 萬元係為賠償
系爭房屋遭拆除之房屋市價損失及就地整建樓地板面積喪失之損失，此觀本件第2 次買賣契約書之買賣價格僅4,00
0 萬元，較第1 次買賣契約書之買賣價格（6,000 萬元）減少了2,000 萬元，原告等5 人所沒收之1,800 萬元，應係賠償所受損害云云。經查，本件縱如原告主張系爭整建前剩餘建物於解約（即90年6 月間）前遭依達公司全部拆除，原告所稱依達公司給付系爭違約金係為賠償系爭房屋遭拆除之房屋市價損失及就地整建樓地板面積喪失之損失云云，亦非可採。按「左列各款經直轄市、縣（市）主管建築機關許可者，得不適用本法全部或一部之規定：…五、興闢公共設施，在拆除剩餘建築基地內依規定期限改建或增建之建築物。」；「凡舉辦公共工程拆除合法建築物，其賸餘部分申請就地整建者，依本辦法之規定辦理。」；「賸餘建築物就地整建範圍及高度如左：一、寬度：沿建築線長度應為1.82公尺以上。二、深度：自建築線起最小為2.70公尺以上，如依規定應留出騎樓者，最小應自建築線起為4.55公尺以上，最大不得超過16公尺。三、總樓地板面積：依前二款之整建範圍，得連同原有空地或法定空地部分整建之，總樓地板面積不得超過拆除前原有建築總樓地板面積，但法定騎樓面積應扣除之。四、高度：整建建築物沿路面之簷高以拆除面之高度為準，其高度低於13公尺者，以13公尺為準，如屋頂係木架或鐵架之房屋，最高度得自簷高加屋架跨度1/4 高度。但磚木造者，不得超遇2 樓。前項第四款整建建築物之高度( 簷高) 超過5.70公尺者，應檢附建築師或專業技師安全證明及結構計算書。」，行為時建築法第99條第1 項第5 款、臺北市拆除合法建築物賸餘部分就地整建辦法第2 條及第4 條設有規定。依母法建築法第99條第1 項第5 款規定，因興闢公共設施，在拆除剩餘建築基地內「改建」或「增建」，並非「新建」，其規範意旨，係為給予因配合公共設施之興闢而合法建築物遭部分拆除之所有權人於建築物改建、增建時，有一較簡便、迅速之申請執照方式，而依建築法第99條規定得不適用建築法之全部或一部，其性質上有其特殊之考量。原告所稱系爭整建前剩餘建物於解約（即90年6月間）前遭依達公司全部拆除，致原申請取得之「就地整建」許可有被註銷或被撤銷之風險云云，尚非有據。且觀之原告等所有系爭房地自政府舉辦公共工程拆除合法建築物，至剩餘建物就地整建（改建）完成之過程如下：①89年01月17日：臺北市○○○○○路燈工程管理處依法拆除部分房屋。②89年01月31日：臺北自來水事業處陽明營業分處查抄水表時，現場已拆屋成空地。③89年09月03日：
與依達公司簽訂土地買賣契約書。④90年06月間：被告所屬士林分處派員實地查勘結果，地上房屋確已拆除。⑤90年09月14 日 ：與依達公司簽訂契約解除協議書。⑥90年12月17日：與康翔公司簽訂土地買賣契約書。⑦90年12月20日：康翔公司以原告等5 人名義向主管機關申請開工。
⑧91年06月28日：建築完成（○○○路95巷3 號），為3
層建物，總面積624.28平方公尺（約188.85坪）。⑨91年09月13日：建物第1 次登記，原告等5 人為建物所有權人。
⑩91年10月28日：原告等5 人以買賣方式將建物移轉登記予康翔公司。依上述過程可見，本件係依前揭法令之規定，以原告等5 人名義按連同原有空地或法定空地部分（即總樓地板面積不超過前原有建築總樓地板面積188 坪）就地整建（拆除改建），且其整建範圍符合臺北市拆除合法建築物賸餘部分就地整建辦法第4 條規定，而非屬拆除新建甚明，是主管機關方得依法核發建築執照或修護證及核准該建物第1 次登記。倘如原告所稱剩餘建物全數拆除後即不得繼續享有就地整建之優惠，按一般經驗法則，依達公司或原告應不會甘冒就地整建許可被撤銷之風險而將原剩餘建物全數拆除，且主管機關亦不會誤將「拆除改建」與「保留原剩餘建物整建」混淆而違法核准其整建及辦理建物第1 次登記。是原告所稱剩餘建物遭依達公司全數拆除後，原先得享有就地整建優惠依法不得繼續享有，致生損失云云，顯與事實不符。又觀之第2 次買賣契約書第3條約定：「㈠基地上房屋建造完成並且土地及房屋所有權過戶予甲方（即康翔公司）完畢後，乙方始可向林振煌律師請求交付由其保管之前揭面額3 仟2 佰萬元支票，存入銀行兌現。…㈡若甲方無法建造完成房屋，甲方仍同意給付剩餘款項3,200 萬元整，但乙方應將土地所有權過戶予甲方。…」，並無原告所述有明訂「即使無法使用就地整建之優惠興建房屋，…」等內容。且本件就地整建之許可不因原剩餘建物全數拆除而有被撤銷之風險，已如前述，再就第2 次買賣契約書內容觀之，亦無法佐證康翔公司於簽約時已考量當時該就地整建執照有被撤銷風險，其所願支付之買賣價金4,000 萬元係扣除就地整建優惠之價值（亦即買賣價金4,000 萬元僅係素地之價值）等情，是原告所稱其等與依達公司、康翔公司間之二份買賣契約之價差2000萬元，堪認係樓地板面積優惠喪失之損失云云，核與事實不符。再者，90年度房地產景氣大幅下滑，有內政部建築研究所90年第3 季房地產廠商市場景氣判斷表可稽（本院卷第131-132 頁，證物4 ），且為原告所不爭（詳原告93年5 月10日復查申請書，原處分卷第48頁第6 至7 行），本件依達公司或因評估錯誤（低估營建成本、高估房屋售價…）簽訂該買賣合約；此參諸證人郭大睿96年7 月25日到庭證述：「解約前有圍籬及搭設廣告鷹架準備銷售…但是當時房地並不好銷售…銷售並不很順利，衣治凡先生就完全放棄，將系爭土地完全放棄，讓訂金被沒入。」（解約協議書的1,800 萬元所指的損害賠償所指為何？）證人：「這是指概括性的，對張以涵而言銷售期間有幾個洽談對象，是因為與衣治凡的關係才優先賣給依達公司，但因為猶豫，耽擱了一段期間，老闆認為應該讓人家沒收補償人家的損失。」等語，可資佐證，足認原告等5 人沒收簽約金1,800 萬元，非屬填補既有財產（系爭整建前舊有房屋）減少（遭拆除）之積極損害，乃係原告所簽訂第
1 次買賣契約書之買賣總價款較高，因依達公司解約而失其利益，非屬賠償原告之「所受損害」。是原告所稱沒收之系爭簽約金，乃依達公司主觀上為賠償房屋遭拆途之房屋市價損失及就地整建樓地板面積喪失之損失云云，亦非屬實，不足為採。至於原告若其本身基於事實之誤認或係法令之誤解，而主觀上將性質上非屬賠償「所受損害」之系爭違約金，認作「所受損害」之賠償，以致以較第1 次買賣契約（6,000 萬元）減少2,000 萬元之價格，與康翔公司訂立第2 次買賣契約（4,000 萬元），亦不因此而使系爭原本非屬賠償「所受損害」之違約金轉變成為賠償「所受損害」之違約金。
㈤綜上以觀，原告主張依達公司給付1,800 萬元係為賠償系
爭房屋遭拆除之房屋市價損失以及就地整建樓地板面積喪失之損失，屬於賠償「所受損害」之違約金云云，揆諸前揭法令規定及事證說明，核不足採。被告查認系爭違約金非屬填補原告等所受損害，性質上屬於所得稅法第14條第
1 項第10類規定之「其他所得」，應依法課徵所得稅，原告等漏未申報，乃分別核定該年度各漏報其他所得3,600,
000 元，並無不合。
八、被告核定原告張以涵該年度綜合所得總額為4,176,920 元，淨額3,788,920 元，並按其所漏稅額處0.5 倍之罰鍰412,00
0 元；另核定原告張以法該年度綜合所得總額為3,611,194元，淨額3,482,000 元，應補徵稅額761,300 元（原告張以法已於93年1 月7 日及1 月9 日補申報並繳納稅款及自動補報加計利息22,001元），並按補徵稅額處0.4 倍及1 倍罰鍰759,800 元（計至百元止），並無違誤：
綜上所述，原告及訴外人張以淳、張以潭、張以治等5 人，將共有（應有部分各5 分之1 ）之系爭房屋土地售予依達公司，並取得簽約金1,800 萬元，嗣依達公司因故違約，雙方於90年9 月14日簽訂契約解除協議書，由原告及其餘共有人依約沒收前開簽約金，原告依比例分別取得違約金3,600,00
0 元。90年度綜合所得稅結算申報，原告各漏報其他所得3,600,000 元，案經被告所屬士林稽徵所查獲，遂以90年度綜合所得稅核定通知書併課原告張以涵綜合所得總額為4,176,
920 元，淨額3,788,920 元，並以Z0000000000000號處分書按其所漏稅額處0.5 倍之罰鍰401, 200元（原處分卷第60頁）；另併課原告張以法綜合所得總額為3,611,194 元，淨額3,482,000 元，應補徵稅額761,300 元（原告張以法已於93年1 月7 日及9 日補申報並繳納上開稅款及自動補報加計利息22,001元），並按所得稅法第110 條第2 項規定，以Z0000000000000號處分書按補徵稅額處0.4 倍及1 倍罰鍰759,80
0 元（計至百元止）（原處分卷第104 頁），於法並無違誤。復查及訴願決定遞予維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
九、本件事證，已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌對於本件判決結果並不生影響，爰不予逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 22 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 徐瑞晃
法 官 鍾煒法 官 蕭忠仁上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 2 月 22 日
書記官 蕭純純