臺北高等行政法院判決
100年度訴字第1405號104年5月13日辯論終結原 告 黃維林訴訟代理人 柏有為 律師
尹純孝 律師被 告 衛生福利部代 表 人 蔣丙煌（部長）訴訟代理人 周道君
李中月謝智硯 律師上列當事人間醫師法事件，原告不服行政院中華民國100年6月17日院臺訴字第1000098513號及100 年6 月30日院臺訴字0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告起訴時，原列被告為行政院衛生署，嗣該機關自民國102年7月23日起變更組織為衛生福利部，並由改制後之衛生福利部具狀承受訴訟；另被告代表人於原告起訴時為邱文達，嗣於訴訟中變更為蔣丙煌，業據被告新任代表人具狀承受訴訟，經核均無不合，應予准許，均合先敘明。
二、事實概要：被告以原告於92年至97年間任職臺北縣立醫院板橋院區（民國99年12月25日更名為新北市立聯合醫院板橋院區、下稱板橋醫院）、宏恩醫療財團法人宏恩綜合醫院（下稱宏恩醫院）及中心診所醫療財團法人中心綜合醫院（下稱中心醫院）醫師期間，明知訴外人徐國安未罹患癌症，竟連續出具與事實不符之診斷證明書，並對知情之徐國安施行化學治療，而出具住院診斷書，供徐國安向保險公司詐領巨額保險費，業經臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官依偽造文書及詐欺取財等罪嫌提起公訴，並經被告審理結果，認原告明知徐國安未罹患癌症，竟連續出具與事實不符之診斷書，供其向保險公司詐領鉅額保險金，核屬違反醫師法第28條之4 第5 款：「出具與事實不符之診斷書、出生證明書、死亡證明書或死產證明書。」之規定，其行為明顯故意，並審酌原告前揭違法行為之動機、目的、手段及對醫界秩序所生之損害，顯與醫學學理及醫學倫理相悖，情節重大，乃依同法第29條之2 規定，以99年11月26日衛署醫字第0990264144號處分書（下稱被告99年11月26日原處分）廢止原告醫師證書。嗣被告以發給專科醫師證書，應以請領人具醫師資格為前提，原告具醫師資格之事實已有變更，爰依行政程序法第123 條第4 款規定，於99年12月8 日以衛署醫字第0990265031號處分書（下稱被告99年12月8 日原處分，與前述99年11月26日原處分合稱系爭原處分）廢止原告所領有被告94年6 月29日核發之外專醫字第004128號外科專科醫師證書。原告對系爭原處分均不服，分別提起訴願，均遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張：（一）被告作成系爭原處分無非以桃園地檢署之追加起訴書、臺北縣政府衛生局及臺北市政府衛生局之調查及層轉函文等為據，惟細察該追加起訴書有關指訴原告之犯罪行為，均未見有任何證據足以證明。而原告及臺北縣政府衛生局於原行政處分做成前所為之調查及訪談紀錄中，各受訪談人對於原告是否出具不實診斷報告書，亦無任何肯定之證述；加以原告已詳述本件切片流程，並將粒線體DNA定序發生變異導致本件鑑定之結果、本件鑑定程序之瑕疵等爭點詳為說明，業舉出多篇學術論文以明其說。詎被告對有利於原告之前揭種種證據略而不採，逕以前揭臆測推論、無證據資料之追加起訴書內容，率爾做成廢止醫師證書之行政處分，實已違反行政程序法第9條規定及無罪推定原則。（二）被告於調查程序中進行之訪談，多有先入為主之偏頗心證，對原告為不公之詢問，相關問題均以原告確實涉犯刑事罪責及違法行為為前提而設，主觀上已認定原告係不法犯罪之人。又臺北市政府衛生局調查期間，曾對原告任職之醫療院所加以訪談，並於臺北市衛醫護字第09930708200 號函（下稱臺北市政府99年1 月21日函）復被告略以：「參酌前述資料……且全案尚偵查中。是以，俟最終判決後，倘相關當事人違反醫事相關法規，逕依法究辦。」等語，亦認本件尚無具體事證，於法院確定判決前，無對各該當事人處分之必要。
被告對此置恁不論，仍以系爭處分逕予廢止原告之醫師證書，實有未恰。（三）查與原告為刑事被告之賴德興醫師，亦有為徐國安進行數次化療，且另有為病患林國柱開立不實之診斷證明書，然被告對於賴德興醫師卻未認定其有違反醫師法第28條之4 「廢止醫師證書之重大情節」規定，僅函請桃園縣政府衛生局為新臺幣30萬元罰鍰並停業6 個月之處分。
被告以賴德興醫師於刑案中自首，而認可減輕行政處分之裁罰，應以行為為斷，至於是否於刑案中坦承罪責，並自首犯罪，當由司法機關依法審判，而非行政主管機關所應為之裁量範圍。被告對原處分之裁量處置，顯違反平等原則及行政程序法第10條行使裁量權之限制等語，並聲明：訴願決定及系爭原處分均撤銷。
四、被告則以：（一）原告時雖矢口否認有何犯罪行為，惟該詐騙集團之另涉案醫師賴德興，自內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）自首，並製作訪談紀錄在卷。依其訪談內容，賴德興醫師對於其經訴外人傅建森之轉介，為徐國安進行化療，亦在渠進行之3次癌症化療時，固無明顯之化療反應，惟仍懷疑其設法規避，以遂其詐領保險金之目的。證諸原告為徐國安治療多年，且自承與傅建森認識，並知其負責之環保公司財務不佳，負債嚴重，自無可能不知其係未罹癌之病人。（二）按醫師係醫療行為之掌控者，診斷又係醫療行為之核心，原告勾結不法集團，對病人切除組織器官，開立多張診斷書供其向保險公司詐領保險金之行為，除將長久以來醫事人員間建立之高度信賴，破壞殆盡，亦嚴重影響民眾對醫事人員之信任。更有甚者，保險公司將因本案修改保險契約條款，勢必提高日後眾多有實際需要申請癌症保險理賠民眾之難度。至醫師法第28條之4所稱之「情節重大」，此不確定法律概念，係行政機關之判斷餘地，得自由判斷及認定事實，並無逾越該條規定之裁量範圍。被告基於維護民眾健康權益及就醫安全之重大公益，審酌原告之違法動機、目的、手段、事實、情節及對醫界秩序所生之損害，其情節核屬該條所稱之「情節重大」，乃採取最嚴重之廢止醫師證書處分，以達「警惕醫界、懲處原告」之目的，核與比例原則無違。（三）又本件與刑事責任之法律依據、規範目的、處分之構成要件及內容均不相同，被告依行政罰法第26條第1項但書之規定，廢止原告之醫師證書，並無不當。又醫師法第7條之1第1項規定，醫師經完成專科醫師訓練，並經中央主管機關甄審合格者，得請領專科醫師證書。原告之醫師資格經被告機關廢止後，已喪失請領外科專科醫師證書之資格要件，故被告依99年12月8日處分書，撤銷原告之外科專科醫師證書，並無不妥等語置辯。並聲明：駁回原告之訴。
五、本件如事實概要欄所述之事實，暨桃園地署檢察官以原告於前間任職板橋醫院、宏恩醫院、中心醫院醫師期間，與訴外人傅建森合意藉由原告開立不實之診斷書，供未罹患癌症之被保險人向保險公司詐領保險金而牟利，乃透過傅建森安排知情之徐國安分別於92年5月20日及93年11月9日，至宏恩醫院接受原告進行直腸組織切片檢查，由原告將傳建森事先交付其他不知名癌症病患之癌症檢體組織，趁隙摻入徐國安之檢體，送交財團法人臺灣基督長老教會馬偕紀念社會事業基金會馬偕紀念醫院（下稱馬偕醫院）進行病理檢查，經該院不知情之檢查人員依檢驗結果出具「直腸肛門附近邊緣腺癌」、「直腸癌」之病理檢查報告，原告即據以分別於92年5月27日、93年11月16日在宏恩醫院對徐國安進行切除手術，並安排其自92年7月間起至95年6月間止，在宏恩醫院為門診治療及住院進行化學治療，而將徐國安罹患「直腸原位癌」、「直腸惡性腫瘤（第二期）」及在宏恩醫院進行診療及化學治療等之不實事項，登載於其業務上作成之診斷證明書。
另原告與傅建森恐因徐國安密集在宏恩醫院就診而遭發現，遂安排徐國安於94年11月14日至怡仁綜合醫院（下稱怡仁醫院）就診，由知情之外科主治醫師賴德興於94年11月間起至
95 年3月間止，進行3次化學治療療程後，徐國安再於95年6月19日返回至宏恩醫院續由原告治療，原告則將徐國安轉診至中心診所之門診，而於95年9月間起至98年2月間止，為徐國安進行化學治療，將徐國安至宏恩醫院、中心診所門診及在中心診所進行化學治療等之不實事項，登載於其業務上作成之診斷證明書，供徐國安向保險公司詐領巨額保險金之行為，已觸犯偽造文書及詐欺取財等罪嫌，而提起公訴後，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）100年8月29日98年度易字第702、896號、99年度易字第498號刑事判決，判處有期徒刑14年，原告提起上訴，復經臺灣高等法院（下稱高等法院）103年7月30日100年度上易字第2572號刑事判決，判處原告有期徒刑9年確定等情，有被告99年11月26日處分書、
99 年12月8日處分書、原告99年9月1日訪談記錄、賴德興99年9月29日訪談記錄、保險公司保險相關資料（含要保書、保險金申請書、理賠明細表等）、徐國安之宏恩醫院、中心診所、怡仁醫院病歷及診斷證明書、馬偕醫院病理檢查報告書、上開桃園地院刑事判決、高等法院刑事判決及該等刑事案件卷宗等件影本附於原處分卷、訴願卷及本院卷足認屬實。故本件之爭點在於：被告認原告有出具不實診斷書之行為，作成廢止原告之醫師證書及外科專科醫師證書之系爭原處分，是否合法有據？及系爭原處分是否違反比例原則、平等原則？
六、本院之判斷：
（一）按醫師法第28條之4 第5 款規定：「醫師有下列情事之一者，處新臺幣十萬元以上五十萬元以下罰鍰，得併處限制執業範圍、停業處分一個月以上一年以下或廢止其執業執照；情節重大者，並得廢止其醫師證書：一、……五、出具與事實不符之診斷書、出生證明書、死亡證明書或死產證明書。」第29條之2 規定：「本法所定之罰鍰、限制執業範圍、停業及廢止執業執照，由直轄市或縣( 市) 主管機關處罰之；廢止醫師證書，由中央主管機關處罰之。」，上開醫師法第28條之4 係91年1 月16日所增訂，立法理由為：「將原條文第二十五條所定業務上違法或不正當行為，可具體認定其違規事實者逐一列舉，並規定其罰則。」醫師法第25條於91年1 月16日修正前原為第4 章「懲處」章首條，內容為：「醫師於業務上如有違法或不正當行為，得處一個月以上一年以下停業處分或撤銷其執業執照。」修正為：「醫師有下列情事之一者，由醫師公會或主管機關移付懲戒：一、業務上重大或重複發生過失行為。
二、利用業務機會之犯罪行為，經判刑確定。三、非屬醫療必要之過度用藥或治療行為。四、執行業務違背醫學倫理。五、前四款及第二十八條之四各款以外之業務上不正當行為。」足認原第25條關於業務上不正當行為之懲處規定，於91年1 月16日修法後分列於第25條及第28條之4，前者移付懲戒，後者由主管機關逕為罰鍰、限制執業範圍、停業處分、廢止執業執照、廢止醫師證書等行政罰（行政罰法第2 條第2 款規定參照）。
（二）本件事實之認定：
1.原告將事先由傳建森交付非徐國安所有之癌症檢體組織，趁隙摻入徐國安之檢體，交由馬偕醫院進行病理檢查，經送驗結果為「直腸肛門附近邊緣腺癌」、「直腸癌」，據以開立不實診斷證明書，並供徐國安向保險公司詐領巨額保險金等情，業據證人賴德興醫師向刑事警察局自首供述、桃園地檢署偵查及桃園地院審理時證述綦詳，且經馬偕醫院鑑定結果為：「一、唾液及非癌組織（P00-00000 ）皆有50個氮鹼基對（簡稱bp）長度的佚失（deletion），此佚失之起訖點為307nt 到356nt 。而癌症組織（P00-00
000 及P00-00000 ）則無此50bp之佚失。因此，此兩癌症組織與唾液檢體非同一來源。二、癌症組織P00-00000 及癌症組織P00-00000 在序列點146nt 、204nt 、207nt 、249nt 上不相同。因此，此兩癌症組織非同一來源」等語，此有馬偕醫院97年12月31日馬院醫理字第0970003893號函所檢附之馬偕醫院辦理司法機關委託鑑定案件意見1 份（下稱馬偕醫院系爭鑑定意見）附卷可佐（見桃園地檢署98年度偵字第16505 號卷第285 、286 頁；附於本院影印偵查卷第59頁），堪以認定。原告雖主張徐國安經過其門診檢查確認有癌症病灶，並自該病患身上取得病理切片送驗，經病理檢驗顯示為癌症，才依據該病理報告為後續治療，其係案發後才知道病患申請保險理賠；關於鑑定部分，依據法醫研究所提供之文獻，癌症組織突變率由百分之30至百分之95，包含各種癌症，突變點位都有1 點到多點的點位突變，本件鑑定人以癌症檢體與正常檢體為比較，並以超過3 點以上點位不同及排除非同一人所有，與上開文獻牴觸，此種鑑定方法顯然無從證明為非同一來源云云。
2.惟查，賴德興醫師於97年9 月25日、98年12月2 日檢察官訊問時證述：傅建森於94年11月初至怡仁醫院門診診間找我，提到他是做醫療廢棄物，會介紹一些癌症病患到我門診接受治療，我一開始覺得奇怪而未答應，但傅建森陸續找我很多次，還提到做1 次化療要給我5,000 元，我即應允，之後傅建森打電話給我說徐國安會過來門診找我，沒多久徐國安即至門診並拿宏恩醫院之診斷證明書及病理報告給我看，要我繼續幫他作化療，但沒有提到他與傅建森之關係；我於94年12月9 日至94年12月14日為徐國安做第
1 次化療療程，1 週後傅建森即約我在怡仁醫院附近之咖啡廳，並拿了25,000元給我，期間傅建森說徐國安是以檢體調包的方式取得不實之診斷證明書，希望我可以配合為林國柱以調換檢體之方式取得不實之診斷證明書，如果成功，會給我200 萬元代價，傅建森告訴我徐國安也是以此方式取得不實診斷證明書，我當時只是懷疑，不知道傅建森說的是真是假，之後在傅建森之利誘下，我未查證仍然為徐國安做了另2 次化療，我之後也幫林國柱開不實之診斷證明書，連同前次25,000元，傅建森共給我30萬元，傅建森還說過要以不實之診斷證明書去申請保險理賠等語（見桃園地檢署偵97年度偵字第21646 號卷第189-190 頁、98年度偵字第16505 號卷三第338-340 頁；附於本院影印偵查卷第14至18頁、第65、66頁）。另於桃園地院98年12月7 日審理時證稱：傅建森事先跟我說要介紹徐國安給我治療，每次化療代價5,000 元，之後徐國安就拿宏恩醫院之診斷證明書給我看，我即幫徐國安做完第1 次化療共5個療程後，傅建森就拿25,000元給我並說徐國安是以調包方式取得不實之診斷證明書，且表示希望我配合以同樣之方式為林國柱取得不實診斷證明書，之後包含林國柱的部分，傅建森共給我30萬元等語綦詳（見桃園地院98年度易字第702 號卷二第18-30 頁；附於本院影印桃園地院刑事案卷第19至31頁），核與徐國安於偵查中證稱：是傅建森介紹我到怡仁醫院予賴德興進行化療等語，若合符節，參以，嗣後賴德興確實以相同方式，與林國柱、傅建森詐得附表三所示之保險費，手法如出一轍，堪認賴德興上開所指，非無所本。
3.賴德興醫師於檢察官訊問及桃園地院審理時均證述：傅建森表示徐國安係以調換檢體方式取得不實診斷證明書情節一致，參酌賴德興醫師與傅建森、徐國安間均無素怨，當無虛偽陳述，以誣陷傅建森、徐國安之動機存在，且其經桃園地檢署檢察官及桃園地院法官告以作證之義務及命以具結後，所為之陳述均一致，堪信其可信度無疑；且賴德興醫師於97年5 月1 日就其為林國柱調換檢體、偽造病歷及診斷證明書一案向警方自首，惟嗣後於桃園地院否認就徐國安部分其亦知情，倘傅建森未曾告知其關於徐國安亦係調換檢體偽造病歷乙事，其何需於97年5月1日自首及於97年9月25日、98年12月2日檢察官訊問時，多次另外陳述傅建森與其接觸之過程係由病患徐國安開始，嗣又要其以徐國安之「模式」為林國柱調換檢體。況參酌賴德興醫師每為徐國安做1次化學治療，即可獲取5,000元之高額報酬，若非其所為係違法行為，何以僅單純從事本身醫療行為，即可額外獲取高額代價，堪認賴德興於刑事偵查及審理時所為之證述，應與事實相符。足見徐國安確係以調換檢體方式取得不實之診斷證明書。
4.徐國安於92年5 月20日，由原告所為之第1 次切片檢查（病理編號P00-00000 號）；93年11月9 日所為之第2 次切片檢查（病理編號P00-00000 號），經刑事警察局鑑定該
2 次切片檢體蠟塊與徐國安唾液棉棒比對結果，因上開2次切片組織蠟塊均未檢出足資比對之結果，無法與徐國安之唾液棉棒比對等情，有內政部警政署刑事警察局97年9月8 日刑醫字第0970105910號鑑驗書在卷可稽（下稱刑事警察局97年9 月8 日鑑驗書，見桃園地檢署他字第3988號卷第2 頁；附於本院卷一之原證8 ），嗣經桃園地檢署檢察官將徐國安於92年5 月20日、93年11月16日之2 次檢體蠟塊及徐國安唾液檢體送馬偕醫院鑑定，經該醫院病理科主任曾嶔元醫師以人類粒腺體DNA （mtDNA ）序列鑑定法將上開2 次切片癌症組織，與P00-00000 號非癌症組織（下稱非癌症組織）與徐國安唾液棉棒枚鑑定是否為同一人或同一來源，鑑定結果認為兩癌症組織與唾液檢體非同一來源，另癌症組織P00-00000 及癌症組織P00-00000 亦非同一來源（見本院影印偵查卷第62頁）。對此，曾嶔元醫師於99年2 月23日偵訊時證述：徐國安的蠟塊編號是刑事局送來時就已經編好了，我拿到蠟塊就先用顯微鏡看每一個蠟塊，當初刑事局送來的檢體有10幾個個案，為避免污染，在同一蠟塊上我只取一種組織來做粒腺體DNA 的鑑定，之所以選用粒腺體DNA 鑑定方式，是考量檢體有浸泡福馬林，而鑑定之目的在於排除，我從徐國安唾液之粒腺體
DNA 做定序，我只做131 至380 鹼基，在該段序列發現徐國安唾液檢體粒腺體DNA 比一般多數人少了50個鹼基，這是因徐國安體質所造成，故從徐國安身上採下之檢體也會有相同之情形，就如同是徐國安之特殊註記，非癌症檢體也有相同情形，但是該2 個癌症檢體則無缺少50個鹼基情形，故我研判該2 個癌症檢體與徐國安唾液檢體非同一來源，而該2 個癌症檢體在序列點上又有4 個不同，因此我判斷該2 個癌症檢體亦非同一來源；並不會因為徐國安罹患癌症而使採自其身上之癌症檢體變成有正常長度之粒腺體DNA 等語（見本院影印偵查卷第113 至115 頁）。足見賴德興所證：傅建森告訴我徐國安也是以此模式取得不實診斷證明書等情，信而有徵。
5.原告雖主張：病理檢體於製作成蠟塊之過程中，組織脫水機中之福馬林與二甲苯或石蠟等浸潤溶液是否僅浸潤單一檢體？抑或是一次就將大量檢體置入浸潤溶液中進行浸潤？浸潤溶液是否使用一次即丟棄或是均回收後再利用？如果每一個蠟塊檢體中，存在有多種以上不同DNA 的可能，又因PCR 放大後，可能將其他懸浮或漂流之DNA 或經手人所觸摸或生存環境所形成之污染源，誤判為受鑑定標的檢體之DNA ，而影響鑑定之準確度及可信性等語。經高等法院函詢臺北病理中心及馬偕醫院「無有可能於製作蠟塊過程造成污染致影響日後檢體於DNA同一性之判別上之錯誤？」據該病理中心覆稱：「一、本中心於93年通過FTA認證，所有手術檢體操作均以標準流程為處理準則，檢附認證證書、外科病理檢體組織處理操作手冊，脫水處理機儀器標準操作手冊影本各一份及照片3張。……三、製作蠟塊過程均依標準流程操作，每日並做品質監控，故無可能因污染而造成日後檢體於DNA同一性判別上之錯誤。」等語，有該中心102 年5 月23日( 102)北市病理解字第102140號函暨附件足稽（見高等法院卷五第136 至162 頁）；馬偕醫院亦覆稱：「二、本院病理科手術切除組織檢體製作流程準則，敬請參閱附件。三、較小組織檢體：以生檢海棉、紗布或拭鏡紙包妥後，放入cassette（組織儲存盒）中，必記錄組織塊數目。脫水後，製做蠟塊時，再清點組織塊數目，以避免組織流失及汙染。」等語，有該院10
2 年8 月14日馬院醫理字第1020003790號函足憑（見同上院卷第187 至190 頁），是檢體於處理過程，亦有嚴謹的防止污染措施。堪認俱無原告所述本案檢體遭污染之情事，復未舉出其他事證或指出調查方法，其徒然指摘檢體於製成蠟塊之過程可能遭污染，影響上開鑑定之準確性云云，殊無足執為有利之認定。
6.原告又主張：徐國安之癌症蠟塊，前經囑託刑事警察局鑑定，未能檢出足資比對之結果，然曾嶔元醫師卻能檢出徐國安之癌症檢體與唾液檢體「非同一來源」顯然不可信云云。惟查：曾嶔元醫師於高等法院刑事案件審理時證稱略以：一般作人別鑑定的時候，通常使用的PCR 循環數是32至35中間的低循數，就本案鑑定所用的PCR 的循環次數是用45之高循環數，之所有會改用高循環數是因為檢驗時遇到困難，例如檢體品質不良。檢體品質不良的情況很多，如在荒郊野外曝、經過不良的固定液、檢體裂解很嚴重，或者是量比較稀少等，都會破壞DNA ，此時若以通常的低循環數去作，會作不出來。因此本件開始依25到35的循環數去作檢測，無法鑑驗作出來等語（見高等法院103 年4月23日審判筆錄第8 至11頁）。核與刑事警察局覆稱：「……本案未能鑑驗出足資比對之結果，可能因證物DNA 嚴重裂解，致無法檢出型別。」若合符節（見同上卷五第91頁，刑事警察局102 年6 月6 日刑醫字第1020047619號函）。堪認刑事警察局未能鑑出足資比對之結果，可能因DN
A 裂解及所使用之PCR 的循環次數不同所致，殊難遽以刑事警察局未能鑑驗出足資比對之結果，而指馬偕醫院之鑑定有瑕疵可指自明。
7.原告又主張：本件鑑定人曾嶔元醫師為強求獲得鑑定之結果，竟設定PCR 放大之循環數為45次，依「人類DNA 於環境樣本之特性描述」一文中所進行之實驗，其取灰塵中人類DNA 所設定之實驗流程，亦僅進行40次循環之PCR ，比起由灰塵中萃取DNA 之實驗更放大了32倍。可知鑑定人所進行之PCR 流程實將DNA 過度放大，根本無法判定究竟是檢體之DNA 或是環境中存在之人類DNA ，所作出之鑑定報告顯不具可信度；曾嶔元醫師進行45次循環之PCR 實驗係危險實驗操作手法，原告已提出諸多文獻可參，而法務部調查局與法醫研究所更明白指出至少應經過「判斷陰性控制組是否異常」之步驟，其實驗結果方有可採之可能性，而如均正確，方得進行後續之序列判讀，曾嶔元醫師所為之鑑定，陰性控制組水部分，既已出現偽產物，全部之鑑驗之結果，正確性堪虞，其意見自不可採，應重新鑑定等語。惟曾嶔元醫師於高等法院刑事案件審理時證稱略以：伊有做陰性控制，就是加水，其目的在於避免為不當的污染。然而檢體一開始難免遭受污染，例如從荒郊野外來採集而來、遭惡意泡過福馬林等，因此我們加水作，檢視用水出來的那個條紋，是不是跟作鑑定的那個條紋是一樣的，如果不一樣它就不會無法清楚判讀；陰性東西不應該在你的檢體出現，如果水受到污染，水會出現條紋，但那個條紋不應該在檢體出現，如果在檢體出現，這就不行用，所謂污染的意思是不要妨礙最後的判讀。至於如何判斷在水或檢體受污染，是看其條紋大小是不是一樣，條紋大小不一樣，當然就是不一樣的東西，表示未受污染，也就不用作定序；條紋大小一樣的時候，就可以去鑑定水裡面條紋一樣大小的DNA 定序是不是一樣，只要是不要妨礙檢體之判讀，即屬無關重要的；又人的DNA 作出來的大小是一樣的，只是序列不同而已。就本件鑑定而言，那個圖片的條紋是不一樣的，表示未受污染，也就是不會干擾結果的判讀，只要懷疑有受污染影響的檢體，伊都不會出報告。親子鑑定使用45之高循環數是很好的，但伊不可能在所有案件都使用高循環數，但如果檢體保存不良，即不能使用通常方法，因為會作不出來，但遇到困難的時候，總要想辦法解決，因此我會增加循環數，但此時須提高警覺，不要讓判讀受到不當的影響。伊同意專家所寫「關於粒腺體實驗室，它必須對污染有更嚴格的管控」等語，所謂更嚴格的管控，是在判讀，而實驗室應本著其能力，儘量做到很好的控制，每個步驟都很小心，尤其是在判讀的時候等語（見高等法院刑事案件103 年4 月23日審理筆錄）。可知曾嶔元醫師雖然同意PCR 循環數達40以上時，更需嚴格控管，惟所謂「控管」係指「判讀」要更加小心，非謂該次檢驗當然不能使用；且本案鑑定有以「水」做為陰性控制，雖陰性控制組出現不明之條帶，惟不影響判讀，亦不影響鑑定之結論，因為人類之DNA 大小相同（按癌症組織、非癌組織及唾液，均屬之），於水中出現之DNA ，如大小與唾液不同，即可排除係人類之DNA ，不會產生判讀上之困擾，亦無需定序；癌症組織雖未與「水」中產物於相片中併排比列大小，惟有尺標（Mark）足資與唾液、非癌症組織對比（均屬人類DNA ，大小相同），藉此判明有無遭水中物汙染（意指唾液、非癌症組織與癌症組織，大小相同，即可認定癌症組織與「水」中產物，大小不同，因唾液部分，已證明與「水」中產物大小不同）。再參照卷附徐國安DNA 螢光譜及陰性控制組（見高等法院刑事案件卷五第112 頁）「水」（編號B ）部分之白色條帶，明顯可見屬於人體組織檢體之徐國安唾液（編號2 ）及非癌檢體P03-949C（編號1 ）大小不同；唾液（編號2 ）及非癌檢體P03-949C（編號1 ）部分，大小相同；另膠片上均有Mark（尺標）足資比對。核與曾嶔元上開所證吻合。故其所述關於污染不影響「判讀」，即於鑑定結果，不生影響一節，確有所本。不惟如此，曾嶔元醫師於高等法院民事庭102 年12月19日準備程序證稱：唾液棉棒、非癌組織及癌症組織，均係依45循環數次數做出，如有污染會全體一起受污染，不可能棉棒唾液、非癌組織與癌症組織，受到不同之污染等語（見高等法院刑事庭卷七第22頁；附於本院影印高等法院刑案卷第150 頁），而徐國安之唾液之與非癌組織經鑑出同有50基鹼佚失。倘鑑定過程遭受污染導致影響判讀，則唾液之與非癌組織，亦應無法判讀為同一來源至明。綜上，曾嶔元醫師所述本案鑑定未因為污染影響判讀結果一節，可以信實。原告雖指膠片模糊無法判讀云云。惟本案自97年鑑定迄今，已逾數年，曾嶔元醫師於上述民事案件亦證稱：係因相片歷經多年所致，最初是清楚的等語（見同上卷七第20頁背面；附於本院同上卷第14
9 頁），兼衡相片上迄今猶可辯識Mark存在。亦徵曾嶔元醫師所述：當初是清楚的可以判讀，並無違情，自非虛捏可言。
8.法務部調查局103 年3 月17日調科肆字第10303165550 號回函（高等法院刑事庭卷六第228 頁）說明三、( 三) 固稱：「1 、陰性控制組：在檢驗之初，加入一組滅菌水視同檢品做為陰性控制組，預期結果為陰性，若不符合預期（即出現陽性反應），表示檢驗過程發生污染，檢驗人員須進行原因探討，留下紀錄做為追溯之用，嗣進行改善、矯正後，依最後矯正做為重新檢驗……3 、當陰性或陽性控制組出現異常時，當次檢驗結果不能採用。」等語，俱已明揭陰性控制組之正常結果係用以確認實驗用試劑、儀器等是否遭到污染，如陰性控制組出現非屬於預期之反應，則當次檢驗結果不能採用。另法務部法醫研究所103 年
5 月20日法醫證字第10300021420 號回函說明二、( 二)亦載有：「……需確認45次循環數所得之產物是否為偽產物，應先確認陽性及陰性控制組結果是否正確，觀察待測檢體所得粒腺體DNA 序列之圖譜是否正確。若均正確，始觀察待測檢體所得粒腺體DNA 序列之圖譜是否正確。」等語，然俱為未說明所謂「出現異常」究何所指？係指陰性控制組發生污染，即不進行下一步判讀嗎？均有疑義。更何況，依上開函文所載鑑定流程，係屬該等機關採取之標準作業流程，未必適用於其他實驗室。此觀之法醫研究所
103 年3 月14日00000000000 號函：「……因不同實驗室所使用儀器設備之廠牌、型號不同，其儀器之敏度、感度亦不同，各類試藥、人員訓練、操作及環境亦不同，因此建立之各項操作標準書亦不同。……」（見高等法院刑事庭卷六第225 頁；附於本院影印高等法院刑事案卷第165頁）；即刑事警察局103 年3 月24日刑生字第0000000000號函亦覆稱：「……而本局DNA 實驗室建立之研判與解釋標準操作流程係針對一般刑案檢體所制定，對於醫學上病態或癌化等檢體未必適用。三、實驗室所建立之標準作業程序書須視各實驗室之鑑定方法、流程、試劑、儀器（軟體）、人力等條件而訂定，未必試用於他實驗室。……」等語自明。從而，原告執上述機關之鑑定標準，質疑馬偕醫院之鑑定過程不符程序，其意見不足採信云云，亦難認有據。
9.徐國安於99年8 月17日桃園地院刑事案件審理雖證稱：我於90年間因探望原告之父親而認識原告，於92年5 月間因肛門有問題所以到宏恩醫院找原告看診，我是正常看診，並未提到我有保險給付，又我於93、94年間經由黃維銘認識傅建森；至於我去怡仁醫院找賴德興醫師治療是因為我於94年8 、9 月間與傅建森去敏盛集團的3 家醫院考察，包括怡仁醫院，我在敏盛醫院本院時就問傅建森是否認識直腸外科醫生，傅建森就進去怡仁醫院，過了20、30分鐘後，傅建森指著怡仁醫院、敏盛醫院門診表上的賴德興及另外一位醫師，故我才會去找賴德興看診；傅建森想要取回日友醫療廢棄物處理公司經營權，就找我及黃維銘商量要從潤泰建設公司取回日友經營權，我就向楊文嘉借550萬元轉借給傅建森，我僅向楊文嘉借貸該筆款項，但我沒有向楊文嘉說該筆款項是要借給傅建森，不過我與楊文嘉聚餐時，有提到過投資日友公司的事情云云（見桃園地院99年度易字第498 號卷第381-390 頁）。且原告於桃園地院刑事案件審理時證述：我係依照醫療常規為徐國安做檢查，且看診時有護士跟隨在旁；徐國安來看診時我才認識徐國安，其就診與傅建森沒有任何關係，我沒有與傅建森有私交互動云云（見桃園地院刑事卷第391-395 頁），是原告與徐國安就渠等於就醫前是否認識，其等證述之內容已有重大歧異，其等之證述是否可信已屬質疑，況觀諸徐國安既自承因認識黃維林才前往宏恩醫院就診，卻於診斷出罹患癌症並接受黃維林之手術、化學治療後，無任何原因轉往怡仁醫院向不認識之賴德興醫師求診，復於94年12月9 日至94年12月14日、95年2 月17日至95年2 月22日、95年3 月24日至95年3 月29日住院期間接受賴德興門診之化學治療3 次後，再返回宏恩醫院接受黃維林之治療等情，實與常情相違，亦足佐證賴德興上開證述：係傅建森以5,000 元之代價要求我為徐國安進行化學治療，我剛開始覺得奇怪，但後來因傅建森多次利誘而答應一情，要屬可信，是徐國安上開證述，顯係迴護及卸責之詞，不足採信。
10.綜合以上各節以析，本案事實，足以堪認。原告主張被告在無證據資料情況下，全憑臆測推論，率爾作成廢止醫師證書及外科專科醫師之行政處分云云，委無足採。
（四）按醫師法第28條之4 有關情節重大，得廢止醫師證書的規定，所稱情節重大，立法上是以不確定的法律概念予以規範，即賦予行政機關相當程度的判斷餘地。次按行政法院對行政機關依裁量權所為行政處分之司法審查範圍，限於裁量之合法性而不及於妥當性。因此，行政機關對違反行政法規之行為，於行使裁量權決定應為何種程度之裁罰處分時，除應遵守一般法律原則（如誠信原則、平等原則、比例原則等是）外，應符合法規之目的，並不得逾越法定之裁量範圍，此為行政法理所當然。復按「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」行政罰法第18條第1 項有明文規定。又按行政訴訟法第201 條規定：「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷。」同法第4 條第2 項規定：「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。」行政法院對於行政機關行使裁量權所作成裁量處分之司法審查，關於裁量權之行使部分，除非行政機關行使裁量權之過程或結果，有逾越權限或濫用權力之情形，而以違法論者外，原則上尊重之而作有限司法審查，審查其是否逾越權限或濫用權力；至其餘部分仍應作全面司法審查。濫用權力者，乃當法律構成要件該當時，行政機關行使其裁量權之目的，與法律授予裁量權之目的不符，雖其採取或選擇的方式，並未超出法律規定的法律效果的處理方式外，因與法律授予裁量權之目的不符，即構成違法（最高行政法院93年判字第968 號判例意旨參照）。經查：本件原告收受不法集團報酬，明知病人未罹患癌症，對他人使用癌症治療藥物實施化療，多次出具與事實不符之診斷書，供病人向保險公司詐領保險理賠金，已如前述，其嚴重違反醫學學理及醫學倫理，自不待言。被告審酌原告違法行為之動機、目的、手段及對醫界秩序所生損害，於99年11月26日原處分業已敘明：本案受處分人明知其病人未患癌症，竟連續出具與事實不符之診斷書，並且進而對之使用劇毒性之癌症治療藥物施行化學治療，復再度出具住院診斷書，供其病人向保險公司詐領鉅額保險金，行為明顯故意，作風囂張大膽；又對於其違法行為，未見反省悔過之意，甚至矢口否認，核屬違反醫師法第28條之4 第5 款規定，已審酌具體個案之違規情節、所生影響、所得利益等因素，且係基於前開法律賦予之裁量權所為。該判斷結果核係依專業知識及社會通念所為，無恣意濫用情事，揆諸首揭說明，難認違法。又原告之醫師證書既經廢止而不具醫師資格，被告以其具醫師資格之事實已有變更，即喪失請領外科專科醫師證書之資格條件，乃廢止其原領有外科專科醫師證書，揆諸首揭規定，並無不合。綜上，本件系爭原處分核無裁量怠惰或裁量濫用之違法，亦無違反比例原則可言。故原告此部分之主張，洵非可採。
（五）另按平等原則不是指絕對、機械的形式上平等，而是保障人民在法律上的實質平等。基於憲法的價值體系及立法目的，得斟酌規範事物性質的差異而為合理之區別待遇，此司法院釋字第485 號解釋意旨可參。被告對於原告及賴德興醫師均出具不實診斷書供向保險公司詐領保險金，二者雖同樣符合醫師法第28條之4 的裁罰要件，但渠等有其個別之違法情節，且違反行政法上義務之行為，本院僅就個案「行政行為合法性」審查，至於他案有無違反行政法上義務之行為，個案不同，如未受本院審查，本院無從表示意見，尚難僅以處罰結果不同，即得逕行認為被告已違反平等原則及比例原則。原告上述之主張，尚與平等原則及比例原則無關，委無可採。
七、綜上所述，原告所訴各節，均無可採，系爭原處分認事用法，並無違誤；訴願決定予以維持，亦無違法。從而，原告起訴請求撤銷系爭原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
又本案事證已明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 104 年 6 月 3 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 蕭惠芳
法 官 鍾啟煒法 官 侯志融
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 6 月 3 日
書記官 蕭純純