臺北高等行政法院判決
100年度訴字第1420號101年3月22日辯論終結原 告 亞東證券股份有限公司代 表 人 張學林（董事長）住同上訴訟代理人 林宜信 會計師
林瑞彬 律師被 告 財政部臺北市國稅局代 表 人 吳自心（局長）訴訟代理人 張淑真上列當事人間之營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國
100 年6 月22日台財訴字第10000220810 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件被告代表人於訴訟進行中由陳金鑑變更周賢洋、嗣再變更為吳自心，茲據其具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告民國（下同）95年度營利事業所得稅結算申報，原列報營業收入新臺幣（下同）276,737,357,024 元、「第58欄」免稅收入分攤營業費用及發行認購權證與避險部位所得5,775,853 元及「第99欄」停徵之證券期貨交易所得648,027,816 元；被告分別核定276,750,010,398 元、負35,203元及負331,133,450 元，補徵應納稅額204,769,072 元。原告不服，申請復查結果，經被告100 年3 月8 日財北國稅法一字第1000206491號復查決定（下稱原處分）獲准追認停徵之證券、期貨交易所得5,811,056 元，其餘復查駁回。
原告對核定營業收入及「第58欄」免稅收入分攤營業費用及發行認購權證與避險部位所得部分，仍表不服，提起訴願經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張略以：㈠被告核定原告原申報自利息收入項下減除之溢價攤銷數淨額12,653,374元應調增為利息收入屬認事用法錯誤：
⒈被告依所得稅法第62條規定之原利率認原告應依債券票面
利率計算利息收入顯有違誤，且與所得稅法第22條規定之權責發生制原則明顯矛盾：
⑴票面利息收入與實質利息收入之差額，實屬溢價購入債
券收回之部分，為債券投資成本之調整項目，顯不應歸屬於利息收入項下：
①按所得稅法第62條之規定，長期投資之債券，按其攤
還期限計算現價為估價標準，現價之計算其債權有利息者，按原利率計算。該規定所謂債券，係指債券發行者約定於一定日期（或分期）支付一定的本金，及按期支付一定的利息給債券投資人的書面承諾。債券上載有發行日期、金額（面額）、利率、付息日及到期日等。債券上所載之利率稱為票面利率；另債券交易（包括首次發行及嗣後交易）時投資人所願意接受之投資報酬率，稱為有效利率（亦稱收益率、實際利率、市場利率或殖利率）。但由於票面利率已確定，若投資人所要求的投資報酬率（有效利率）與票面利率不同，僅能調整售價（現值）來達成投資人所要求之報酬率；亦即，若日後投資人可於每期收到較高之票面利息，其已大於依當時市場有效利率所算之利息，則投資人於投資時為此利差自然願意付出較高之本金；反之，若日後每期票面利息小於依當時市場有效利率所算之利息，則投資人於投資時即僅願意付出較低之本金方為平衡；故對於債券投資此一項金融商品而言，債券取得成本之高低與日後利息之給付為不可區分之二事，自不宜切割以獨立觀察其經濟本質。②每期之實質利息收入，應等於該債券投資成本（票面
金額＋溢價）乘以有效利率，而「實質利息收入」與「票面利息收入（票面金額×票面利率）」之差額，為該期應攤銷之溢（折）價。故票面利息收入與實質利息收入之差額，實屬溢價購入債券收回之部分，為債券投資成本之調整項目，顯不應歸屬於利息收入項下，故於計算實質利息收入時應予排除之，此即「溢價攤銷金額應作為票面利息收入之減項」的基本原理。故可得知債券投資人每次收到之票面利息收入係包含二部分，一為實質利息收入，二為溢價投資成本之收回，因此投資人原購買債券之溢價透過不斷的現金收回，而於債券到期日時其債券溢價金額歸於零，債券帳面價值等於債券面額。是以，正確計算應稅利息所得之方式，應為以債券投資成本（票面金額＋溢價）乘以有效利率，或是以債券溢價攤銷數調整票面利息收入（票面金額×票面利率），方不會使利息所得高估。
⑵債券投資溢價攤銷的金額，應為「利息收入之減項」：
①次按「會計基礎，凡屬公司組織者，應採用權責發生
制。」為所得稅法第22條第1 項前段之規定，又商＜，會計法第10條第2 項亦規定：「所謂權責發生制，係指收益於確定應收時，費用於確定應付時，即行入帳。決算時收益及費用，並按其應歸屬年度作調整分錄。」。原告所持有的長期債券投資，依財團法人中華民國會計研究發展基金會82年9 月25日（82）基秘字第206 號函釋，應視為長期股權投資。當長期債券投資之市場利率不等於票面利率時（即購進成本不等於面值），公司續後評價即應按財務會計準則公報第21號第26條規定攤銷溢、折價：「長期投資之轉換公司債，不論是否附有溢價賣回條款，均應按面額調整未攤銷溢折價評價。未攤銷溢折價應按合理而有系統之方法於購買日至到期日間攤銷，作為利息收入之調整。」。另財務會計準則公報第26號第22條亦同斯旨：「長期投資公司債之評價，應按面額調整未攤銷溢折價評價。未攤銷溢折價應於購買日至到期日間按利息法攤銷，作為利息收入之調整，但如按直線法攤銷結果差異不大時，亦得採用直線法。」。
②依前述財務會計處理準則規定投資債券產生之折、溢
價需於領息期間攤銷之作法，除於財務報表上能忠實表達企業投資債券之損益情況及債券價值外，公司辦理營利事業所得稅結算申報時，本於行為時營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第2 條第2 項規定，營利事業會計事項，應參照商業會計法等據實記載，辦理所得稅結算申報時，其帳載事項與所得稅法等及有關法令之規定未符者，應於申報書內自行調整之。原告據此申報為「利息收入之減項」，無任何違誤。換言之，就稅捐申報之會計事項，除前開法條及行政命令之強行規定應據以調整外，其餘均應依商業會計法及財務會計準則公報之規定辦理，故財政部之解釋函令如與商業會計法及財務會計準則公報不符者，除非以前揭所得稅法等法令有不同規定為依據，絕不能逕採為稅捐申報或核定之依據。
③上述溢折價攤銷表達公司之實際報酬，如當債券溢價
購入時不准攤銷，則持有至到期日時，到期清償之金額（面值）必較購入成本為低，屆時一次性將此項差額作為到期還本清償時之損失，顯不合理，並會造成財務所得與稅務所得的差距加大，是故，債券投資溢價攤銷的金額，應為「利息收入之減項」。
④承上所述，所得稅法第62條規定之解讀：當債券以溢
價方式購入時，因溢價購入債券成本隨債券每次兌息返還債券投資成本予債券購買者，此部分將不再反應於剩餘債券之現價，是以該債券帳面價值將隨持有期間而呈遞減變化。由此可證明依債券溢價攤銷之會計處理方式，將債券之帳面價值以有效利率為標準，隨攤還期限反映其剩餘之現價，始符合所得稅法第62條資產估價中關於「原利率」之規定及其立法意旨。⑤又原告主張之以有效利率分期攤銷方式，將每期已無
未來經濟效益之已兌領溢價本金，配合每期利息收入之進帳而將其自資產價值中逐期減少，實符合所得稅法規定之「權責發生制」。故被告將溢價於最後一期兌息時一次認列為損失之做法，顯違反所得稅法第22條「會計基礎，凡屬公司組織者，應採用權責發生制」所規定之「權責發生制」，而屬違法。
⑶所得稅法第62條所稱原利率應為「有效利率」，謹說明
如下：按所得稅法第62條係規定於該法第3章第4節「營利事業所得稅之資產估價」，而既名為「資產估價」，其意即其所規範之資產終將耗竭，應於效用期限內或合理期限內予以攤銷，以反映企業之真實成本，而其法律體系上之位置在所得稅法該節之「債券現值（含溢折價）」，不能排除其攤銷運作之適用。舉例而言，「存貨」此項資產科目之估價，係規範於所得稅法「資產估價」專章中之第44條，可為以後年度「銷貨成本」此項損益科目之計算立下基準；而就固定資產此一資產科目之估價而言，所得稅法第50條亦明文規範，可為以後年度折舊費用此項損益科目之計算立下基準。準此以觀，所得稅法第62條對債券（資產科目）現值之規定，其目的係在立下往後年度利息收入（損益科目）之基準，俾能正確計算實質利息收入；是以被告若未依據所得稅法第62條之真實意旨為處分，其核定之合法性即有疑義。⑷行政法院已對債券利息入以「票面利率」作為折現率之
不合理處作出明確說明；故本類案件仍依照有效利率進行計算實際之利息收入，方能使第62條有其意義而非形同具文，對於系爭債券折溢價案件中之所得稅法第62條之問題，臺北高等行政法院94年度訴字第2920號對於債券利息收入認列諸多疑慮均有回應：現行所得稅法第62條之規定，已可據為「認定債券利息數額須採溢折價攤銷方式」之法規基礎，而判決理由中明稱：「所得稅法第62條所定計算（折）現價之『原利率』，如果不是指買入當時之實際利率，而是票面利率的話，則該條文根本沒有制定之必要，因為此方式計算出來之（折）現價，恆等於票面金額，所得稅法第62條根本沒有用如此繁複內容來描述之必要。」其已對「票面利率」作為折現率之不合理處，作出明確說明；故本類稅務案件仍應以財務會計原則規定，依照有效利率進行計算實際之利息收入，方能使第62條有其意義而非形同具文。
⑸承上，正確之法令解釋乃應將所得稅法第62條第1項規
定之「原利率」解為「投資購入當時」之「市場利率」即「有效利率」，不僅能與歷史成本法相搭配，而且也能針對往後每期債券付息後之債券價格精準評估，應屬最妥適之法律見解，臺北高等行政法院94年度訴字第2920號判決、94年度訴字第1747號判決、95年度訴字第2452號判決、96年度訴字第3216號判決、96年度訴字第2251號判決、96年度訴字第351 號判決亦持相同見解。
⒉財政部75年7 月16日台財稅字0000000 號函釋（下稱財政部75年函釋）不應適用於本件：
⑴司法院釋字第216 號解釋，就法官之判決依據已說明得
不受行政函釋之拘束，故本件被告引為依據之75年函釋，僅為行政命令，其所解釋之課稅規定是否合理為司法機關應予審酌之處，且鈞院就本件溢價攤銷已有判決先例，不以財政部75年函釋為判決依據。
⑵財政部75年函釋並未指明其所稱利率為何，非適用於否
准原告購入債券時按市場（有效）利率認列利息收入之依據：
①按財政部75年函釋係就營利事業或個人買賣國內發行
之公債等就利息收入之計算所作解釋，為被告否准原告於利息收入項下扣除債券溢價攤銷之法令依據。上述函釋僅規定以持有期間與利率為乘數計算計息收入，其適用時應以何種利率為標準，此為本件最主要爭點；若該函釋本意，如同被告向來之主張認定該函釋中所謂「利率」標準為票面利率，而非市場（有效）利率，則應於該函釋明定為「依債券之面值及票面利率」，然該財政部75年函釋僅指稱「依債券之面值及利率」，未明文規定所謂利率係指票面利率或其他利率，亦未意圖製造財稅差異，進而改變財務會計上對於債券利息係以市場（有效）利率計算之方式，是以75年函釋並未對利率之擇定有所闡述，非本件爭點法令依據。
②另按財政部75年函釋實為補強既有64年9 月4 日台財
稅字第36440 號函釋（下稱財政部64年函釋）之闕漏，認為在債券買賣時，須以付息時之持票人為納稅義務人就全部利息一次扣繳所得稅之情形下，不應悖於其僅持有部分期間之事實申報全期利息收入，此舉表示財政部認同營利事業應以持有期間計算債券利息收入，因此財政部75年函釋之重點應在釐清利息收入之「持有期間」；倘財政部之本意為強調利率係為票面利率，自應於財政部75年函釋中明定，然該函僅指稱「依債券之面值及利率」，未明文規定所謂利率係指票面利率或其他利率，由此可推論得知財政部75年函釋所解釋者僅為應按債券持有期間計算利息，並未改變營利事業既有依據財務會計準則公報規定計算申報債券利息收入，故被告誤解財政部75年函釋規範目的及對象，以之作為本件否准原告以市場利率計算債券利息收入依據，恐有疏誤。
⑶最高行政法院96年度判字第834號判決之見解：「在任
何時點要計算債券持有人獲得之利息時，即是按照『計算時點以後之將來現金或未到期債權折現值加總』加上『計算時點以前已實現之全部現金或債權』，再減去『買入新發行債券時之價格』，而以其餘額為『因時間犧牲所取得之利息』對價。這也是為何在計算債券利息時要承認『溢折價攤銷』之法理基礎。」、以及「在計算『利息所得』也絕不是以『票面利率』為準。本院在此一定要再次強調，票面利率只是用來固定『將來現金或權利』數額之工具而已。真正決定債券價格之因素實為交易當時之市場利率或交易雙方主觀評價並達成合意之約定利率。」，由此可知最高行政法院並不認同被告對於財政部75年函釋之解釋方式，亦即否認財政部75年函釋中所稱利率之真意為票面利率，是原告計算債券利息收入時認列「溢價攤銷」確有經最高行政法院認可之法理基礎，故真正利息收入之計算仍應以市場利率，而非票面利率為準。被告不應違背最高行政法院之見解而持判決相反之處分。
⒊原處分、復查決定及訴願決定顯有不符司法院釋字第420號所揭櫫之實質課稅原則及量能課稅原則之違法：
⑴按司法院釋字第420 號解釋及改制前行政法院83年度判
字第351 號判決亦闡明：「..有關課徵租稅構成要件實質之判斷及認定，自亦應以其實質上經濟事實關係所產生之實質經濟利益為準，而非以形式外觀為準」，是以稅捐稽徵機關不應侷限於「形式」去判斷，而應按「經濟實質」予以認定。
⑵又按法律之實踐，「定性」必先於「適用」，俟事實定
性清楚，方能按照定性之結果尋找出相對應之法規範，進而形成法律效果。而定性本身，分別有「事實認定」與「法律涵攝」二個過程。所得稅法制與民商法間密切關連，所得稅法制上「收入」定性，須考究其經濟上之實質，是其定性標準實際上以民商法為主要衡量因素，非僅由稅法單獨決定。是如以買賣債券經濟本質而論，債券買賣者於買入債券並持有一定期間後出售債券，其出售取得價金與原始購入成本差異數，實包含出賣人持有期間應取得之「利息收入」與其買賣該債券之損益無疑。是以稅法未有明文規定應如何計算損益，即應依商業經驗及財務會計相關之規定處理。
⑶僅舉例說明：原告購入面額100 萬元之5 年期債券，每
年付息1 次，該債券之票面利率為5%，但市場同型金融商品（如5 年期銀行定存）公平利率為3%，於到期日向債券發行機構兌領100 萬之本金及按年領取5 萬元之利息，則債券公平價值應為1,091,594 元。如依被告之見解，即意謂原告在買入此債券時，預期可按票面利率每年領取5 萬元之利息收入，並於到期兌領時，將會產生91,594元之證券交易損失，就經濟本質而言顯為不可能發生之交易，顯見被告之見解並未考慮原告於購入前開案例所示債券之公平價值係反映出債券票面利率及市場利率之差異，即屬未能正確做好本件事實定性之結果，依商業市場交易通則，原告每年之實質利息收入應為32,747元（即1,091,594 ×3%），合計5 年利息收入之時間價值將等同依前揭財務會計準則公報第21號及26號之規定，該債券之每年票面利息收入5 萬元扣除債券溢價購入每年攤銷18,318元後餘額之合計數。再詳言之，在假設所有條件均不變之情形下，前開案例購入債券時之成本應以公平價值為1,091,594 元為計算，惟原告持有至到期僅能兌領100 萬元之本金，但只要容許原告於購入債券後帳上按債券期間分年計入溢價攤銷額18,318元後，則持有債券至到期日止，原告整段持有期間之利息相當購入債券公平價值按市場公平利率計算利息總額，符合商業市場之經驗法則。本件原告持有債券係為因應其金融業之行業特性，依法作為其責任準備金，係屬長期持有債券至到期日，是以既無出售債券，何來債券出售損益可言。
⒋立法者已認可原告之見解，足證被告法律解釋並非正確：
⑴依據96年6月三讀通過所得稅法第14條之1及第24條之1
修正條文的立法意旨：「有關公債、公司債及金融債券之利息，非僅依約定票面利率計算。實務上，票面利率已不能代表債券之真正利率，故計算債券利息之利率，應將發行時影響利息給付之各項約定條款及發行價格等因素調整併計該票面利率；舉凡折價發行之折價金額或約定有溢價賣回之利息補償金等亦屬利息所得，均應於給付時依規定辦理扣繳。上開利息所得之計算方式，將俟本修正案通過後，於本法施行細則中詳細列舉明定之，以利適用，並杜爭議。」，明確表達若僅將債券票面利率作為計算利息收入之唯一依據，而刻意忽略債券溢折價的部分，甚且將該等部分作為證券交易之損益，明顯割裂一經濟事實之法律適用，違反司法院釋字第385號解釋適用法律不得任意割裂適用之意旨。又揆諸96年
7 月11日公布增訂之所得稅法第24條之1 ：「..按債券持有期間，依債券之面值及利率計算利息收入。」，其條文文字與財政部75年函釋「..按債券持有期間，依債券之面值及利率計算利息收入..」之文字完全相同，此依被告一貫之解讀，增訂所得稅法第24條之1 似乎僅是將財政部75年函釋予以條文化。
⑵按所得稅法施行細則第31條之1 規定：「本法第24條之
1 第1 項所定面值，依下列規定認定之：營利事業取得公債、公司債及金融債券之票面利率，約定為固定利率者，為按有效利率逐期折算之現值。..本法第24 條之1 第1 項所定利率，依下列規定認列之：營利事業取得公債、公司債及金融債券之票面利率，約定為固定利率者，應以取得時成交有效利率為準；..有效利率，指於公債、公司債及金融債券預期存續期間，使未來收取現金之折現值，等於取得帳面價值之利率。」及修訂理由說明：「本法第24條之1 第1 項有關營利事業持有公債、公司債及金融債券利息收入之計算，應考量溢折債攤銷之處理，爰訂明本法第24條之1 第1 項所訂面值及利率之認定方式。」，可證明財政部75年函釋所謂「利率」係指「成交時之有效利率」。被告主張財政部75年函釋以票面利率計算營利事業持有債券之利息收入，顯屬有誤。
⑶75年函釋之真意既與新增訂所得稅法第24條之1無異，
而針對所得稅法第24條之1之正確解釋行政院已增訂所得稅法施行細則第31條之1之規定，明確認定不應以票面利率計算利息收入，承認溢價攤銷應作為利息收入減項。在此一推論結果下新增法令實際將財政部75年函釋予以明文化，即營利事業持有債券之利息收入，並非依票面利率計算，而應依有效利率計算，乃一貫不變之法理，此由前述所得稅法第24條之1 之修法理由及同法施行細則第31條之1 的規定，再獲證實。
⑷承上述推論，依該二條文之立法說明，其係債券持有人
究竟應按何種利率計算利息收入，立法者僅將財政部75年函釋文意中未予釐清之「利率」進行明文規定及解釋，就法律漏洞加以補充闡明之性質，而非要排除或否定財政部75年函釋，並以新法規予以替代，此可由財政部75年函釋於所得稅法與其施行細則一一修法後仍未遭財政部廢棄或排除於法令彙編之事實加以證明。立法者於制定該條規定時並未變動財政部75年函釋之主要意旨及關鍵文字、句型、或內容，可見所得稅法第24條之1 與財政部75年函釋之內容未有不同，亦即，財政部75年函釋藉由所得稅法第24條之1 及其子法加以解釋其定義不明之處，例如該財政部75年函釋中所稱之「利率」，亦可藉由所得稅法第24條之1 及其子法所得稅法施行細則第31條之1 加以解釋其真義。故本件之爭議顯然是被告自始錯誤解釋75年函釋，對於該函中之「利率」一詞錯誤解釋為票面利率，故核定內容自無足可採。
⒌立法者制定之所得稅法第24條之1 與授權制定之所得稅法
施行細則第31條之1 之目的在於解決債券折溢價案件長久之爭議，將意旨不明之財政部75年函釋予以明確化定義，故此項立法係為確認往日法令模糊地帶之確認性立法，自應得予以追溯適用於本件未確定案。
⑴基於租稅公平正義的基本要求，即使法未明文「得追溯
」，只要法未明文禁止或標明係適用於何年何月起之事件，則基於正義之本質，折衝於法之安定性考量，則應讓尚未確定之案件，得以援引。即使無法直接適用，亦應得以法理方式引用之。
⑵立法院在增訂所得稅法第24條之1 時，雖然未規定得追
溯既往，但該立法原則所表彰之淨額所得課稅之法理，仍應有其適用；且租稅法定主義賦予立法者租稅立法形成自由，但並非絕對之自由，則當租稅立法是驟然改變稅捐課徵之情形，形成有利納稅義務人之結果時，如非意圖創設一個新的租稅優惠或租稅制度翻新之規定，即應是立法機關為求杜絕爭議，以立法之方式矯正之前行政機關對於法律之錯誤解釋；於本件中即為立法者要求稅務機關對於營利事業購買債券認列利息收入之行為正確認定，故中央法規標準法第13條所規定法律不溯及既往原則於本件中應無適用。
⑶又觀諸稅捐稽徵法第1 條之1 但書新發布之解釋函令，
有利於納稅義務人者，對於尚未核課確定之案件適用之。本次增訂之所得稅法第24條之1 當然並非解釋函令，依舉輕明重法理，更應准許本件得以適用所得稅法第24條之1 規定。
⒍立法者未因此對於所得稅法第62條條文相關規定有任何增
刪或修改，倘所得稅法第62條所規定之「原利率」所指票面利率，則當前債券持有人於計算持有期間之債券利息和其折溢價攤銷數之方式究係應按所得稅法第24條之1 以有效利率為準，抑或依同法第62 條 之規定以原處分所主張之票面利率計算，兩者相互矛盾之情形至為明顯，實令原告等債券持有人無所適從，被告否准將溢價攤銷數自利息收入中調整，明顯違背立法者意旨，實非一法治國家應有之現象。
⒎稅務法令對於債券投資人應以何利率計算利息收入，並未
有任何造成財稅差異之意圖，此部分認有財稅差異僅係因被告之主觀認定，所得稅法亦無有此財稅差異之明文：
⑴所得稅法第62條及財政部75年函釋並未就影響本件之關
鍵因素，亦即何謂「原利率」予以明確之定義，原告在稅法無特別規定下因而依據財務會計公報規定判斷立法者所稱之原利率係指市場利率，並無違誤，且此等重要且攸關原告納稅義務之「原利率」定義性規範於97年2月21日所得稅法施行細則第31條之1 尚未明確定義為「有效利率」以前，被告及其上級機關財政部僅係臆測當初立法者所稱「原利率」係指票面利率而非市場利率，據以核定原告投資債券交易之利息收入係按票面利率計算，而非當時稅法架構下確實有所謂財稅差異情形，此由所得稅法第62條及財政部75年函釋之立法理由及意旨均未就此加以說明而可得證，可見原核定之結果並非財稅差異所致，而係導因於被告擴大且錯誤解釋所得稅法第62條及財政部75年函釋所致。
⑵再者，倘若本件確如被告之一向主張，係因財稅差異所
致，則所得稅法規定之所以與財務會計準則相左理由究竟為何，致被告不按市場有效利率，而按票面利率計算債券利息收入並課稅其租稅目的何在。蓋財稅差異之發生無非是稅法為達成特定之租稅目的，而訂定與財務會計準則不同之規定所造成，例如針對特定費用科目，例如交際費有限額規定，以抑制不當之交際費超支行為，為自前揭所得稅法第62條及財政部75年函釋之訂立意旨，均未能看出該法令之訂立係基於上開租稅目的之ㄧ，而有刻意造成財稅差異之意圖。從而本案被告捨棄較為符合經濟實質之財務會計準則規定（即以市場利率，或稱有效利率）以計算債券利息收入不用，卻援引法令定義模糊未明之所得稅法第62條及財政部75年函釋，並逕行將「原利率」錯誤解釋為票面利率後，據以調增原告系爭年度債券利息收入並核計課稅，加重原告租稅負擔，原告不服。
⒏退步言之，如被告堅持原告應以高於債券面額之購入價格
作為債券成本計算損益，而不得將溢價攤銷減少持有期間之利息收入，則原告持有該債券至96年度到期按面額兌領本金，購入價格超過面額部分12,662,714元應認屬營利事業之投資損失，被告應准原告於債券到期兌領面額本金年度（96年度）認列為投資損失。
⑴公司債係指發行公司約定於一定日期支付一定本金，及
按期支付一定利息予投資人之書面承諾。原告購入債券並持有至到期日，債券期滿後由發行公司支付一定本金予原告，探其本質係為到期本金之償還，非屬債券之買賣，故原告投資債券持有至到期，如獲兌付之本金小於原告購入價格時，原告應得按認列投資損失。依被告之見解，本案原告溢價購入債券，應以購入價格作為債券之稅務成本，不得將溢價攤銷而減少該稅務成本，亦不得減少按債券票面利率應計之利息收入，則系爭債券溢價攤銷金額應於債券處分年度認為證券交易損失或於到期年度認列為投資損失。
⑵依原告95年度債券溢價攤銷明細表，本年度申報溢價攤
銷12,662,714元及折價攤銷9,340 元，溢價攤銷金額12,662,714元所屬債券係於96年度到期，折價攤銷9,340元所屬債券於100 年度到期，則被告應同意調增原告96年度投資損失12,662,714元。
㈡被告否准原告認列認購權證避險損失及分攤營業費用，顯有適用法律錯誤之違法：
⒈認購權證避險損失及分攤營業費用978,986,976元部分：
⑴原告於95年度所申報之應稅認購權證所得78,798,024元
，係包括發行認購權證權利金收入總額1,059,160,000元（含自留額度部位之權利金收入316,518,000 元，原告認為不應全數認列為收入）減除認購權證避險損失980,361,976 元（包括認購權證避險部位股票出售損失81,301,070元、權證再買回價值變動損失869,947,130 元及權證履約結算損失11,027,540元）及減除相關費用18,086,236元後（發行權證直接歸屬營業費用1,375,000元及新金融商品部門分攤營業費用16,711,236元）之餘額。
⑵惟上開認購權證避險損失中被告僅核認發行權證費用1,
375,000 元，其餘仍否准原告將發行認購權證損益中之避險損失978,986,976 元列為應稅權利金收入之減項，如下表所示：
┌──────┬───────┬───────┐│ │原告申報 │被告核定 │├──────┼───────┼───────┤│發行認購權證│$1,059,160,000│$1,059,160,000││權利金收入 │ │ ││（B） │ │ │├──────┼───────┼───────┤│認購權證避險│ │ ││損失： │ │ ││1.避險部位股│（81,301,070）│0 ││ 票出售損失│ │ ││ │ │ ││2.再買回價值│（869,947,130 │0 ││ 變動損失 │） │ ││ │ │ ││3.權證履約結│（11,027,540）│ ││ 算損失 │ │ │├──────┼───────┼───────┤│發行相關費用│ │ ││： │ │ ││1.發行權證直│（1,375,000） │（1,375,000） ││ 接歸屬營業│ │ ││ 費用 │ │ ││ │ │ ││2.發行權證間│（16,711,236）│0 ││ 接歸屬營業│ │ ││ 費用 │ │ │├──────┼───────┼───────┤│發行認購權證│78,798,024 │1,057,785,000 ││淨（損）益 │ │ ││（A） │ │ │├──────┼───────┼───────┤│租稅負擔 │19,699,506 │264,446,250 │├──────┼───────┼───────┤│淨利率（A/B │7.44% │99.87% ││） │ │ │└──────┴───────┴───────┘⒉認購權證發行券商雖取得權利金收入，但其最大之履約成
本及風險卻無法預測，故進行避險策略實有其必要性正當性，是以主管機關方制定風險沖銷規定以供遵循：
⑴相對風險沖銷規定：
①認購權證發行人，向臺灣證券交易所股份有限公司（
下稱證券交易所）申請同意其擬發行之認購權證上市時，依行為時發行人申請發行認購（售）權證處理準則第10條規定，俟財政部證券暨期貨管理委員會（現已改制為行政院金融監督管理委員會證券期貨局，下稱證期局）核給其發行認購權證之資格，再向證券交易所申請同意其發行計畫後，始得辦理發行及銷售。
又行為時「認購權證審查準則」第4 條第2 項第4 款、第8 條第1 項第7 款及第9 款、第10條第1 項第5款第8 目分別規定：「發行人申請認購（售）權證發行人資格之認可..提出預定之風險沖銷策略。」、「發行人有下列各款情事之一者，本公司得不予同意其資格之認可或於取得資格之認可後應即報請主管撤銷或廢止其資格之認可：..發行人無適當之風險管理措施者。..發行人於最近一年內未能依本公司認購（售）權證相關規定辦理，且無法於限期內改善者。
」、「申請本公司同意上市之認購（售）權證，應符合下列各款規定：..發行內容須包括下列條款：..㈧預定之風險沖銷策略。..」。故不論認購權證到期履約之方式，係投資人按約定履約價格向發行人購入標的股票或投資人以現金結算方式收取差價，對認購權證發行人而言皆必須有風險沖銷策略之訂定。
②而風險沖銷之避險方式，可分委外避險及自行避險。
其中自行避險之風險沖銷策略係指認購權證發行人，為避免因標的股票價格大幅上揚或下跌，致認購權證（或稱被避險部位）到期履約時產生鉅額虧損或避險標的股票產生鉅額虧損之風險，所採取自行買進或賣出標的股票或權證（合稱避險部位）之相對應措施。
認購權證發行人無適當之風險管理措施者，依發行人申請發行認購（售）權證處理準則第7條第6款之規定，證期局得不認可其發行價格。
⑵風險沖銷規定產生之結果：根據前述認購權證風險沖銷
之規定，原告所進行風險沖銷之交易，實係主管機關規範其得以發行認購權證所不可或缺之合法要件，並非獨立之「證券交易」，被告不得將其逕行涵攝成所得稅法第4條之1之證券交易損失，大院並已有支持前述見解之判決可證。查認購權證之發行人依法須於向主管機關申請發行認購權證時，檢具載明其預定風險沖銷策略之發行計畫，向證券交易所遞送申請書。故預定風險沖銷策略自屬需經主管機關規範且審核之發行認購權證不可或缺之合法要件，應可由此確認。
⒊原告進行風險沖銷之交易，實係主管機關規範其得以發行
認購權證所不可或缺之合法要件，並非獨立之「證券交易」，被告逕行涵攝成所得稅法第4條之1之證券交易損失實有不當，鈞院已有支持前述見解之判決可證：
⑴依證期局86年6 月12日（86）台財證㈡字第03294 號函
之規定，證券商發行認購權證並自行從事風險管理者，得依風險沖銷策略之需求持有所發行認購權證之標的股票，惟其持有數額以風險沖銷策略所需者為限，至多並不得超過認購權證發行單位所代表之標的股票股數。故發行認購權證之證券商，於該認購權證存續期間內，除基於風險沖銷之需求而買賣之標的股票外，其自營部門不得另外自行買進賣出標的股票；發行前自營部門已持有之標的股票，亦應轉入風險沖銷策略之持有數額內一併計算。是以認購權證發行人依法必須從事前述認購權證之避險操作，否則主管機關得依法撤銷認購權證發行人發行資格之認可，不得發行認購權證。此外，為認購權證避險目的所持有之標的股票之買賣及持有數額，概依發行計畫之風險沖銷策略及相關法令而定，並列入避險專戶內，其買賣損益計算，均有資料可證。
⑵前述要求權證發行者需有風險沖銷策略並進行避險之規
定，目的係在降低證券商之整體經營風險，進而保護證券市場及廣大投資人。原告發行認購權證所必要執行之避險措施，確係其基於證券交易所事前核准、事後審核之行為暨國際性選擇權定價模型之學理而必須採行者，故足認實係屬發行認購權證之合法要件及實際上之必要條件，而非原告真有獨立意思表示之證券交易行為，此見解有鈞院94年訴字第1747號、96年度訴字第2283號判決可資參照。此種金融商品之發行與交易行為絕非立法者於74年間制訂所得稅法第4 條之1 時所能慮及，而既然因避險目的而從事之證券交易與一般以投資為目的之證券交易顯有不同，在技術上亦可明確區分其各自之金額多寡，故自無予以一體適用所得稅法第4 條之1 規定之理。
⑶又被告經常以稅法上之「實質課稅原則」來核定納稅義
務人各項稅捐，如躉繳保險費案，依遺產及贈與稅法第16條第9 款「約定於被繼承人死亡時，給付其所指定受益人之人壽保險金額、軍、公教人員、勞工或農民保險之保險金額及互助金」並不計入遺產總額，而被告一向不以納稅義務人所收到之金錢形式上是否係保險金為論斷，而係以該躉繳保險費之實質是否符合保險目的為判斷，即採事實定性優先於法律適用之論證方式，鈞院亦一向認同此看法。就本件言，發行認購權證之證券商為避險目的而買賣標的股票或認購權證，係為建立避險部位，為發行認購權證必要成本，損失實為發行認購權證收取權利金必要成本，被告僅以外在形式即認定避險交易屬「證券交易」，否准原告認列損益，顯係將事實定性與法律適用混為一談而不足採。
⒋權證發行人雖因發行而收取權利金，惟亦因發行權證而負
有須接受投資人履約之法律責任，是不論就經濟實質上、法律關係上或會計上，發行人因履約所付代價均應與權利金收入併計損益，而發行人之避險操作僅係試圖降低履約損失之手段，其損益當然為履約代價之ㄧ部分，而應與權利金收入併計損益：
⑴本件之爭點係為原告發行權證之所得之多寡，按認購權
證首次發行時，立法者並未針對發行權證之課稅有任何法律公布，自不能謂法律已對此爭點已有明訂，否則日後即無須針對此另行修法；而從法律權利義務之觀點觀之，認購權證發行人（即原告）雖因發行而可向購買權證之投資人收取發行權利金，惟同時亦因而負擔須應投資人要求而須以應賣股票或結算現金方式履約之義務，亦即發行券商雖一開始可收取一筆發行權利金，卻必須俟該權證到期時對行使履約權利之投資人完成履約，或是投資人屆時確定放棄履約權利，發行人之義務了結時該權利金方為「賺得」，發行權利金收入與履約義務二者之因果關係顯屬不可切割，而也必須俟權證到期履約時，將發行人所收之權利金收入扣除其因履行義務所付代價（即履約價格與其成本之差額），亦方能得知發行人因「發行行為」產生之淨所得究為多少。
⑵次依經濟實質之觀點，如認發行權證賺取權利金之行為
與避險措施為獨立之二行為，顯與經濟實質不符，蓋絕無任何一投資人會採取「股價上漲，就一定會繼續漲；股價下跌，就一定會繼續跌」之操作策略，因此避險措施絕不能稱為一獨立之經濟行為；末依會計上之觀點，任何會計上之所得均應以其收入減除其相關成本費用，且為貫徹該等收入與成本收入費用之配合以正確計算損益，會計上避險行為與被避險行為亦應併計損益。被告之核定係將權證發行人（本件原告）所收取之收入，與其因發行而負擔之履約義務單獨觀察，而將其收入視作課稅收入，但其履約所付代價卻為免稅，不僅與經濟實質、法律關係及會計處理方式全然不符，亦違反收入成本配合原則，更違反被告於所有案件一再宣示須貫徹之實質課稅原則。
⒌避險交易並非證券交易損失，被告之核定忽略認購權證交
易之經濟實質及量能課稅原則，並就原告權利義務相關聯事項割裂為不同認定，顯違反司法院釋字第420 號解釋之實質課稅原則及釋字第385 號解釋之權利義務不得割裂適用之原則：
⑴原告於發行認購權證後依法進行避險交易而所為之標的
股票買賣，其與原告僅單純為賺取證券交易之價差而所為之有價證券買賣，其交易目的、持有期間、是否得自由買賣、有無特殊限制等，均有所不同，故避險交易顯非一個「獨立經濟目的之行為」，而係附屬於為賺取認購權證之權利金或為符合認購權證發行之事前承諾而必須進行之措施。被告枉顧認購權證須進行避險交易之實質，拘泥於形式，違反實質課稅原則甚明。
⑵再者，被告就同一認購權證交易有關聯之權利義務相關
事項為不同認定，於原告發行認購權證時，認為其取得之權利金為營利事業所得稅之課稅範圍（即應稅收入），但自其發行後之標的股票買賣，均為證券交易所得，故其損失不得於應稅權利金項下扣除以併計損益課稅。原告一個完整之交易行為，被告卻予以割裂適用，顯然違反司法院釋字第385 號解釋「然課人民以繳納租稅之法律，於適用時，該法律所訂之事項若權利義務相關連者，本於法律適用之整體性及權利義務之平衡，當不得任意割裂適用」之意涵。
⒍被告認定認購權證避險損失究屬應稅或免稅項下損失之方
式顯與其他成本費用項目不一致，且所得稅應對「所得」課稅，如被告未將發行認購權證之相關成本費用自認購權證收入中扣除，而就收入毛額課稅，不符實質課稅原則：
⑴避險操作既為證券主管機關強制以法令要求權證發行人
所從事之行為，當然應屬發行權證所收取權利金收入項下得減除之成本，而不應以避險操作行為本身是否為買賣有價證券作為判斷準據，被告對於權證發行人從事避險行為所發生之損失，與其他成本費用項目歸屬予應免稅項下之判斷方式顯不一致，使原告應稅權利金收入直接且大部分之成本（避險產生之損失）未於權利金收入項下減除，實有矛盾及違誤。
⑵依所得稅法第24條第1 項規定可知，營利事業所得稅係
針對所得額課稅，而非收入課稅。雖目前證券交易所得停徵，同法第4 條之1 明確區分應課稅所得及證券交易損失不得自所得額中減除規定，為前述「成本收入配合原則」之體現。
⑶今原告發行認購權證之收入係屬應稅收入業已由財政部
發布函令規定，則依所得稅法第4條之1意旨及精神，應准營利事業將產生該發行認購權證收入之相關成本費用於發行收入項下減除，以發行淨所得課徵營利事業所得稅。然被告之核定顯違反所得稅法第24條及量能課稅原則，亦幾等於將認購權證權利金所得稅之課徵方式扭曲為以交易毛額課稅之方式（即縱使原告因避險操作而使其權利金收入全數賠光仍要就權利金收入之大多數金額繳納所得稅），原告由前述之比較表可顯見原告本年度發行認購權證實際獲利78,798,024元，惟被告否准減除避險損失978,986,976 元，致核定權證淨所得為1,057,785,000 元，租稅負擔為334,076,250 元，為權證實質所得之99.87%之租稅負擔，嚴重違反量能課稅原則。
⒎證券交易損失要適用所得稅法第4 條之1 後段，必須在不
予認列損失將能達到「收入成本配合原則」之功能，才可能符合該條立法目的。系爭避險措施所造成之具有證券交易外觀之損失，非常明確的可以認定係原告為獲取「應稅」之「認購權證發行權利金」所不可或缺之成本，甚至不能認為該避險措施為一具有獨立經濟目的之行為，因此「收入成本配合原則」在此處不能適用，與租稅公平原則及所得稅法第4 條之1 之目的解釋不符，造成錯誤適用所得稅法第4 條之1 之結果。
⒏所得稅法第24條之2已於96年7月11日公佈施行，明定權證
發行人避險損失得於權利金收入項下減除以計算損益課稅，顯見財政部亦認其86年12月11日台財稅字第861922464號函不符收入成本配合原則，方增訂該法條，足證權證發行權利金收入與避險損益間有收入成本配合原則之適用，原核定顯有應適用而未適用所得稅法第24條收入成本配合原則之違誤：
⑴86年5月31日財政部證券暨期貨管理委員會核准國內券
商發行新金融商品─認購（售）權證，財政部為因應此一金融商品出現，即分別於86年7 月31日發布台財稅字第861909311 號「認購權證及其標的股票之交易所得停徵所得稅」函（下稱財政部86年7 月31日函釋）及86年12月11日台財稅字第861922464 號函「認購權證發行人取得發行價款何時認列損益釋疑」（下稱財政部86年12月11日函釋）兩號解釋函令。惟稽徵實務適用該兩函釋，核定發行權證之券商所得稅結果，其因發行權證交易須負擔之實質稅負竟逾其實質所得，是以權證課稅爭議聲浪不斷。
⑵經主管機關數次研擬所得稅法修正案後，行政院在96年
提案增訂所得稅法第24條之2第1項本文規定承認應作為費用扣除：「經目的事業主管機關核准發行認購（售）權證者，發行人發行認購（售）權證，於該權證發行日至到期日期間，基於風險管理而買賣經目的事業主管機關核可之有價證券及衍生性金融商品之交易所得或損失，應併計發行認購（售）權證之損益課稅，不適用第4條之1 及第4 條之2 規定。」，明確表達修法前不讓權證交易之相關避險損失及相關成本費用併計權證發行損益課稅之函釋係錯誤見解，並於96年6 月15日經立法院通過，於同年7 月11日施行。
⑶立法者要求稅務機關對於營利事業發行認購權證相關避
險損失併計發行損益課稅之行為正確認定，係屬依實質課稅原則對同一營利行為正確計算淨所得額之立法矯正作為，即此之認定絕非屬廣義行政行為（包括行政機關解釋法律及立法機關制定法律）之裁量自由範疇，因此所得稅法增訂之第24條之2 係確認性之立法，而非創設新租稅規定，故中央法規標準法第13條所規定之法律不溯及既往原則，並非應考量之重點，而係應考慮參照新法之正確法律之解釋意旨，對於過去違憲違法之財政部86年函釋應以司法機關之立場拒絕援用。
⑷次按，依本條立法體系位於所得稅法第24條客觀淨額所
得原則之後，顯係補充上述原則之立法，故權證發行者相關之避險交易損失實應優先適用所得稅法第24條規定，而排除所得稅法第4條之1規定之適用，乃係符合稅法精神的當然解釋之論據獲得立法確認。故雖然立法院在增修上述條文時，並未規定得追溯既往，但該立法原則所表彰之淨額所得課稅之法理，仍應有其適用。
⒐縱認避險損失不得作為應稅權利金收入之減項，依財政部
函釋所闡示之法理，原告所列直接歸屬與間接分攤至發行認購權證業務之營業費用，係依照收入成本配合原則，亦無不許列為應稅所得項下之理：
⑴按財政部83年2 月8 日台財稅字第831582472 號函釋：
「..以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之營業費用及利息，自有價證券出售收入向下減除。」（下稱財政部83年2 月8 日函釋）、85年8 月9 日台財稅字第851914404 號函釋：「綜合證券商：1.營業費用部份：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。惟其分攤方式經選定後，前後期應一致，不得變更。」（下稱財政部85年8 月9 日函釋）。
⑵上述二函釋均強調，如係可明確歸屬於免稅收入所生之
成本費用，無論是否為證券交易之形式，均應分攤至免稅所得項下，而非證券交易損失，如遇到符合收入成本配合原則之情形時，被告亦一向否准依所得稅法第4 條之1 但書之反面解釋列為應稅所得項下；詳言之，一般營利事業日常發生之薪資支出，係非屬證券交易形式之損失，若依照所得稅法第4 條之1 但書之反面解釋，應即可自課稅所得額中減除，惟照前述二函釋之意旨，若其係與證券交易之活動相關，基於收入成本配合原則，仍不得列為應稅收入之減項。因此被告如認本件避險措施雖可明確歸屬於應稅權利金收入項下，但因所得稅法第4 條之1 之規定，仍不得於權利金收入下扣除，違反財政部83年2 月8 日函釋及85年8 月9 日函釋所揭櫫之原則。
㈢被告否准原告將認購權證避險損失列為獲取應稅認購權證收
入之成本，同時又以認購權證發行總額之權利金1,059,160,
000 元作為課稅收入，而未同意減除原告於認購權證於發行時未實際出售予第三人（即自留額度）而未收取之權利金收入316,518,000 元，虛增課稅收入造成原告額外租稅負擔：
⒈原告發行認購權證，於初次發行銷售期間屆滿後，原告即
得向證券交易所或財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心申請上市、上櫃買賣，故原告於初次發行銷售期間未銷售之單位（即自留額度）得於該認購權證存續期間於上市、上櫃市場賣出。惟如遇上股市或標的證券表現不佳，則將降低投資人投資認購權證之意願，致原告於認購權證存續期間可能無法將自留額度數量全數銷售。原告申報之認購權證權利金收入1,059,160,000 元係以主管機關核准發行單位數量ｘ每單位銷售價格計算，而非以認購權證存續期間實際銷售予第三人單位數計算，雖有高列權利金收入，但因為原告對於未銷售單位之權利金（自留額度部分之權利金）同額認列再買回成本，暨於認購權證上市、上櫃後自行買賣認購權證之損益均列入避險成本（即再買回價值變動損益）計算，故不影響原告申報發行認購權證所得之正確性。惟被告既認定原告買賣自己發行之認購權證之損益屬證券交易損益，則原告於認購權證上市、上櫃後始出售自留額度部分之認購權證之收入應屬處分證券收入而非屬權利金收入，被告應調減自留額度部分之權利金收入316,518,000 元。
⒉原告於發行時自留額度部分於資產負債表帳載「發行認購
權證負債」及其減項「發行認購權證再買回」，此二科目分別為負債之加項及減項科目，兩相抵銷下原告之資產並未增加，實難認定原告有權利金收入產生；之後隨著認購權證到期履約或到期失效時「發行認購權證負債」將轉為損益科目中之「認購權證價值變動（損）益」，而「發行認購權證再買回」將轉為損益科目中之「發行認購權證再買回價值變動」。原告於申報營利事業所得稅時係以「認購權證價值變動（損）益」（即認購權證權利金收入總額）減除「發行認購權證再買回價值變動」（係包含自行保留認購權證部分及自公開市場買回權證部分）後以淨額申報營利事業所得稅，今被告認為「發行認購權證再買回價值變動」全數係原告自公開市場上買回之認購權證，因係具有證券交易外觀之避險成本而全數不得作為應稅權利金收入之減項，顯忽略「發行認購權證再買回價值變動」其中有原始發行即自行保留認購權證部分，原告就此並未有任何現金收入入帳，入帳金額並非權利金收入之發行總額，而係以已扣除自行保留部分之淨額加以入帳，故「發行認購權證再買回」之部分應作為認購權證權利金收入總額之減項，以免虛增應稅權利金收入之課稅額。另就實質面分析，原告僅須將實際上於市場上發行並確實收到價款74,264,2000 元認列為其權利金收入，據以申報95年度營利事業所得稅。倘依被告之核定方式，否准原告認購權證避險損失列為應稅認購權證收入之成本，同時又以認購權證發行權利金總額1,059,160,000 元認列為課稅所得，將使原告未實際發行並收到現金之認購權證，即必須自行保留避險部位之「虛擬」權利金亦併入課稅所得額，繳納營利事業所得稅。是被告未依收入成本配合原則將認購權證避險之相關成本做為應稅權利金收入之減項，而將未實際收取之權利金應列入課稅所得，被告之核定方式顯未正確衡量原告之收入金額多寡，除違反所得稅法第24條而已錯誤高估收入外，亦有違反行政程序法第9 條於當事人有利不利之情形一律注意之規定。
⒊被告就自留額度部分原告並無「交易相對人」，亦未自他
人取得任何對價，無銷售實質，被告虛擬為權利金收入，列入應稅權利金收入總額，顯有違誤：
⑴訴願決定理由主張，依證券交易所審查認購（售）權證
上市作業程序第7 點規定，發行人應將申請核准發行單位數「全額銷售完成」始能向證券交易所申請權證上市買賣，故原告於發行時之自留額度應視同原告先行認購，因此，該自留額度部分權利金收入316,518,000 元應比照銷售予一般持有人之權利金收入申報課稅。
⑵訴願決定認為本件有「原告認購自己發行之認購權證」
之法律行為而認定自留額度部分原告有權利金收入。然認購權證之發行人與投資人間之法律行為應為「買賣」，即發行人出賣一定權利給投資人而取得價金。按「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。」民法第345 條定有明文。經查，證券商在認購權證之發行階段，出售認購權證銷售時，係取得買方支付之對價；買方因此取得請求賣方於未來特定期限交付特定價格股票之權利。相較於此，就自留額度部分，實際上原告並未將「未來特定期限得以特定價格認購特定股票之權利」移轉予任何他人，且未有交易相對人，亦未自他人取得任何相當之對價；另依據前揭民法之概念，稱買賣者，謂當事人約定「一方」移轉財產權於「他方」，他方支付價金之契約。因此，在民法上應無「同時間自己與自己買賣」，亦即不承認在同一時間之同一買賣之當事人，一方面為出賣人，同時亦為買受人之情況。故買賣契約成立之前提，須雙方當事人為不同之權利主體，即一方與他方互易者方為買賣，而若賣方（認購權證發行人）與買方（認購權證購買人）皆為同一人，自非買賣行為，此種情況若以實質課稅原則視之，即不可能被認定為確實有成立交易之行為，自亦無收入產生，被告實無從認定被告為一般持有人，此自留額度為原告產生收入之來源，而應認列與一般持有人相同之發行階段權利金。本件中原告並未有交易他方供移轉風險或交付權證商品，且未有議定之價格或實際之現金收入流入；故於無論會計準則所顯示之經濟實質，或民法規定之法律形式上，原告就自留額度部分既無銷售之交易實質，更無從因此產生所得，被告自不應認定原告就此產生權利金收入。
⑶原告於自留部分縱屬「持有人」身分，與一般持有人之
權利並無二致；惟此乃事理之必然，蓋賣方就未實際售出之商品或有價證券，必然會將其留滯於自身而為持有人，但絕不可能因為原告為持有人而逕行推斷原告已屬買方地位之「持有人」，再推斷買賣交易已完成，實屬無稽。蓋原告自身即為發行人，其與其他一般買方持有人購得到期得以特定價格請求發行人移轉特定股票之權利不同，亦與其他買方得藉由到期履約之獲利目的及方式有別，故完全與民法之買賣定義不相當，亦不符合發行銷售階段認購權證之買賣契約中，賣方須移轉財產權予買方之要件，亦證原告於自留部分並無銷售之實質。⑷再者，按權利金收入自財政部86年12月11日函釋所揭示
之「發行時所取得之發行價款」之文義出發，當指實際自投資人取得價款之部分而已，如此方能遵守核實課稅原則之要求，避免高估發行人之租稅負擔能力。原告之發行自留額度，並未因此取得任何對價，亦未因此增加資產，故非財政部86年12月11日函釋所稱「發行時發行人所取得之發行價款」。被告僅依原告於發行階段，出售與第三者及自留額度部分其貸方科目均為「發行認購權證負債」，率以認定二項交易權利義務均相同，將原告認購權證自留額度均認列為權利金收入，實有違誤等語；並聲明原處分不利原告部分及訴願決定均撤銷。
四、被告答辯略以：㈠營業收入─債券溢價攤銷數調增利息收入部分：
⒈稅務會計與財務會計之計算依據與基礎原即有異，依查核
準則第2 條第2 項規定，租稅之課徵應以租稅之有關規定為準據，營利事業於辦理所得稅結算申報時，其帳載事項與所得稅法及有關法令之規定未符者，即應於申報書內自行調整之。系爭營利事業投資於溢（折）價發行之長期債券，於財務會計上，固按財務會計準則公報規定辦理續後之評價，惟稅務會計上，依所得稅法第62條規定及財政部75年7 月16日函釋意旨，營利事業應按債券之面值及票面利率計算利息收入，以原始購價為出售債券之成本，故債券持有期間並不認列溢、折價攤銷，亦即將購進成本與面值之差額於出售時認列為證券交易損益，而不調整持有期間之利息收入。
⒉所得稅法第24條之1 規定，依其立法意旨係為計算營利事
業持有債券之實質利息收入，並縮小債券利息收入依商業會計法及財務會計準則公報計算「財務會計所得」與依所得稅法規定計算「課稅所得」間之差異，財政部爰基於財稅主管機關之立場，配合增訂所得稅法施行細則第31條之
1 ，重新定義「面值」及「利率」，將債券發行時影響利息給付之各項約定條款及發行價格等因素調整併計該票面利率，改按取得成本及有效利率計算利息收入，亦即營利事業持有債券利息收入應按溢折價攤銷計算，惟上開第24條之1 規定於公96年7 月11日公布，無追溯適用之條款，依據中央法規標準法第13條規定，生效日應為96年7 月13日，要難逆推財政部75年函釋亦承認溢價攤銷應作為利息收入之減項。
⒊至原告主張持有該債券至96年度到期按面額兌領本金，購
入價格超過面額部分12,662,714元，應准於債券到期兌領面額本金之年度（96）年度認列投資損失一節，尚非本件95年度營利事業所得稅審究範圍。被告將原告列報之減除系爭債券溢價攤銷數12,653,374元調增核定營業收入276,750,010,398 元，並無違誤。
㈡「第58欄」免稅收入分攤營業費用及發行認購權證與避險部位所得部分：
⒈按行為時所得稅法第4 條之1 規定，自79年1 月1 日起，
證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除，所稱之證券交易，不問買賣雙方對該證券交易其動機及內在主觀意思為何，倘符合證券交易之形式外觀即屬之，並依據「認購權證審查準則」規定，認購權證發行人須進行風險沖銷交易，可自行或委託風險管理人進行避險，該預定之風險沖銷策略係發行人對投資人之一項承諾與約定，就避險觀點而言，其目的並非在獲利，另權利金之支付，對投資人而言，亦存有某種程度的避險成本（一旦標的股票市價低於約定價格，投資人選擇不履約，權利金全數遭沒入），若券商避險成本可以列為課稅所得減項，則券商與投資人之風險與報酬顯不對稱，券商獨占優勢，面對過去投資風險所造成損失，力求要在租稅上求取彌補，然對相對弱勢的投資人而言，反倒受限於所得稅法第4 條之1 證券交易損失不得自所得額中減除之規定，毫無補救之道，同一經濟行為卻對券商與投資人產生迥然不同之租稅效果，實有違租稅公平與租稅中立。又依「發行人申請發行認購（售）權證處理準則」第3 條規定，須同時經營有價證券承銷、自行買賣及行紀或居間等3 種業務者（即一般所稱綜合證券商），方具有發行人資格，既為綜合證券商，應足以調整選擇最適宜避險策略，以求取最大之利益，非必然產生鉅額避險損失，自無稅負不合理之虞。再者，所得稅法第3 章規範營利事業所得稅之計算及其課稅規定，惟當某些收入因無成本費用發生或成本費用相對微小時，形同對毛收入課稅，乃屬當然。財政部逐年頒定之各業別同業利潤標準比例各有不同，如：一般買賣及製造業之同業毛利率約1 成多至3 成；而工商服務業之職業介紹、人力仲介、代辦法律公證及市場徵信服務業則高達8 成多；娛樂業中之舞廳、夜總會更高達9 成；即係依各業別之成本費用發生情形，依實質課稅之精神而採不同之所得認定標準。又就某營利事業所獲得之各項收入而言，亦因性質之不同，致成本費用比例亦有差距，如：
受捐贈收入、補償費收入、利息收入…及本案權證之權利金收入等，因其收入性質無成本費用，或因金額微小，成為收入與所得金額相近之計算認定，亦係依所得稅法第24條實質課稅原則計算之結果，自無違反實質課稅原則。本件原告所為之避險措施既係因證券交易所致，依法即無法認列為成本，作為應稅收入之減項，並因各種收入可否扣除成本費用及何種支出始得作為成本費用自收入項下減除，於稅法上各有規定，縱系爭避險損失於會計上可認為本件權證權利金收入之成本，亦因行為時所得稅法第4 條之
1 有明文規定，而不得自應稅所得額中減除。至原告主張之大院94年度訴字第1747號判決，業經最高行政法院98年度判字第1525號判決廢棄，併予說明。另原告所舉大院96年度訴字第2283號判決，僅係個案判決，並非判例，尚無從拘束本件為有利之證據。
⒉本件系爭認購權證及標的股票交易，形式上及實質上均符
合「證券交易」定義，自有所得稅法第4 條之1 之適用，亦無違反同法第24條第1 項之虞，又原告係綜合證券商，依其從事證券業之專業知識，可知悉行為時所得稅法第4條之1 規定，其避險之證券交易所得免稅，避險之證券交易損失亦不得自所得額中減除，自應充分衡量其發行該認購權證之利潤後，再行決定該權利金之金額，以作為發行最符合其經濟效益之商品，自不得僅因其依照發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易，係出於強制而與一般消費者為證券交易有所不同，因而於課稅上異其計算方式。
⒊又司法院釋字第493 號解釋，就所得稅法關於免稅所得未
排除收入成本配合原則適用，亦即免稅與應稅收入成本費用，應個別歸屬認定，該解釋並以財政部83年2 月8 日台財稅字第831582472 號函釋免稅收入應分攤相關成本費用，除可合理明確歸屬者得個別歸屬外，採以收入比例為分攤基準之計算方式，未排除同法第24條第1 項收入費用配合原則適用，且因此原則適用結果須對應稅與免稅收入之成本費用個別歸屬認定分攤，認為符合法律規定及公平原則。
⒋倘將避險部位證券交易損失認定為發行認購權證權利金之
成本費用減除，即准許免稅證券交易損失，侵蝕應稅認購權證所得；反之，當證券交易產生利益而非損失時，證券交易所得無從認列為認購權證收入成本費用，除非當成認購權證收入加項，此時免稅證券交易所得可否成為應稅權利金收入之加項？稅法不容許，被告也無權為此等違法之處分行為。否則稅法所明定之應稅、免稅規範豈非形同具文？是被告將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據。相似案件有最高行政法院95年度判字第2206號判決、96年度判字第186 號判決、98年度判字第558 號判決、98年度判字第786 號判決、98年度判字第801 號判決及99年度判字第21號判決可資參照。
⒌縱使96年7 月11日增訂公布所得稅法第24條之2 規定，認
購權證相關損益計算不適用所得稅法第4 條之1 規定，惟該條文未訂立特定施行日期或授權以命令規定施行日期，依中央法規標準法規定應自公布或發布日起算至第3 日發生效力，而本案事實發生於上開法條生效日之前，自無所得稅法第24條之2 規定之適用，故仍須受所得稅法第4 條之1 規定之拘束。
⒍實質課稅與租稅公平原則均應秉持租稅法律主義之精神。
依行為時「證交所審查認購（售）權證上市作業程序」第
7 點第1 項規定可知，發行認購權證需「全額銷售完成」始能向證交所申請上市買賣，原告可選擇全數對外發行或於規定限額內認購自留，以符合「銷售完成」之規定。原告既經選擇認購自留，該自留額既經完成發行銷售程序，實為銷售予原告本身，故就其認購自留部分而言，原告之法律地位係屬「持有人」身分，與一般持有人之權利並無二致，自應認列與一般持有人相同之發行階段權利金收入，以符實質課稅，並避免稅負規避。原告持有認購權證之事實與其他持有人擁有認購權證資產所有權之事實相同，且自留並非法律或證交所強制規定，則系爭自留額度既係經原告選擇自行認購而完成發行銷售程序，亦可在市場上拋售而與一般持有人之權利並無二致，自留額度之發行價款，其交易分錄為「借：發行認購權證再買回，貸：發行認購權證負債」，此亦為原告所不爭。其貸方科目與對外發行之貸方科目一致，顯已認定權證義務，即對應之權利金收入已實現。由上開會計分錄內容可知，實已轉換為「發行認購權證再買回」之權證資產，難謂無收入之產生。
又此自留其發行權證部分之發行價款既屬依其權證發行條件所應支付，又其支付方式亦係經由原告之內部資金及帳務作業即得作為，自不得因怠於作為，而謂其屬擬制之收入，否則權證發行人即得藉由內部會計作業以規避稅捐（發行價款屬應稅收入），與租稅公平原則有違。相似案件有大院96年訴字第2705號判決、2706號判決及最高行政法院97年度判字第838 號判決、99年度判字第341 號判決、
100 年度判字第1064號判決可資參照等語；並聲明駁回原告之訴。
五、本件事實概要欄所載事實，為兩造所不爭執，歸納雙方之陳述，兩造之爭點為：被告核定原告95年度營利事業所得稅之債券溢價攤銷數調增為利息收入及「第58欄」免稅收入分攤營業費用及發行認購權證與避險部位所得，有無違誤？本院判斷如下：
㈠營業收入－債券溢價攤銷數調增為利息收入部分：
⒈此爭點之內容，為所得稅法第62條規定之原利率是否為票
面利率或市場利率？系爭債券溢價攤銷金額，可否列為利息收入之減項？被告將系爭溢價攤銷金額加回計算營業收入，是否違反實質課稅原則或量能課稅原則？⒉按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項
成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」及「長期投資之存款、放款、或債券，按其攤還期限計算現價為估價標準。現價之計算，其債權有利息者，按原利率計算。
無利息者，按當地銀錢業定期1 年存款之平均利率計算之。前項債權於到期收回時，其超過現價之利息部分，應列為收回年度之收益。」為行為時所得稅法第24條第1 項及第62條所明定。次按「營利事業所得稅之調查、審核，應依稅捐稽徵法、所得稅法及本準則之規定辦理，其未經規定者，依有關法令之規定辦理。」、「營利事業之會計事項，應參照商業會計法及財務會計準則公報等據實記載，產生其財務報表。至辦理所得稅結算申報或核課所得稅時，其帳載事項與所得稅法、所得稅法施行細則..本準則暨有關法令之規定未符者，均應於申報書內自行調整之。」為行為時查核準則第2 條第1 項、第2 項規定。又「營利事業或個人買賣國內發行之公債、公司債及金融債券，買受人若為營利事業，可由該事業按債券持有期間，依債券之面值及利率計算『利息收入』，如其係於兩付息日間購入債券並於取息前出售者，則以售價減除其購進該債券之價格及依上述計算之利息收入後之餘額作為其證券交易損益。..」亦經財政部75年函釋在案。上述函釋為主管機關於職權範圍內適用之法律條文，本於法定職權就相關規定予以闡釋，為遵守一般法律解釋方法之函釋，與租稅法律主義無違（司法院釋字第685 號解釋意旨參照）。
⒊上開所得稅法第62條規定之長期投資除債券外，尚包括存
款及放款，所稱「原利率」係指債權人與債務人約定之利率，就存款及放款而言，係指一般之存放款利率，而就債券而言即為「票面利率」（即債券發行時在發行條件上載明之利率），故其每期利息收入，仍應按票面利率計算申報利息收入」，否則債券利息將因市場利率經常性變動而難以計算，因此，債券利息收入所指之利率，應指「票面利率」，而非原告所稱「有效利率」或「市場利率」或「殖利率」（所稱殖利率乃利息除以價格，所得出來之商數即為殖利率，一般為到期收益率，投資人買入債券，兌領利息並到期兌償本金，產生之平均報酬率）。原告95年度營利事業所得稅結算申報，原列報之營業收入276,737,357,024 元（含自營部門投資債券、附賣回債券及融資之利息收入161,881,105 元），被告初查，以「債券利息之計算依財政部75年7 月16日函釋規定，以票金額、利率按持有期間計算，本期列報利息溢價攤銷數12,653,374元，與函釋規定不符，應予調增利息收入」等由，核定原告之營業收入為276,750,010,398 元，有原告營利事業所得稅結算申報書、被告審查報告書等可按（見處分卷第196 、41
4 、431-432 、659-660 頁），故被告係按票面利率，按債券持有期間計算原告之利息收入，依前揭說明，於法並無不合。
⒋原告雖主張所得稅法第62條所定「原利率」應指「有效利
率」，而財政部75年函釋未指其所稱利率為何，被告不應按債券票面利率調增原告之利息收入，此與所得稅法第22條之權責發生制矛盾，亦違反實質及量能課稅原則，實務上行政法院有不同被告對於該函釋之判決，再所得稅法第14條之1 及第24條之1 已有修正，應得追溯適用於本件云云。惟：
⑴依上述查核準則第2 條第1 項、第2 項規定可知，對於
稅務會計與財務會計之規範關係，採取稅法規定應優先於財務會計之立場，且兩者之計算依據與基礎原即有異，故租稅之課徵，應以租稅法之有關規定為準據。按「會計準則公報第21號第26條及第26號第22條雖有關於長期投資之公司債，應按溢折價攤銷作為利息收入之調整，惟此乃基於財務會計之穩健原則，為允當表達營利事業財務情形所為規範，而稅務會計與財務會計因規範依據及目的有所不同，本即會有所差異，關於債券之溢折價，前開所述乃基於其為資產之本質，依相關法律規定所為之當然解釋，是於稅法並無明文其溢折價得為攤銷之情況下，營利事業之財務報表雖依前述準則公報規定為攤銷，然於營利事業所得稅結算申報時，此即屬應依查核準則第2 條第2 項規定為調整之事項。」（最高行政法院98年度判字第151 號判決、100 年度判字第1262號判決參照），依此，稅務會計與財務會計之計算依據與基礎原即有別，租稅之課徵，自應以租稅法之有關規定為準據。又企業考慮行業特性、產品性質、經濟情況等因素，自由選擇會計原則及採行的方法，惟必須注意前後年度應一致採用相同的方法，不得任意變更，以符合一般公認會計原則中一致性的要求。同理，企業為債券之投資，不論係長期抑短期投資，其債券之資產估價與利息認列標準等，自應依其性質而前後一致。
⑵又按成本收益配合原則係指當某項收益已經在某一會計
期間認列時，所有與該收益之產生有關的成本均應在同一會計期間轉為費用，以便與收益配合而正確的計算損益。原告既係採長期債券投資，其在第一年支付現金買進債券之同時，即將債券帳列資產項下長期投資科目，當無於購入後之第二年度以後帳列其他科目及另有相對應之成本產生之可能，其利息收入雖係因一定之約定利率所產生，惟因並未再行支付現金，自無在債券持有期間內有所謂與成本配合之問題，且因長期投資未實現跌價損失並不放入當期盈餘，於損益表並無影響，故無將債券割裂後單獨將債券利息收入部分計算損益之理；又自營利事業權責發生基礎制言，收益係營業活動之結果，費用則為營業活動所耗用之成本（付出的代價），原告所稱之系爭差額乃與投資市場利率比較後之金額，究其本質係屬利息收入之一部分即仍係屬收益，並非為獲致系爭利息收入所耗用之成本，自非原告所主張之權責發生基礎所遵循之收益原則及配合原則範疇。再者，長期投資之債券有利息，按原票面利率計算利息收入，列報為當期收入，債券溢折價部分，列為收回年度之損益。自營利事業權責發生基礎制言，長期債券投資收益係營業活動之結果，費用則為營業活動所耗用之成本（付出的代價），是雖與投資市場利率比較後而有差額，究其本質係屬利息收入之一部分即仍屬收益，並非為獲致系爭利息收入所耗用之成本。又債券溢折價係因購進成本不等於面值，該債券溢折價於後續評價按財務會計準則公報第21號第26條規定固應攤銷，惟因其屬該有價證券之購入成本之一，依所得稅法第62條及財政部75年函釋意旨按債券之面值及票面利率計算利息收入，並以原始購入價格為出售債券之成本，被告否准原告將溢價攤銷數列利息收入項下減除，將系爭債券溢折價攤銷淨額加回利息收入，即屬有據。至所得稅法第62條固規定於所得稅法第3 章「營利事業所得稅」第4 節「資產估價」，但原告主張應將系爭長期債券溢價攤銷數列為債券利息收入減項，尚乏依據，基於前揭「一致性」要求，並不可取。
⑶所得稅法第24條之1 於96年7 月11日修正公布，為計算
營利事業持有債券之實質利息收入，並縮小債券利息收入依商業會計法及財務會計準則公報計算「財務會計所得」與依所得稅法規定計算「課稅所得」間之差異，爰於同法第14條之1 立法說明第4 點指出，計算債券利息之利率應將發行時影響利息給付之各項約定條款及發行價格等因素調整併計該票面利率，亦即營利事業持有債券利息收入應按溢折價攤銷計算，而債券利息收入計算方式，財政部亦於所得稅法施行細則第31條之1 第2 項，增訂所得稅法第24條之1 所定利率認定規定。惟增訂所得稅法第24條之1 規定，並無追溯適用之條款，依據中央法規標準法第13條規定，該規定生效日應為96年7月13日，茲以本件事實發生於上開法條生效日之前，自無所得稅法第24條之1 規定之適用，要難逆推75年函釋承認溢價攤銷應作為利息收入之減項。是被告否准原告計算本件債券利息收入減（增）溢（折）價攤銷，並無違誤。依上所述，被告將系爭溢價攤銷金額加回計算營業收入，不違反實質課稅及量能課稅原則，原告此部分主張，並不足採。
㈡「第58欄」免稅收入分攤營業費用及發行認購權證與避險部位所得部分：
⒈此項爭點內容為認購權證發行人之依法令規定所為避險交
易是否為證券交易，有無所得稅法第4 條之1 後段規定之適用？避險交易損失如為證券交易損失，可否列為應稅所得項下之成本及費用？原告就系爭認購權證之自留額度部，有無銷售之經濟實質？⒉本件稅捐週期為95年度，現行所得稅法第24條之2 關於經
核可之認購權證基於風險管理而買賣之交易所得或損失不適用同法第4 條之1 規定尚未制定，應依本件行為時所得稅法相關規定處理。按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」及「自中華民國79年1 月1 日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」，為行為時所得稅法第24條第1 項及第4 條之1 所明定。次按「..所得稅法第4 條之1 前段規定，自中華民國79年1 月1 日起，證券交易所得停止課徵所得稅；公司投資收益部分，依69年12月30日修正公布之所得稅法第42條，公司組織之營利事業，投資於國內其他非受免徵營利事業所得稅待遇之股份有限公司組織者，其中百分之80免予計入所得額課稅；則其相關成本費用，按諸收入與成本費用配合之上揭法律規定意旨及公平原則，自亦不得歸由其他應稅之收入項下減除。..」（司法院釋字第493 號解釋參照），是故所得稅法第4 條之1 關於證券交易免稅所得，並無排除收入成本配合原則之適用。
⒊又按「有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐
之核課，應依下列規定辦理：⑴財政部86年5 月23日86臺財證㈤字第03037 號公告，已依證券交易法第6 條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，則發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2 條第2 款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵千分之1 證券交易稅，並依現行所得稅法第4 條之1規定，停止課徵證券交易所得稅。⑵認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2 條規定，按履約價格課徵千分之3 證券交易稅。⑶至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股東之履約價格按千分之3 稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股東之市場價格按千分之
3 稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」、「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4 條之1 規定辦理..」，分別為述財政部86年7 月31日台財稅字第861909311 號函及86年12月11日台財稅字第861922464 號函釋在案（下稱財政部86年7 月31日函釋、86年12月11日函釋）。上開2 函釋係財政部基於稅務主管機關立場，為執行所得稅法第24條第1 項及證券交易稅條例規定，針對發行認購權證及發行認購權證後投資人行使權利購入標的股票，二者所得性質之認定與券交易稅條例事務等所為技術性、細節性事項規定，未逾越所得稅法等相關規定之範圍。又上開86年12月11日函釋關於認購權證發行為避險交易損失部分，亦經司法院釋字第
693 號解釋認與憲法第19條之租稅法律主義並無牴觸，其內容略以：「..認購（售）權證發行後，發行人為履行或為準備履行（避險）約定之權證債務所為之相關證券交易..其所得如何課徵所得稅，則應依所得稅法之規定辦理。所得稅法第24條第1 項前段規定：『營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。』是認購（售）權證發行人履約或避險交易之收入或支出，原應依前開規定合併其他收入支出計算營利事業全年課稅所得。惟78年12月30日增訂同法第
4 條之1 規定，既就證券交易之所得已另設特別規定，停止課徵證券交易所得稅，則認購（售）權證發行後相關之證券交易所得，即不得列為應稅所得課徵所得稅；相應於此，與發行認購（售）權證後履約或避險交易之相關證券交易損失，亦不得將其自應稅所得中減除。」（司法院釋字第693 號解釋理由書）。又認購權證業務經財政部於86年5 月23日以（86）臺財證㈤字第03037 號公告（下稱財政部86年5 月23日公告），依證券交易法第6 條規定，核定為其他有價證券，則發行後買賣該認購權證，為避險而買賣標的股票所生之損失，依前述收入成本配合原則，該避險交易損失自亦不得從應稅所得額中減除。
⒋查原告95年度營利事業所得稅結算申報，採到期履約時認
列損益方式，計算發行認購權證淨利益78,798,024元（95年到期權利金收入1,059,160,000 元－認購權證之成本費用及避險部位之損失980,361,976 元），又全年所得額中已包括發行認購權證所得84,609,080元，另不計入所得額課稅之股利收入應分攤營業費用35,203元，遂於「第58欄」列報5,775,853 元（84,609, 080 元－78,798,024元－35,203元），另列報「第99欄」648,027,816 元。被告初查，以⑴「第58欄」中5,811,056 元（84,609,080元－78,798,024元）屬認購權證相關交易損益，應轉列「第99欄」，核定「第58欄」負35,203元，⑵95年到期之權利金收入1,059,160,000 元，減除本期發行認購權證費用1,375,
000 元，核算應認列發行認購權證應稅淨利益1,057,785,
000 元，原告已列報發行認購權證淨利益78,798,024元【列報於全年所得額中相關項目合計84,609,080元－列報於「第58欄」5,811,056 元（核定應轉列「第99欄」）】，差額978,986,976 元，併同其餘調整（前手息扣繳稅款同意放棄抵減174,290 元轉列債券成本），自「第99欄」項下調整，核定「第99欄」負331,133, 450元( 列報648,027,816 元－978,986,976 元－174,290 元) ，有原告95年度營利業所得稅申報書、被告審查報告書可按（見處分卷第432 、465 頁）。本件行為時所得稅法第4 條之1 證券交易免稅所得並無排除收入成本配合原則之適用，業經司法院釋字第493 號解釋在案；系爭認購權證業經財政部於86年5 月23日公告，依證券交易法第6 條規定，核定為其他有價證券，再依財政部86年7 月31日函釋規定，依行為時所得稅法第4 條之1 規定，停止課徵證券交易所得稅，則依損益配合原則，該證券交易損失亦不得從所得中減險，而上述財政部86年12月11日函釋以證券商發行認購權證為履行之避險交易損失，不得自應稅所得中排除，亦經司法院釋字第693 號解釋認無違反憲法第19條所定租稅法律主義不牴觸，則被告將原告避險交易損失轉列證券交易損失，依前揭說明，於法並無不合。
⒌原告主張其進行避險損失交易，依主管機關前財政部證期
會規定而為，非獨立之證券交易；其雖因發行而收取權利金，惟亦因發行權證而負有須接受投資人履約之法律責任，不論就經濟實質上、法律關係或會計處理上，其因履約所支付代價均應與權利金收入併計損益；避險交易非證券交易損失，被告之核定忽略認購權證交易之經濟實質及量能課稅原則；縱認上述避險損失具備證券交易損失外觀而不得作為應稅權利金收入減項，然被告按財政83年2 月8日函釋、85年8 月9 日函釋法理，原告直接歸屬與間接分攤至發行業務營業費用，係依收入成本配合原則，亦無不許列為應稅所得項下之理，況所得稅法第24條之2 已明易定發行權利金收入與避險損益間有收入成本配合原則適用，則本件被告適用所得稅法第24條規定違誤云云；惟：
⑴按證交所認購（售）權證上市審查準則第6 條第6 款第
7 目：「發行內容需包括下列各條款：預定之風險沖銷策略」第8 條第11款：「發行申請認購（售）權證發行資格之認可，有下列各款情事之一者，本公司得不予同意：一申請書件不齊或虛偽不實者。..發行人無適當之風險管理措施者」、第9 條第1 項：「發行人申請本公司同意其擬發行之認購（售）權證上市，有下列各款情事之一者，本公司得不予同意：一申請書件不齊或虛偽不實者。」、證交所86年9 月18日台證上字第29888號函：「主旨：為符合主管機關對發行人風險控管應予逐日控管之要求..說明二：發行人如為自行避險或部份避險，應另設避險專戶，作為發行人發行認購權證之後建立避險部位及將來投資人要求履約時提供作為履約專戶之用。上開由發行人開設之帳戶須先向本公司申報，並只得買賣其所發行之認購權證及標的證券，帳戶中之股票並不得申請領回」、證期局86年6 月12日台財證㈡字第03 294號函：「..㈠證券商發行認購（售）權證並自行從事風險管理者，得依風險沖銷策略之需求持有所發行認購（售）權證之標的股票之數額限制如下：…惟其持有數額以風險沖銷策略所需者為限..㈢發行認購（售）權證之證券商，於該認購（售）權證存續期間內，除基於風險沖銷之需求買賣之標的股票外，其自營部門不得另外自行買進賣出該標的股票；發行前自營部門已持有之標的股票，亦應轉入風險沖銷策略之持有數額內一併計算」及證交所86 年8月9 日台證上字第23090 號函：「..其避險持有之部位，不得超過認購權證發行數量所表彰之標的股票股數。」。
⑵另按「證券商發行權證，依主管機關前財政部證券暨期
貨管理委員會86年5 月31日發布之『發行人申請發行認購（售）權證處理要點』第8 點第11款與第11點規定〔註：89年11月3 日財政部證券暨期貨管理委員會另發在布「發行人申請發行認購（售）權證處理準則」取代之，惟必須避險之基本精神一致〕，及88年8 月6 日『..認購權證審查準則』第6 條第7 款、第8 條第11款固規定證券商應進行避險交易，且該避險交易之特性，在於股價上漲時買進標的股票以履行權證持有人履約要求、股價下跌時賣出標的股票以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失，足認證券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用。況個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，此觀行為時所得稅法施行細則第31條規定自明。故行為時所得稅法第4條之1 之規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除。」（最高行政法院101 年度判字第136 號判決參照）。依此，認購權證避險交易為證券商之履約準備，且依上開法規規定須為避險交易，所生損失即不能認為發行權證之成本或費用，況證券商發行認購權證，可能因避險交易而受有損失，為其發行認購權證時所知悉，其自應充分衡量可能發生之損失成本費用。
⑶又原告雖以財政部83年2 月8 日函釋、85年8 月9 日函
釋，認本件避險交易損失，亦可作為發行權證之營業費用；惟各種收作可否扣除成本費用及何種支出始得作為成本費用自收入項下減除，稅法上各有規定，縱系爭避險損失，會計上可認為本件權證權利金收入之成本，亦因行為時所得稅法第4 條之1 明文規定，而不得自所得額中減除，故難以所得稅法第24條第1 項承認於收入內扣除成本費用，即當然於本件可將避險措施所造成證券交易之損失作為成本費用予以扣除。
⑷至原告主張應適用所得稅法第24條之2 規定，因該規定
於96年7 月11日修正公布，就認購權證發行人之避險交易不適用所得稅法第4 條之1 規定，然該規定無追溯適用之條款，依據中央法規標準法第13條規定，該規定生效日應為96年7 月13日，茲以本件事實發生於上開法條生效日之前，基於法律安定性原則，自無現行所得稅法第24條之2 規定之適用。依上所述，原告此部分主張，並不足採。
⒍原告另主張被告否准原告之認購權證避險損失列為收入成
本，卻同時以認購權證發行總額權利金作為課稅收入，未同意減除原告未收取權利金之自留額度，顯虛增課稅收入造成原告額外稅負等語；惟⒈依前揭司法院釋字第693 號解釋：「財政部中華民國86
年12月11日台財稅字第861922464 號函前段謂：『認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入』，意指該發行價款係權利金收入，而非屬證券交易收入，無所得稅法第4 條之1 之適用，與憲法第
19 條 之租稅法律主義尚無違背。」，其解釋理書說明：「發行認購（售）權證之收入是否課徵所得稅，關鍵在於該發行交易是否為所得稅法第4 條之1 ：『自中華民國79年1 月1 日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。』所稱之『證券交易』。查所得稅法第4 條之1 停徵證券交易所得稅之立法理由，係為簡化證券交易所得之稽徵手續並予合理課徵，以修正證券交易稅條例提高證券交易稅稅率方式，將原應併入所得總額課徵所得稅之證券交易所得稅停止課徵。而依證券交易稅條例第1 條第1 項規定，僅就買賣已發行之有價證券課徵證券交易稅，足見所得稅法第4條之1 所稱之證券交易，亦應限於買賣已發行之有價證券，始符合該條以證券交易稅取代證券交易所得稅之意旨。發行認購（售）權證之交易與買賣認購（售）權證不同，自無庸課徵證券交易稅（證券交易稅條例實施注意事項第2 點參照），若因發行交易而有收入，則應依所得稅法其他規定計算其所得並課徵所得稅。」，是故發行認購權證與買賣認購權證不同，證券商發行認購權證所收取之權利金收入，屬「應稅所得」，仍有所得稅法第24條課稅規定之適，應依行為時所得稅法第24條規定課徵所得稅。
⒉依「證交所審查認購（售）權證上市作業程序」第7 點
規定，發行人發行認購權證須「全額銷售完成」始能向證交所申請上市買賣，原告自留額度既經完成發行銷售程序，其法律上意義，即係將系爭認購權證銷售予原告自己，對自留部分而言，原告之法律地位為「持有人」身分，與一般持有人認購權證者無異，且民法及相關法規定，並未限制不得自己售與自已，依私法自治原則，自屬有效，為防免稅捐規避，自應認列與一般持有人相同之發行階段權利金，以符實質課稅原則；原告購入該權證係創造資產之增加，所為自留額度之發行價款，實已轉換為「發行認購權證再買回」之權證資產，與原告於發行市場以發行人地位卻不全額發行有價證券之情形同視，而系爭認購權證既經「全額銷售完成」，系爭自留額度仍應屬於發行階段之權利金收入，尚不能以此視被告虛增課稅收入。
六、綜上所述，告主張各節，尚不足取。原處分並無違法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 101 年 4 月 12 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃清光
法 官 洪遠亮法 官 李維心上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 4 月 12 日
書記官 何閣梅