臺北高等行政法院判決
100年度訴字第1445號100年11月2日辯論終結原 告 安源資訊股份有限公司代 表 人 謝健南（董事長）訴訟代理人 梁穗昌律師複 代理人 李夏菁律師被 告 交通部觀光局代 表 人 賴瑟珍 （局長）訴訟代理人 高暐翔
蔡其宏上列當事人間違反發展觀光條例事件，原告不服交通部中華民國
100 年6 月24日交訴字第1000036530號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原處分及訴願決定均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告與統一超商股份有限公司（下稱統一超商）於民國99年
9 月1 日訂立「多媒體終端機經營合約」，約由原告於統一超商所屬7-ELEVEN門市設置多媒體終端機裝置（以下簡稱為ibon），並與立榮航空股份有限公司（下稱立榮航空）簽訂「多媒體終端平台服務合約」，約定原告提供ibon與立榮航空及其消費者進行各種線上交易與服務。統一超商與立榮航空另則簽訂「代收服務合約」，由統一超商代收立榮航空消費者應支付予就立榮航空之款項。透過前揭三方契約，使消費者得利用原告於統一超商門市所設置之ibon內建之購票系統，透過網路連結至立榮航空訂位系統訂購立榮航空機票，完成訂位後下載列印「購票服務持票須知」及「購票服務繳費單」，持向統一超商所屬7- ELEVEN 門市櫃檯繳費，並由該7-ELEVEN門市櫃檯開立「訂位繳費憑證」及「代收款專用繳款證明」予消費者收執，統一超商於代收機票款後，將該款項匯入立榮航空指定帳戶，立榮航空則於其訂位系統內開立電子機票（無須交付），消費者僅需持身分證至機場櫃台報到即可領取登機證，並完成劃位手續。經旅行業者檢舉，被告認原告與統一超商均非旅行業者，其等藉ibon販售立榮航空機票及代收機票款之行為，共同違反發展觀光條例第27條第3 項前段、第1 項第1 款規定，爰依同條例第55條第3項及其裁罰標準第7 條附表3 第1 項、行政罰法第14條第1項規定，以被告100 年1 月28日觀業字第1003000213號函（下稱原處分），裁處原告新臺幣（下同）9 萬元罰鍰，並禁止經營旅行業務。原告不服，提起訴願，經訴願駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、原告聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分，並主張如下：㈠原告早在與立榮航空簽訂多媒體終端平台服務合約前即已在
統一超商門市設置多媒體終端機ibon，並非與立榮航空公司締約後始為其設置，更非專為立榮航空而設置。多媒體終端機ibon僅係提供作業平台不參與介入銷售事宜，消費者係自行操作該平台服務介面連結至立榮航空官網訂位系統，逕行與立榮航空進行訂位購票、締結購票合約，原告並未接受立榮航空委託而代理其出面與消費者締訂客票買賣契約，亦未代消費者向立榮航空購取客票，完全無發展觀光條例第27條第1 項第1 款所定情事。且依交通部99年10月27日之意見可知，本件主管機關交通部內部亦對於此一新興交易型態係認與時俱進而並無違法。
㈡ibon之連線服務與中華電信提供連線服務並無不同，消費者
使用ibon機器時係直接進入立榮航空之網站而與立榮航空直接購票，原告既未負擔與消費者間之購票契約之合意、價格洽談等事項之聯繫或決定，亦不負擔任何換票、退票之服務，該ibon機器性質上跟智慧型手機及電腦連線功能相同，僅提供連線服務，原告並未參與販售，消費者亦未認其係向原告購票，不論何者，原告並未與統一超商或立榮公司共同販售，被告竟謂原告係與統一超商共同販售機票云云，顯與事實不符。
㈢被告主張超商給予消費者的訂位繳費憑證，與實體訂位繳費
資料與實體機票有相同功能云云，完全錯誤，姑不論原告僅係提供連線，並非超商，被告所陳已有錯誤，而且消費者並不需持統一超商公司門市交付之繳費憑證至航空公司機場櫃檯方可完成報到劃位，實際上消費者只要持身分證至機場櫃檯即可劃位並領取登機證，此與消費者以信用卡付款方式完全相同，而且登機證方係經國稅局所核准之立榮航空交予消費者之收據，超商所給之繳費憑證並非機票之收據；亦無與實體機票相同之功能，原告亦非超商，故被告此節所辯要非可採。
㈣發展觀光條例第27條之主要用意係在於保護消費者，而本件
係由航空公司自行售票，此為立榮公司明申重複確認在卷，並無立法所意欲規範之預防對消費者不利之問題。至於旅行業者若認航空公司此舉係侵害其售票之潛在利機，此係倒果為因，並不得以此作為航空公司自行以現代科技方式出售票務之違法之論據。立榮航空已說明採用系爭網路交易型態之初衷係為服務離島民眾，立榮航空並已一再陳明未賺取任何價差及佣金，足證交易模式與旅行社代售機票完全不同，而且立榮航空亦已經一再釐清敘明本案系爭交易模式係消費者與立榮航空自行締結契約，原告並未代售。被告一方面引據司法院釋字第443 號解釋，卻一方面作出違反司法院釋字第
443 號解釋文意旨之認斷，洵屬自相矛盾而無可憑採。且行政法與民法關係密切，民法上原理原則自有適用，行政訴訟更有適用民事訴訟法之相關規定，被告及訴願決定更以原告為履行輔助人為裁罰，被告所言矛盾，實不足採。
三、被告聲明求為判決駁回原告之訴，並主張如下：㈠發展觀光條例第27條第1 項列明旅行業之業務範圍，並於同
條第3 項限制非旅行業不得經營旅行業業務，係為避免不法業者違法經營旅行業務，侵害合法經營之旅行業者及旅遊消費者權益。
1.就旅行業者合法權益而言：旅行業係屬特許行業，發展觀光條例為保護旅遊消費者權益，依其規定須繳納保證金、設置專業經理人、投保責任保險及履約保證保險、以及必須專業經營，不得經營核准登記範圍外之業務，其所受規制事項較一般行業為嚴，故為同時保障合法旅行業者專營權（營業權）之法益，遏阻非旅行業紊亂旅遊市場競爭商序，發展觀光條例爰明定非旅行業不得經營旅行業業務。經查統一超商門市目前約4700餘家，均未如旅行業般須受同一規範，已立於不公平競爭地位，再者，本件行為時發展觀光條例第27條第3 項但書既未將航空客票列為非旅行業者所得代售之範疇，故被告必須依法行政，忠實執行該條例規定，就原告與統一超商公司藉由ibon機共同販售機票之行為，予以取締處罰，俾實現前揭條例保障旅行業者合法權益之法律秩序。
2.消費者權益：消費者向旅行業者購買機票，旅行業者於訂票前後均會提供全方位之服務，諸如提供票務資訊、協助消費者辦理延期出發或退票、遇航空公司倒閉無法履約時賠償消費者損失（如瑞聯、遠東航空倒閉案）……等，而消費者透過原告與統一超商公司提供之ibon購買機票，該
2 家公司均表示不須對消費者負責，亦不負協助處理消費糾紛義務，而概由立榮航空處理，換言之，消費者透過旅行社購買機票，顯然比消費者透過原告與統一超商公司提供之ibon購買機票，實多一層保障，此即為發展觀光條例第27條第3 項規範目的之所在。又消費者透過原告與統一超商公司提供之ibon購買機票，其所可能衍生之消費糾紛，非必然為立榮航空所應處理，亦有可能係應由原告及統一超商公司負責者，於此情況下，雙方勢將互推責任，且欠缺前項所述旅遊消費者保障之法定規劃機制，最終犧牲的是消費者權益。
㈡消費者透過ibon機訂購立榮航空機票，其訂位（票）、付款
及取票交易作業模式，經由原告、統一超商及立榮航空等三方共同協力完成。原告與統一超商並非旅行業者，竟充為立榮航空與消費者締訂旅客運送契約之「履行輔助人」，而共同代售立榮航空機票，明顯侵害前述發展觀光條例所保護之旅行業者、消費者權益，違反前揭條例第27條第1 項第1款及第3 項規定，依同條例第55條第3 項規定裁處行政罰，自係依法有據。
四、本院判斷如下：㈠上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有原告與
統一超商訂立之「多媒體終端機經營合約」、原告與立榮航空簽訂之「多媒體終端平台服務合約」、統一超商與立榮航空所簽訂之「代收服務合約」及原處分等件影本在卷可稽，，堪認為真正。兩造所爭執者，無非上述原告與立榮航空、統一超商三面契約所建構之「銷售機票模式」，亦即以原告與統一超商建立網路及人力共構之交易平台，輔助立榮航空建立新式「銷售機票模式」之行為是否該當「接受（運輸業）委託代售客票」之要件、是否該當行為時（及裁處時）發展觀光條例27條第3 項前段、第1 項第1 款規定「接受委託代售空運輸業客票行為」之構成要件，且無同條例第27條第
3 項但書排除條款之適用，而為同條例第55條第3 項所處罰及禁止之行為？茲分論如下。
㈡原告等系爭行為是否該當行為時（及裁處時）發展觀光條例
27條第3 項前段、第1 項第1 款規定「接受委託代售空運輸業客票行為」之構成要件﹖
1.按「經營旅行業者，應先向中央主管機關申請核准，並依法辦妥公司登記後，領取旅行業執照，始得營業。」「（第1 項）旅行業業務範圍如下：一、接受委託代售海、陸、空運輸事業之客票或代旅客購買客票。……」「非旅行業者不得經營旅行業業務。但代售日常生活所需陸上運輸事業之客票，不在此限。」「未依本條例領取營業執照而經營觀光旅館業務、旅館業務、旅行業務或觀光遊樂業務者，處新臺幣9 萬元以上45萬元以下罰鍰，並禁止其營業。」固為行為時及裁處時（即100 年4 月13日修正公布前）之發展觀光條例第26條、第27條第1 項第1 款、第3 項及第55條第3 項所明定。惟所謂「接受委託代售客票」行為，是否除受運輸業者「委任」銷售客票者外，凡經運輸業者授權「代理」銷售客票，或與運輸業者共同經營銷售客票業務者，或於運輸業者銷售客票過程中為提供交易平台等輔助行為者（非旅客運送契約訂立後，運輸業者之代理人或使用人所為之運送債務履行行為。訴願決定書第7頁以下，將締約前之輔助行為，與締約後履行運送之輔助行為混淆，為本院所不採），均一律認係「接受委託代售客票」，因該條例及相關私法就此均無定義性解釋之規定，其所涵攝之範疇必當透過解釋始克明晰。
2.茲以法律解釋的各種因素，分析如下︰⑴以文義因素而言，因「接受（運輸業）委託代售客票」
一詞，並未援用任何私法有名契約之概念，形成文義理解上之多種可能性。除慣行多年，由旅行業者受消費者與運輸業者雙邊委任，而為雙方完成客票及價金對向交付，此種經由實務運作而成為上開文義之核心者外，首揭各種例舉為運送業者售票之情狀，無不可認係合於文義解釋之範疇，當然，系爭原告與統一超商之行為亦如是。
⑵但徵諸發展觀光條例第1 條所宣示之︰「發展觀光產業
，宏揚中華文化，永續經營台灣特有之自然生態與人文景觀資源，敦睦國際友誼，增進國民身心健康，加速國內經濟繁榮」宗旨以觀，本條例對於旅行業者採「許可制」（第26條參照），並禁止非旅行業者從事經營旅行業務（第27條第3 項前段參照），目的當在於確保消費者得享有一定之觀光品質，免因非旅行社業者之非專業服務而權益受損，要非藉此獨厚旅行業者，授與專營旅行業務之特許；被告認旅行業係屬「特許行業」，並認上開規定寓有保障合法旅行業者專營權（營業權）之法益，恐有所誤（許可與特許有所不同，前者乃人民於憲法上所保障固有權利之回復，若申請條件齊備，行政機關就應給予許可，無裁量權限，予以限制需合乎法律保留授權明確性；後者乃為公益目的，主管機關所創設賦予人民之權利，人民即使申請條件齊備，行政機關仍得裁量是否給予許可，併此指明）。準此，在目的因素之討論上，於運輸業者銷售客票過程中予以輔助之行為，是否可認係上開條例中所謂「接受（運輸業）委託代售客票」行為，即大有爭議。蓋運輸業者關於客票之銷售，依法可自行為之，未必須委託旅行業者。法律之所以規定委託銷售客票之對象限於旅行業者，目的原不在於「保護旅行業者專賣客票」之法益（若係基於此一目的，運輸業者當亦不得銷售客票，始能保護旅行業者），而係運輸業者與消費者間之旅客運送契約中如另有他人之法律行為介入，契約未如消費者所認知而成立或履行之風險，將大為提高，降低此風險之立法技術，有諸多選項，只是立法者選擇將之規劃為限定受委託代售客票之對象為旅行業者，再藉由規制旅行業者，以管控委託客票銷售對消費者所產生之風險而已。至於被告主張限定旅行業者為委託代售客票對象之立法意旨，另寓有旅行業者可協助消費者處理與運輸業者間運送契約糾紛，提高消費者保障云云，恐係出於臆測。蓋觀諸發展觀光條例全文，旅行業者對消費者所負義務無非如旅行契約所示（發展觀光條例第29條參照），難認另有協助處理消費者與運輸業者糾紛之義務；且此立法意旨如能成立，則所有之運送客票均不應由運輸業者自行販售，而均應委由「其他專業」代售，始能保護消費者權益？被告上開主張難以採認，應認定系爭立法之目的侷限於降低第三人介入運送契約成立所肇致之消費者風險為宜。是輔助銷售客票之行為，所造成之風險如未高於消費者直接與運輸業者交易者，應不在限制之列，故而，本件立榮航空藉由原告與統一超商所建立網路及人力交易平台，所形成新的銷售機票模式，於消費者而言，其權益既無異於直接向立榮航空購票者，則原告及統一超商此種輔助行為，於目的因素之考量上，似不宜列入「接受（運輸業）委託代售客票」行為內予以規範。
⑶再者，以合憲性因素而論，運輸業者、旅行業者之營業
權同受保障（憲法第15條參照），非有正當理均不得以法律限制之（憲法第23條參照）。運輸業者經許可而得經營運輸業務，當有銷售客票之營業權，本質上，自亦享有選擇銷售客票模式之營業權，只是基於消費者權益此等公共利益增進之考量，而以發展光觀條例第27條第
3 項、第1 項第1 款限制受委託銷售對象限於旅行業者。是在如上公益考量以外，在憲法整體價值上，並無運輸業者、旅行業者營業權孰為高低之比較，如逾此立法目的考量以外，而於文義範圍內，選取某種可能之解釋而有導致二業者之營業權保障消長之勢，則以此所為之法律解釋，即有違憲之虞，應避免之。基此，輔助運輸業者售出客票之行為，除有致令消費者風險高於直接交易者外，並無運輸業者所選任之輔助者亦受上開條款之規定限制之理，否則，無異於犧牲運輸業者之營業自由以成就旅行業者之營業專賣利益。職是，本件原告與統一超商系爭輔助立榮航空銷售機票之行為，如依被告見解，認係該當於「接受（運輸業）委託代售客票」之要件，於合憲因素之討論上，也有相當疑慮。
3.綜上所述，本件原告與統一超商建立網路及人力共構之交易平台，輔助立榮航空形成新的「銷售機票模式」，此種行為，若依被告見解，肯認該當於「接受（運輸業）委託代售客票」之要件，於法律解釋之文義因素上，非無理由，但於目的性及合憲性之討論上，則尚非全然無疑。只能說，因為資訊科技日漸發達，電子商務服務的開展，大幅改變商業營運模式，也影響消費者選擇與採購的日常生活方式，原告、統一超商及立榮航空以網路及人力共構交易平台這樣的機票交易模式，根本打破既有發展觀光條例原所設定客票交易模式之框架，發展觀光條例的舊制度儼然出現了漏洞，而此漏洞顯然為實體世界法律規則規範對象與網路科技所形成之生活形態有所落差所造成，有疑義的是，此種落差所造成之漏洞，究竟適當單純以文義解釋定其範疇，並遽以對新興交易模式之行為者處以行政處罰？還是應採取目的性限縮（不相同之案型，應為不同之處理）予以填補，節制行政處罰之行使﹖以行政罰鍰剝奪人民財產權之嚴重性而論，毋寧採取後者為宜。
㈢原告與統一超商系爭行為是否有行為時（及裁處時）發展觀
光條例第27條第3項但書排除條款之適用？
1.承前所論，如仍容認原告與統一超商系爭行為該當於行為時（及裁處時）發展觀光條例第27條第1 項第1 款「接受（運輸業）委託代售客票」之要件，則其是否有同條例第27條第3 項但書排除條款之適用，即有進一步討論之必要。
2.查行為時（及裁處時）發展觀光條例27條第3 項原規定：「非旅行業者不得經營旅行業業務。但代售日常生活所需『國內陸上運輸事業之客票』，不在此限。」嗣於100 年
4 月13日修正公布為：「非旅行業者不得經營旅行業業務。但代售日常生活所需『國內海、陸、空運輸事業之客票』，不在此限。」其立法修正理由略以：「依發展觀光條例第27條第3 項規定：『非旅行業者不得經營旅行業業務。但代售日常生活所需陸上運輸事業之客票，不在此限』，是立法精神已排除日常生活所需的陸上運輸事業之客票，非旅行業所專賣。而日常生活所需的運輸事業之客票，應不僅限於陸上而已，尚包含海上、空中，顯為立法上之疏漏。基於便民及推廣大眾運輸原則，乃修正非旅行業者亦得代售日常生活所需國內海、陸、空運輸事業之客票。」（參見原處分卷第192 頁所示「立法院議案關係文書-院總第822號委員提案第10203號」）
3.由原處分所附原告、統一超商、立榮航空三方契約書、相關消息剪報、立法院提案等資料所示，原告與統一超商、立榮航空於99年9 月1 日訂立三方契約，同年9 月底各地統一超商門市部設置ibon機販售立榮航空機票，旅行業者旋向被告檢舉原告等行為違反發展觀光條例，繼之，立法委員即於99年12月29日提出前揭「立法院議案關係文書-院總第822 號委員提案第10203 號」修正發展觀光條例第27條草案，迅速於翌年4 月13日修正公布。以此時程觀察，上揭修法顯係因應此次事件所為。由其修正理由可知，立法者明顯認知90年11月14日修正公布之發展觀光條例（及行為時及裁處時）第27條第3 項但書，僅將「代售日常生活所需陸上運輸事業之客票」排除在「非旅行業者不得經營之旅行業業務」外，乃為立法上之疏漏，亦即為先前立法者無認知，且與整體法律價值明顯衝突之法律漏洞。易言之，修法前第27條第3 項但書未將海運或空運之客票列入得由非旅行業者代售之客體，並非因海運或空運客票，有何異於陸上運輸客票而需特別管制之必要，僅因立法疏漏而未將之納入而已。此因，於適用舊法之際，即有必要就該漏洞進行填補，其適當之解釋方式乃為「類推適用」（相同之案型，應為相同處理）。蓋不論陸上運輸客票之代售，抑或海運、空運客票之代售，在規範意旨上所具之法律上有意義之特徵為相同，亦即，修正立法理由所宣示之「（舊法）立法精神已排除日常生活所需的陸上運輸事業之客票，非旅行業所專賣。而日常生活所需的運輸事業之客票，應不僅限於陸上而已，尚包含海上、空中，……」。
4.被告為發展觀光條例之中央主管機關（第4 條參照），對該法律之適用享有第一次解釋權，就此一未將「代售日常生活所需海運、空運運輸事業之客票」列入排除行政罰事由之法律漏洞，有其權限透過類推方式予以填補。尤其，行政罰制裁之行為，較諸刑事處罰者，雖僅有較低之反道德性或反倫理性，對社會產生之損害或危險亦較小，但二者之本質並無絕對之不同，對人民之財產權、營業權侵害均非同小可，是處罰構成要件之該當與否，應從嚴解釋﹔相對地，排除處罰條款有此明顯漏洞時，更有類推填補之必要，未為必要之類推填補，即非正確適用法律。是以，原告與統一超商建構交易平台，設置於統一超商門市部，提供消費者日常生活所需之航空客票服務，縱認該當於行為時（及裁處時）發展觀光條例第27條第1 項第1 款「接受（運輸業）委託代售客票」之要件，被告亦應類推援用同條例第27條第3 項但書，排除同條例第55條第3 項處罰規定之適用。
五、綜上所述，被告指原告與統一超商共同違反行為時發展觀光條例第27條第1 項第1 款及第3 項前段規定，而依未類推援用同條例第27條第3 項但書，排除同條例第55條第3 項之處罰規定之適用，逕以原處分裁處原告9 萬元罰鍰，並禁止經營旅行業務，自有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未洽，原告執此指摘訴願決定及原處分違法，訴請併予撤銷，為有理由，應予准許。
據上論結，本件原告之訴有理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 王立杰
法 官 許麗華法 官 楊得君上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
書記官 徐子嵐