臺北高等行政法院判決
100年度訴字第1462號101年11月1日辯論終結原 告 侯王淑昭訴訟代理人 林昇平 會計師（兼送達代收人）
李佳華 會計師被 告 財政部臺北市國稅局代 表 人 吳自心（局長）訴訟代理人 盧靜宜（兼送達代收人）上列當事人間綜合所得稅事件，原告不服財政部中華民國100年6月30日台財訴字第10000022980號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
一、程序事項：本件原告起訴後，被告之代表人已由陳金鑑變更為吳自心，茲由新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告民國94至96年度綜合所得稅結算申報，經被告查獲漏報本人及配偶甲○○取自己○○○企業股份有限公司（以下簡稱己○公司）營利所得合計新臺幣（下同）152,953,500 元、186,337,026 元、218,503,384 元，另查獲94及95年度漏報配偶薪資所得合計7,000 元、6,000 元，乃分別歸課94至96年度綜合所得總額257,751,388 元、321,875,986 元、376,745,651 元，補徵稅額30,727,900元、25,253,013元、32,939,550元，並分別處罰鍰15,364,928元、12,626,262元、16,469,775元。原告就取自己○公司營利所得及罰鍰處分不服，申請復查，經被告99年10月15日財北國稅法二字第0990228710號復查決定駁回（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經財政部100 年6 月30日台財訴字第10000022980 號訴願決定：「原處分（復查決定）關於95及96年度罰鍰部分撤銷，由原處分機關另為處分。其餘訴願駁回。」，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠原處分有「未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者」之重大違背法令：
依證券交易法（以下簡稱證交法）第2 條規定行政院金融監督管理委員會證券期貨局（下稱證期局）對上市公司股票買賣之管理監督，有事務權限；又臺灣證券交易所股份有限公司（以下簡稱證交所）依證交法第93條規定設立，依證交法第138 條、第158 條、第161 條規定訂定集中市場交易各項辦法，並為監督管理，故被告指摘「原告出售系爭股票有人為操作、虛偽安排、蓄意移轉股權給特定買受人庚○投資股份有限公司（以下簡稱庚○公司）」之違章犯罪事實遽為案關行政處分之製作，未經證期局、該管司法機關先決，有未經授權而違背行政法規有關專屬管轄或缺乏事務權限者之重大違背法令。
㈡原處分有「所要求或許可行為構成犯罪者」之重大違背法令：
被告所指摘「原告出售系爭股票有人為操作、虛偽安排、蓄意移轉股權給特定買受人庚○公司之操縱行為」，即有證交法第155 條第l 項犯罪事實及所得稅法第66條之8 規定關於行政法義務違反之違章事實，姑且不論構成要件存在與否，既有同一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務之法律競合，竟未優先移送司法機關，遽為案關行政處分，有「所要求或許可行為構成犯罪者」之重大違背法令。
㈢原處分有「未依行政程序法第96條規定製作書面行政處分」之重大瑕疵違背法令：
以98年2月24日之94年度裁罰書（見原告101年9月3日行政訴訟綜合辯論意旨整理狀附件四）為例，其違章事實欄僅記載：「受處分人辦理94年度綜合所得稅結算申報時，短漏報營利及薪資等所得合計152,960,500 元，致短漏所得稅額30,730,700元，違反所得稅法第71條第1 項規定，案經本局中正稽徵所查得，有下列證據可憑，違章事證明確。」未記載係因原告有所得稅法第66條之8 違章構成要件而調整所得，其非關94年度裁罰處分違章事實，違反法律明確性原則，影響原告依法救濟之攻防、判斷；95年度、96年度有相同重大瑕疵違背法令。
㈣被告遽論「系爭94年5月9日、10日、11日、12日原告出售上
市己○股票49,000,000股有人為操作、虛偽安排、蓄意移轉股權給特定買受人庚○公司」之違章犯罪事實，據為案關行政處分，有根據「錯誤事實」製作及違背誠實信用原則，原處分有重大瑕疵違背法令：
⒈94年度股東常會固宣告94年度股利，但95、96年度股利根本
不存在，本件處分卻逕對95、96年度補稅處罰，為錯誤事實。又94年度股東會雖宣告94年度股利，並非謂原告於94年4月18日股東常會後即取得94年度股利之分配權，94年度股利依公司法第235 條第1 項、第240 條第5 項係分配給94年6月28日除息基準日股東名簿登記股東，原告及其配偶早於94年5 月間在集中市場出售系爭股票49,000,000股，無從取得94年度股利，更遑論95年度、96年度股利，「故意規避即無期待可能性」，有阻卻故意責任事由。
⒉原告及其配偶與庚○公司分別透過證券商台灣丁○證券股份
有限公司（以下簡稱丁○證券公司）城中分公司向集中市場下賣出單、買進單，經證交所電腦自動撮合成交，再由證券商、證交所、臺灣集中保管結算所股份有限公司（以下簡稱集保公司）交割，原告將其49,000,000股己○公司股票出售給證交所，透過證券商以證券商名稱（行紀業務），於當日交割，並取得股款，原告及其配偶與庚○公司依證交法規定，不會成為交易之買方及賣方，庚○公司並無向原告支付股款之義務，又庚○公司並非證交法第22條之2第3款之特定買受人，所稱「取巧安排蓄意出售於受控之庚○公司」即為錯誤之事實。
⒊原告第1次借貸270,000,000元，固分別向關係企業調度及抵
暫付款，庚○公司均以「股東往來」消費借貸登帳，第2 次消費借貸（94年5 月10日）267,849,688 元，第3 次消費借貸（94年5 月11日）265,358,063 元，第4 次消費借貸（94年5 月12日）251,155,800 元，其消費借貸資金來源分別來自原告出售系爭股票，庚○公司既以「股東往來」借貸取得資金1,033,363,551 元，向證交所購進系爭股票49,000,000股，該「股東往來債務」已申報於營利事業所得稅結算申報表之資產負債表，故被告稱「庚○公司無自有資金即購入鉅額股票，明顯不合常規」即為錯誤事實。
㈤原處分有「裁罰處分先於補稅處分」製作及「先行製作補稅處分再通知陳述意見」違反行政程序之重大違背法令：
⒈被告97年10月3日始以財北國稅中正綜所二字第0970205926
號函、第0000000000號函、97年11月28日以財北國稅中正綜所二字第0970207262號函分別通知94年度、95年度、96年度漏報營利所得30,730,700元、25,253,013元、32,939,550元，依行政程序法第102 條、第105 條第3 項規定陳述意見，而94年度核定補徵本稅卻早於97年10月1 日作成，先行製作補稅處分再通知陳述意見，與行政程序法第102 條規定有違（分別見原告101 年9 月3 日行政訴訟綜合辯論意旨整理狀附件八、九、十、一）。
⒉又被告94年度、95年度、96年度違章裁罰日期為98年2月24
日，而95年度、96年度應補本稅核定日期卻遲至98年3 月5日作成，有先行製作「裁罰形成處分」再核定製作「本稅確認處分」，有違背誠實信用原則之重大瑕疵違背法令（分別見原告101 年9 月3 日行政訴訟綜合辯論意旨整理狀附件四至六、二至三）。
㈥原處分誤認臺灣證券交易所股份有限公司上市證券鉅額買賣
辦法（以下簡稱證交所上市證券鉅額買賣辦法）所訂證券交易制度為「私法契約」自治行為而認原告出售系爭股票有人為操作、虛偽安排、蓄意移轉股權給特定買受人庚○公司之違章犯罪事實，有重大瑕疵違背法令：
原告並非集中市場參加人，無法參與下單及交割，必須委託證券商在集中市場出售己○公司股票，證券商接受原告委託圈存賣出股票，以自己名義（行紀業務）在集中市場經由電腦下賣出單，經由證交所電腦自動撮合機制撮合交易，原告與庚○公司均委由證券商以行紀形式出售給集中市場或由集中市場買進，原告與庚○公司間並無「買賣」，並無「要約、承諾」之意思表示一致，被告指摘「原告出售系爭股票有人為操作、虛偽安排、蓄意移轉股權給特定買受人庚○公司」之違章事實為錯誤事實，與該辦法規範之交易制度、交易事實不符。且被告提供交易流程圖竟無集中市場，為違反證交法第150 條之場外交易，其認「證交所上市證券鉅額買賣辦法」交易制度原告與庚○公司有系爭買賣、有股權移轉，同時移轉94年度、95年度、96年度股利給庚○公司等錯誤事實，即可證得。
㈦原處分「未依行政罰法第7 條、第8 條、第11條第1 項規定
具體調查個案該當故意、過失責任遽處補稅行政罰鍰」有重大違背法令：
所得稅法第66條之8 構成要件之適用，原告僅負故意責任。
被告認「原告出售系爭股票有人為操作、虛偽安排、蓄意移轉股權給特定買受人庚○公司」之違章事實，屬不存在錯誤事實，無從適用所得稅法第66條之8 規定，依法不應補稅。
庚○公司於94年5 月9 日、10日、11日、12日分4 批透過證券商向集中市場以預付股款方式買進系爭己○公司股票，均於買進當日下午2:30交割完畢，被告指摘庚○公司有藉資金循環使用方式虛偽付款給原告，為錯誤事實，有未具體調查個案遽處補稅之重大違背法令。
㈧被告本無證交法「證交所上市證券鉅額買賣辦法」關於上市
有價證券集中市場買賣移轉專屬管轄權，逕認「原告出售系爭股票有人為操作、虛偽安排、蓄意移轉股權給特定買受人庚○公司之違章犯罪事實，引證為他人或自己規避減少納稅義務者」其行政處分有重大瑕疵之違背法令：
系爭94年5月9日、10日、11日、12日原告出售上市己○公司股票49,000,000股，原告並無受配94年度股利之權利，無從「移轉」94年度股利，更無法移轉當時根本不存在之95年度、96年度股利，庚○公司為94年6 月28日除息基準日股東名簿之股東，不論向任何人購進己○股票，一定受配己○公司94年度股利，原告出售系爭股票與庚○公司94年6 月28日受配己○公司94年度股利並無法律之關聯性。況且被告對證交所依證交法授權所訂證交所上市證券鉅額買賣辦法及其相關細則，無管理監督事務權限，無能力、無從對「原告出售系爭股票有無人為操作、虛偽安排、蓄意移轉股權給特定買受人庚○公司」作判斷，被告處分有重大違背法令。
㈨「證期局所轄證交所4 次函覆原告」具體指明原告並無違反
「證交所上市證券鉅額買賣辦法」等規定，無虛偽移轉股權之前提事實，原處分有認定事實及違反專屬管轄權之重大違背法令：
證交所第1次於101年l月2日以台證交字第1000040096號函覆原告，具體指明「系售94年5月9日、10日、11日、12日原告出售上市己○股49,000,000股」係依「證交所上市證券鉅額買賣辦法」證交法所訂交易制度完成，並非私法自治契約行為；第2次於101年3月30日以台證交字第1010005898 號函覆原告，依來函說明段二「二、94年5 月間鉅額逐筆交易採電腦自動交易，由參加買賣證券經紀商輸入投資人之委託至本公司電腦主機後，電腦自動交易系統於交易時間內，依委託買賣別、價格、數量，按附件二本公司上市證券鉅額買賣辦法第6 條撮合原則成交（此為當時法規，亦非現行規定）。
」具體指明系爭交易無人為操作、蓄意移轉股權給特定買受人庚○公司之違章犯罪事實；第3 次於101 年5 月18日台證交字第1010010760號函覆原告，具體指明94年4 月30日證券戶為13,779,023戶，可悉「系爭94年5 月9 日、10日、11日、12日原告出售上市己○股票49,000,000股」，其潛在可能之買方委託證券戶有13,779,022戶，透過電腦自動撮合，無人為操作、蓄意移轉股權給特定買受人庚○公司之違章事實；第4 次於101 年6 月8 日台證交字第1010011700號函覆原告「台端前曾多次來函，本公司均已就本公司鉅額交易制度函復並說明。至台端與國稅局間所爭執之『虛偽安排人為交易』等節，主要適用法令並非本公司之規章，且全案已繫屬於行政法院，調查事實證據與判斷特定具體鉅額交否涉及規避其他法令所定義務，以及是否該當法定要件，應屬法院之權責，本公司無認定權限及義務。請諒查。」，具體指明，經有專屬管轄權及事務權限函覆原告，並無「原告出售系爭股票有人為操作、虛偽安排、蓄意移轉股權給特定買受人庚○公司」之違章事實，如有上開違法行為，應由該管司法機關依刑事法律審判先決，如未經刑事處罰，且涉「為他人或自己規避稅負減少納稅義務者」始由被告租稅管轄。
㈩原處分以「原告出售系爭股票有人為操作、虛偽安排、蓄意
移轉股權給特定買受人庚○公司有規避股利所得為唯一目的之意圖及誘因，為錯誤事實」之重大違背法令：
⒈系爭己○公司為上市公司，股價無法操控，依經驗法則，原
告及其配偶若要規避稅賦，通常會同時考量股利所得及證券交易所得，其理應會採用在己○公司除息、除權基準日前出售股票，除息、除權後立刻買回之暫時性移轉方式，始可達到規避納稅稅義務之目的，然原告及其配偶於95、96年間並未以同一方式再買賣己○公司股票，顯見其根本無規避稅賦之意圖，且原告配偶更於95年7 月11日、12日間，95年度除息交易日95年7 月13日前，竟自行分3 次向集中市場以每股30元之高價購入己○股票高達1,400,000 股參與除息（其間庚○公司並未出售己○公司股票），於95年7 月14日過戶，取得95年受配每股現金股利2.75元之權利，並申報95年度營利（股利）所得3,850,000 元，益證系爭本件原告及其配偶未曾有規避股利所得之意圖（見原告101 年9 月3 日行政訴訟綜合辯論意旨整理狀附件十六至十九），否則原告配偶豈會自行選擇於除息交易日前購買需繳納股利所得之含息己○公司股票。
⒉由於上市櫃股票交易無法操控股價，原告及其配偶若有心規
避稅賦，必會同時考慮股利所得及證券交易所得之稅賦負擔，理應於94年7月29日至8月3日間（見原告101年9月3日行政訴訟綜合辯論意旨整理狀附件十五），股價低迷時買回己○股票，而由庚○公司賣出己○股票（帳列證券交易損失），但原告及其配偶並未採取在除息、除權基準日前出售股票，並於除息、除權後立刻買回暫時性移轉股票之行為模式規避稅賦，反而於股價高漲時，由庚○公司、辛○投資股份有限公司（以下簡稱辛○公司）出售己○股票獲利，此由95年、96年間辛○、庚○公司因出售己○股票獲利帳上增加「未分配盈餘－證券交易所得」高達ll7,353,873 元之應稅所得可見，足見原告及其配偶無規避稅賦之意圖。
⒊原告及其配偶於94年5 月間出售己○股票49,000,000股，得
款1,042,600,000 元，將該款貸予庚○公司，對該公司擁有該項「債權」，此「債權」業已依法申報在案，此由借款方營利事業所得稅結算申報之資產負債表可見，終結該「債權」亦需列入原告及其配偶之「遺產總額」申報，此個人財產資料已在稽徵機關掌握中。
⒋庚○公司、辛○公司分別設立於86年及93年，非新設公司，
均為專業投資公司，歷年來買賣上市櫃股票頻繁，有賺有賠，被告限縮庚○公司僅能靠增減資模式，不得以正常籌資模式，改善財務結構，實有違經驗法則及法律規定。庚○公司
94 年帳上有鉅額累積虧損127,022,944元，係因91年度曾買賣己○公司股票發生損失92,083,903元，上開累積虧損依所得稅法第66條之9第2項規定，於任何盈餘年度均可彌補，並不限於買入己○公司股票，並無減少稅負之誘因，其買賣股票並非以規避稅負為目的，而係基於「商業目的」所為正常營業行為。
⒌原告與庚○公司雖為關係人，但非證交法第22條之2 第l 項
第3 款之「特定人」，被告指摘「庚○公司為特定人」及「出售系爭股票有人為操作、虛偽安排、蓄意移轉股權給特定買受人庚○公司」涉同一行為同時觸犯所得稅法第66條之8之行政法義務違反及證交法第155 條第l 項之刑事法律犯罪行為，有抵觸司法院釋字第586 號解釋「涉及憲法所保障之資訊自主權與財產權之限制，違反憲法第23條之法律保留原則」，將使證券市場失序。
⒍系爭己○公司股票94年度、95年度、96年度股利可扣抵稅額
比率高達24.86 ％、35.96 ％、33.2％，與享有租稅優惠扣抵稅額股票之電子、生技產業有別，依經驗法則，選擇規避稅負標的股權公司，不會選擇高扣抵稅額比率股票，3 年度股利淨額為423,594,409 元，本件被告補徵原告所得稅額88,920,463元，其有效稅率甚低，並無被告所言將負擔高達40％所得稅率，藉由轉讓股份作為予以隱藏稅賦之誘因。
⒎庚○公司取得己○公司之受配股利，固得免徵營利事業所得
稅，但會增加未分配盈餘，除非有藉其他不法手段刻意讓累積之營利所得（未分配盈餘）消失，否則無法規避稅負；盈餘若不分配給股東，需加徵10％營利事業所得稅，盈餘若採分配給股東，仍應歸課個人綜合所得，除非有藉其他不法手段刻意讓累積之營利所得（未分配盈餘）消失，否則其稅負反較原告個人繼續持有為重，足見本件並無規避之動機及實益。
被告對基本事實之分析顯有錯誤，原告及其配偶並無規避稅
負之意圖及結果，此觀原告下列分別就關係人面分析、資金面分析、稅務面分析（持股分析與稅額負擔分析）、法令面分析、實質經濟利益享有之分析、綜合分析、罰鍰分析等亦明（見本院卷三第229至269頁）：
⒈關係人面分析：被告認定原告與庚○公司系爭集中市場鉅額
逐筆交易為「特定人」買方庚○公司與賣方原告「個別事先洽定」配對交易，並推論系爭交易為「受控交易」，顯與證交所函覆行為時鉅額「逐筆交易」制度基本事實不符，蓋本件非屬受控交易，任何人只要委託證券商經由台灣證券交易所的公開競價機制，都有機會以當時的合理價格買入鉅額買賣之標的股票，被告之認定，有違鉅額買賣逐筆交易制度。⒉資金面分析：被告認庚○公司因資本額小即率斷無資力購買系爭己○股票之論述，有違邏輯、證據、經驗法則。
⑴蓋資本額大小與購買資力無必然關係，購買資力大小與資本
額大小係兩個不同事項，購買力之大小，除衡量資本額大小外，尚應衡量向銀行或其他團體、個人之舉債能力、信用狀態、現金或約當現金之能力、財務狀況等。
⑵庚○公司由集中市場購進己○公司股票，與原告在集中市場
出售己○公司股票，係兩個獨立事件，原告係與庚○公司分別獨立與其委託證券商交割清算。庚○公司與原告間或有資金借貸，純為理財之需要，與系爭4筆交易無涉 。
⑶庚○公司設立於86年，辛○公司成立於93年，均為專業投資
公司，並非新設公司，歷年來買賣股票係基於「商業目的」為正常營業行為，與一般「以規避稅負為唯一目的」而設立之公司不同。
⑷庚○公司於86年5月1日成立後即從事投資業務，其投資標的
不乏己○公司股票，故本次庚○公司購買系爭股票並無特殊或異常之處。庚○公司雖因彌補虧損導致當年度無加徵10％未分配盈餘所得稅，本屬適用法律之合理結果，符合該法條之立法原意，庚○公司並未因此獲得額外之租稅利益。對原告而言，因系爭股票既已售出，買方日後是否獲利及如何課稅本與原告無關，詎被告卻以庚○公司因彌補虧損而未繳納94年度之盈餘稅而推定原告及配偶有規避稅負之意圖，顯然執不相干之事況作為認定本件事實之依據，過度主觀、武斷，要無可採。
⒊稅務面分析：
⑴持股分析：本件查獲日96年10月23日，並非96年6月30日，
故比較分析應計算至查獲日。又辛○公司於96年6月30日吸收合併庚○公司係依公司法第75條概括承受其權利義務，合併時由庚○公司移轉給辛○公司己○股票53,100,000股，移轉日為96年7月20日，有證券存褶可稽（見原告101年9月3日行政訴訟綜合辯論意旨整理狀附件二十九之4、二十九之6），被告顯認證事實有違誤，有違證據法則。且被告既採「實質課稅原則」認定課稅事實，自應將庚○及辛○公司處分系爭股票所獲之經濟利益及所繳之應納稅額一併歸屬原告，以為比較基準為是。詎被告為排除辛○公司（與庚○公司合併後為存續公司）因出售系爭股票收益所繳納之稅負列入計算實際納稅金額，竟憑空杜撰雙方另有借券之法律關係，刻意扭曲稅負比較基礎，顯失公允，應不足採。
⑵稅額負擔分析：本件若由原告及其配偶繼續持有糸爭股票，
其稅負最大可能範圍為82,169,115元（不含證交稅3,127,80
0 元），被告所指摘原告節省租稅利益223,000,000 元顯有錯誤，由辛○（庚○）公司持有系爭己○公司股票反需負擔高達346,451,326 元之稅額，遠超過原告負擔，如前所述，本件於累積營利所得（未分配盈餘）過程中，未曾刻意以會計處理方式或不當不法方式讓累積之營利所得消失，被告規避之指摘顯有錯誤，其所稱本件係以租稅規避唯一目的，亦失所附麗。且證交稅3,127,800 元係由原告及其配偶負擔之證明供參，被告錯置為庚○公司負擔。原告及其配偶若繼續持有系爭股票僅應負擔股利稅額82,169,115元，而辛○（庚○）公司持有系爭股票除實際繳納稅額44,888,320元，且依商業會計處理準則第27條以公平價值衡量之未實現利益1,507,815,030 元，隱含租稅負擔301,563,006 元，合計應負擔稅額346,451,326 元，較原告負擔稅額為高，原告並無客觀規避稅負之結果。上開尚未出售股票之未實現利益1,507,815,030 元，列於股東權益－其他項下，出售時縱採盈餘保留不分配給股東，辛○（庚○）公司亦需繳納未分配盈餘（10％）及營利事業所得稅基本稅額（10％）合計稅額負擔為301,563,006 元﹝1,507,815,030 元×（10％未分配盈餘稅額＋10％營所稅基本稅額）﹞，系爭4 批交易無規避稅負違法認知期待可能性，被告應查明未查明，顯漏未斟酌上開有利原告之事證。
⒋法令分析：財政部不得違法授權由被告自行決定調整年度，
依被告指摘之規避模式，94年5 月間股權出售時，95、96年度股利尚未宣告並不存在，無法據為規避之對象，自不在所得稅法第66-8條報備調整之範圍。
⒌本件實質經濟利益享有之分析：庚○公司由集中市場採鉅額
買賣逐筆競價方式買進己○股票，己○公司為上市公司依法發放應稅股利給辛○（庚○）公司，辛○（庚○）公司已將取得之應稅股利供其營運使用，並依法繳交10％未分配盈餘稅，該應稅股利其餘部分保留於辛○（庚○）公司之未分配盈餘，此應稅股利之資金並未回流予原告及其配偶。辛○（庚○）公司復將上開鉅額買賣買進之有價證券部分再行出售於集中市場，獲取出售有價證券利益107,912,482 元，並繳交營利事業所得稅基本稅額及未分配盈餘稅，該出售有價證券利益其餘部分，保留於辛○（庚○）公司之未分配盈餘項下，辛○（庚○）公司對系爭己○股票享有所有權權能（民法第765 條、第801 條參照），依法享有前開鉅額買賣有價證券及其應稅股利之實質經濟利益。
⒍綜合分析：本件原告及其配偶於集中市場出售系爭己○股票
，並無涉及所得稅法第66之8 條規定之構成要件事實，本件縱有被告指摘主觀不當移轉股權，亦無客觀減少租稅結果。庚○公司購買己○股票，非屬受控交易，係基於「商業目的」，並非「以規避稅負為唯一目的」。本件買賣上市公司己○股票，採鉅額逐筆交易自由競價方式，股票買賣成交價及成交對象無法指定買受人配對操控，非屬受控交易，自無所得稅法第66條之8 適用。被告限縮庚○公司僅能靠增減資模式，不得以正常投資模式，改善財務結構，實有違經驗法則及法律規定。
⒎罰鍰部分：本件被告迄於98年2 月間始核定調整補稅，原告
於辦理94、95、96年度結算申報時，並未預知會有此項核定，若強求原告應於當時即列入申報，實屬期待不可能。縱認經調整之所得亦須列入年度申報，亦應參照財政部76年5 月
6 日台財稅第0000000 號函核示意旨：以贈與論課稅之案件，稽徵機關應先通知納稅人於10日內申報之精神，在調整原告所得之後，先給予補報之機會，如仍未申報，始予處罰，較為合理。本件被告竟未注意原告對此項事後擬制之所得本無申報義務，即以漏報所得論處（94年度部分，按95、96年度所處罰鍰已遭財政部訴願決定撤銷），顯然違反所得稅法第110 條第1 項規定，無可維持。本件係事後被告依其法律見解調整所得而課稅，亦決非原告所能預知或注意，故原告於年度結算申報時，未將該項調整之所得列入申報，並無過失可言。從而，本件欠缺違章處罰之主觀要件，被告就94年度部分另處罰鍰，即屬違法之處分。
並聲明求為判決：訴願決定、復查決定及原處分不利於原告部分均撤銷。訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：㈠原告及其配偶係己○公司股東，且其配偶亦為該公司負責人
，該公司於94年4 月18日召開股東常會，決議提撥93年度盈餘分配現金股利每股1.5 元，盈餘轉增資每1,000 股配發10
0 股新股，訂定除息、除權基準日為94年6 月28日，原告及配偶旋於配發股利之前，於同年5 月9 日、10日、11日、12日分4 批以每股21.5元、21.3元、21元、21.3元出售己○公司持股共49,000,000股（原告9 日出售11,000,000股；配偶
9 日、10日、11日、12日出售1,500,000 股、12,500,000股、12,00 0,000 股、12,000,000股，合計38,000,000股）予庚○公司，成交總價1,042,600,000 元﹝（11,000,000股＋1,500,000 股）×21.5元＋12,500,000股×21.3元＋12,000,000股×21元＋12,000,000股×21.3元﹞，惟庚○公司向原告及其配偶購入股票並未實際給付買賣股款，係由原告及其配偶所投資之家族公司辛○公司、壬○公司，於94年5 月6日（購入第1 批股票前3 日）以償還訴願人股東往來170,000,000 元、100,000,000 元合計270,000,000 元名義匯款予庚○公司，庚○公司帳記「股東往來- 甲○○」249,000,00
0 元及沖抵暫付款21,000,000元，作為庚○公司94年5 月9日向原告及其配偶購入第1 批己○公司股票12,500,000股（原告11,000,000股、配偶1,500,000 股）之價金，原告及其配偶得款後，旋於同年月10日將所收股款全數再回存予庚○公司，帳記「股東往來- 甲○○」，復以同樣方式往來操作同年5 月10日、11日、12日之交易，嗣原告及其配偶於同年月13日將所收股款，復轉回其所投資之家族公司辛○公司3,000,000 元及壬○公司251,743,740 元，帳列「股東往來-甲○○」，是庚○公司並未實際給付買賣股款，嗣後再以獲配自己○公司之94、95年度現金股利73,640,000元、137,332,530 元，償還股東部分借款，有己○公司94年4 月18日股東常會議事錄、營利事業所得稅結算申報書相關帳載及申報資料、說明函、存摺影本等資料可稽。又庚○公司資本額僅
1 億9 千萬元，購買股款之價額高達10億4 千餘萬元，顯見庚○公司並無資力支付上開股款，且為訴願人及其配偶所明知，仍進行股份之買賣及移轉，於系爭股份交割過戶前，由原告及配偶提供自有資金予庚○公司，該公司均未支付任何股款，實有違商業交易常規。
㈡庚○公司取得94、95年度、辛○公司取得96年度（庚○公司
及司於96年6月30 日合併，辛○公司為存續公司）之股利收益，依所得稅法第42條規定不計入營利事業所得額課稅，且因財務會計認列損益之方法與稅務會計不同等原因，致庚○公司94至96年度及辛○公司96年度自行依法調整後全年所得1,142,913元、1,081,115元、2,234,616元、294,023,169元、課稅所得額0 元、0元、0元、94,340元、結算申報經核定後應納稅額0 元、0 元、0 元、14,151元，且庚○公司93年底累積虧損127,022,944 元，致94年度未分配盈餘未加徵、95年度未分配盈餘加徵10％之稅額8,685,551 元，辛○公司96年度未分配盈餘加徵10％屬原告及配偶之股利收益部分之稅額21,850,338元﹝（49,051,779元＋169,451,605 元）×10％﹞，有庚○公司及辛○公司營利事業所得稅結算申報書、核定通知書、資產負債表及未分配盈餘申報核定通知書等資料可稽。
㈢原告及其配偶將所持有己○公司股份轉讓予庚○公司等行為
，均係在己○公司94年4 月18日召開股東常會之後，並在決議股利發放基準日（94年6 月28日）之前完成，其間僅歷經短短2 個月，觀其行為時序之緊密程度及各該股東成員間之關聯性，顯係經事前規劃安排，而有將原告等2 人之高額股利所得藉由轉讓股份作為予以隱藏之動機。綜觀其行為結果，僅係將原告等2 人直接持有之己○公司股份，藉由轉讓予受渠等控制之庚○公司，而變成間接持有，除了達成原告等
2 人規避稅負之效果外，別無創造其他實質效益。㈣綜上所述，原告及其配偶甲○○藉由出售持有己○公司股份
予庚○公司，將原應由原告等2 人獲配之股利，轉由可受原告等2 人掌控之庚○公司獲配，再透過庚○公司帳列虧損及營利事業所得稅為0 元等會計上之操作，將該等股利所產生之高額40％個人綜合所得稅負，轉由適用較低稅負（先彌補累積虧損及當期損失，再繳納10％未分配盈餘稅額）之投資公司承擔，最終達成規避稅負目的，為求租稅公平，自應以其實質上經濟事實關係及所產生之實質經濟利益為準，就已具備課稅構成要件之實質經濟行為予以課稅，原核定並無不合。
㈤至稽徵機關依所得稅法第66條之8，按實際應分配或應獲配
之股利而調整多年度所得之訴訟案件，有最高行政法院100年度判字第00710 號、100 年度判字第01827 號、100 年度判字第00583 號判決等，併予陳明。
㈥並聲明求為判決駁回原告之訴。訴訟費用由原告負擔。
五、本院之判斷：本件事實概要欄所載事實，為二造所不爭執。歸納雙方之陳述，本件爭點厥為：⑴原告及其配偶是否有假藉股權移轉之取巧安排，不當規避其因獲配股利而應負擔之綜合所得稅？⑵被告按實際應獲配之股利調整，核定調增系爭營利所得，分別補徵94至96年度稅額30,727,900元、25,253,013元、32,939,550元，並處94年度罰鍰15,364,928元，是否適法有據？茲分述如下：
㈠按「凡有中華民國來源所得之個人，應就其中華民國來源之
所得，依本法規定，課徵綜合所得稅。」、「個人之綜合所得總額，以其全年左列各類所得合併計算之：第一類：營利所得：公司股東所獲分配之股利總額……應按股利憑單所載股利淨額或盈餘淨額與可扣抵稅額之合計數計算之；……。」、「納稅義務人之配偶，及合於第17條規定得申報減除扶養親屬免稅額之受扶養親屬，有前條各類所得者，應由納稅義務人合併報繳。」、「個人或營利事業與國內外其他個人或營利事業、教育、文化、公益、慈善機關或團體相互間，如有藉股權之移轉或其他虛偽之安排，不當為他人或自己規避或減少納稅義務者，稽徵機關為正確計算相關納稅義務人之應納稅額，得報經財政部核准，依查得資料，按實際應分配或應獲配之股利、盈餘或可扣抵稅額予以調整。」、「納稅義務人應於每年5月1日起至5月31日止，填具結算申報書，向該管稽徵機關，申報其上一年度內構成綜合所得總額或營利事業收入總額之項目及數額，以及有關減免、扣除之事實，並應依其全年應納稅額減除暫繳稅額、尚未抵繳之扣繳稅額及可扣抵稅額，計算其應納之結算稅額，於申報前自行繳納。但短期票券利息所得之扣繳稅款及營利事業獲配股利總額或盈餘總額所含之可扣抵稅額，不得減除。」行為時所得稅法第2 條第1 項、第14條第1 項第1 類、第15條第1 項前段、第66條之8 、第71條第1 項分別定有明文。次按「涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神：依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之。」復為司法院釋字第420 號解釋所明揭。再按「租稅法所重視者，應為足以表徵納稅能力之經濟事實，而非其外觀之法律行為，故在解釋適用稅法時，所應根據者為經濟事實，不僅止於形式上之公平，應就實質上經濟利益之享有者予以課稅，始符實質課稅及公平課稅之原則。」「有關課徵租稅構成要件事實之判斷及認定，應以其實質上經濟事實關係及所產生之實質經濟利益為準，而非以形式外觀為準，否則勢將造成鼓勵投機或規避稅法之適用，無以實現租稅公平之基本理念及要求。」亦有改制前行政法院81年判字第2124號判例及82年度判字第2410號判決可資參照，合先敘明。
㈡又按憲法第19條規定：「人民有依法律納稅之義務」，係指
人民有依法律所定要件負繳納稅捐之義務或享減免繳納之優惠而言，此即所謂租稅法律主義。又行為時所得稅法第2 條第1 項、第14條第1 項規定，對營利所得應課徵綜合所得稅之要件已予明定，苟符合前開要件，稅捐機關對之核課綜合所得稅，即合乎租稅法律主義之要求，至如何認定納稅義務人有營利所得，則屬事實認定問題。再按租稅規避與合法規劃節稅不同，節稅係依據稅捐法規所預定之方式，規劃減少稅捐負擔之行為，如申報列舉扣除額等以降低綜合所得淨額及應納稅額；反之，租稅規避則是利用稅捐法規所未預定之異常的或不相當的法律形式，意圖減少稅捐負擔之行為，亦即利用民法上私法自治，特別是契約自由原則，如故意藉股權之移轉或不合常規之安排，不當為自己或他人規避或減少納稅義務，以減輕稅捐負擔，取得租稅利益，但實質上卻違反稅法立法者租稅負擔之意旨，兩者有顯著的不同。再按租稅法所重視者，應為足以表徵納稅能力之經濟事實，而非其外觀之法律行為，故在解釋適用稅法時，所應根據者為經濟事實，不僅止於形式上之公平，應就實質上經濟利益之享受者予以課稅，始符實質課稅及公平課稅之原則。又有關課徵租稅構成要件事實之判斷及認定，自亦應以其實質上經濟事實關係及所產生之實質經濟利益為準，而非以形式外觀為準，否則勢將造成鼓勵投機或規避稅法之適用，無以實現租稅公平之基本理念及要求。復因課稅對象的經濟活動複雜，難以法律加以完整規定，故為實現衡量個人之租稅負擔能力而課徵租稅之租稅公平主義，並防止規避租稅而確保租稅之徵收，在租稅法之解釋及課稅構成要件之認定上，如發生法律形式、名義或外觀與真實之事實、實態或經濟負擔有所不同時，則租稅之課徵基礎，應著重於事實上存在之實質，此為租稅法學通稱之實質課稅原則之意涵。爰此，對於在經濟實質上已具備課稅構成要件者，雖行為人蓄意使外在之外觀或形式不具備課稅要件，仍宜對其課稅，合先敘明。
㈢本件原告及其配偶甲○○係己○公司股東，其配偶亦為該公
司負責人，在己○公司94年4 月18日召開股東常會（有己○公司94年4 月18日股東常會議事錄、公開資訊觀測站提供公開資訊可稽；見原處分卷第141 頁、本院卷三第83、84頁），決議提撥93年度盈餘分配現金股利每股1.5 元，盈餘轉增資每1,000 股配發100 股新股，訂定除息、除權基準日為94年6 月28日（有己○公司股利分派公告資料彙總表、公開資訊觀測站提供公開資訊可稽；見原處分卷第82頁、本院卷三第85、86頁），原告及配偶旋於配發股利之前，於同年5 月
9 日、10日、11日、12日分4 批以每股21.5元、21.3元、21元、21.3元依證交所上市證券鉅額買賣辦法於盤中出售鉅額己○公司持股共49,000,000股（原告11,000,000股、配偶38,000,000股），雖透過證券商丁○證券公司城中分公司下單出售，惟同時安排由買受人家族投資公司庚○公司透過證券商丁○證券公司城中分公司下單買進，買賣雙方經證交所撮合後成交總價1,042,600,000 元（21.5元×12,500,000股＋
21.3元×12,500,000股＋21元×12,000,000股＋21.3元×12,000,000股）。又庚○公司向原告及其配偶購入股票並未實際給付買賣股款，第1 批係由原告及其配偶所投資之家族公司辛○、壬○公司，於94年5 月6 日（購入第1 批股票前3日）以償還原告配偶股東往來170,000,000 元、100,000,00
0 元合計270,000,000 元名義匯款予庚○公司，庚○公司帳記「股東往來- 甲○○」249,000,000 元及沖抵暫付款21,000,000元，作為庚○公司94年5 月9 日向原告及其配偶購入第1 批己○公司股票12,500,000股（申請人11,000,000股、配偶1,500,000 股）之價金268,844,062 元（成本及費用），原告及其配偶得款267,849,688 元（收入減證券交易稅及費用所實收金額）後，旋於同年月10日將所收股款267,849,
688 元全數再回存予庚○公司，帳記「股東往來- 甲○○」，再作為庚○公司同年月10日向原告配偶購入第2 批己○股票12,500,000股之價金266,343,187 元（成本及費用），原告配偶於交易當日取得股款265,358,063 元（收入減證券交易稅及費用所實收金額），於同年月11日將所收股款265,358,063 元全數再回存予庚○公司，帳記「股東往來- 甲○○」，再作為庚○公司同年月11日再向原告配偶購入第3 批己○股票12,000,000股之價金252,088,200 元（成本及費用），原告配偶於交易當日取得股款251,155,800 元（收入減證券交易稅及費用所實收金額），於同年月12日將所收股款251,155,800 元全數再回存予庚○公司，帳記「股東往來- 甲○○」，再作為庚○公司同年月12日再向配偶購入第4 批己○股票12,000,000股之價金255,689,460 元（成本及費用），原告配偶於交易當日取得股款254,743,740 元（收入減證券交易稅及費用所實收金額），於同年月13日將所收股款254,743,740 元全數，復轉回其所投資之家族公司辛○公司3,000,000 元及壬○公司251,743,740 元，均帳列「股東往來- 甲○○」，庚○公司購入股票資金來源係以原告配偶匯入首筆資金往來操作至最後一筆交易完成，又庚○公司係以原告及其配偶匯款予庚○公司之資金1,054,363,551 元（270,000,000 元＋267,849,688 元＋265,358,063 元＋251,155,
800 元）支付股款1,042,964,909 元（含成本及費用；268,844,062 元＋266,343,187 元＋252,088,200 元＋255,689,
460 元），嗣後再以獲配自己○公司之94、95年度現金股利73,640,000元、137,332,530 元，償還股東部分借款等情，有己○公司94年4 月18日股東常會議事錄、營利事業所得稅結算申報書相關帳載及申報資料、總分類帳、轉帳傳票、說明函、存摺影本等資料附卷可稽（見原處分卷第98至141 頁），洵堪認定。原告將系爭股票出售予庚○公司，合理目的應係取得股款，然其實際情形，卻係由原告及其配偶以股東往來方式，提供資金予其家族公司辛○、壬○公司，再由庚○公司以股東往來方式向辛○、壬○公司取得該資金，用以支付股款，故該股款之來源，實際係由原告提供，原告將資金借予他人，用以購買自己之股票，實欠缺合理性。是庚○公司形式上看起來雖有給付股款，惟實際上則無給付股款之實。
㈣原告雖稱：其與庚○公司均委由證券商以行紀形式出售給集
中市場或由集中市場買進，原告並非以庚○公司為特定對象出售系爭股票，原告與庚○公司間並無「要約、承諾」之意思表示一致，亦無「買賣」契約存在，被告指摘「原告出售系爭股票有人為操作、虛偽安排、蓄意移轉股權給特定買受人庚○公司」為錯誤事實云云。惟查：己○公司為上市公司，雖原告及其配偶賣出股權與庚○公司買入股權，須依上市證券買賣辦法及相關規定，向證券經紀商申報買進、賣出，且須透過證交所電腦連線系統通知證券集中保管事業，按申報賣出之有價證券對委託人之有價證券集中保管帳戶辦理圈存，最後透過證券交易所鉅額買賣採電腦自動交易逐筆撮合成交之形式。惟本件實際情形則是：原告及其配偶賣出及庚○公司買入，均係委託證券商同一家證券商、下單時間（分
4 日，買與賣者每批僅差1 至2 分、成交股數買與賣者每批下單數量均相同、成交價格買與賣者下單價格亦均相同，此有被告100 年10月13日財北國稅法二字第1000249779號函請丁○證券公司城中分公司查明原告及其配偶、庚○公司委託時間、下單資料【時間、筆數、數量、單價（有無以某一價格下單）】、成交資料（時間、筆數、數量、單價），經丁○證券公司100 年10月24日以丁○證字第1000000412號函說明並檢附委託書、該公司97年3 月7 日（97）丁○證字第04
5 號函及本日客戶成交資料查詢等資料；及被告100 年10月13日財北國稅法二字第1000249780號函請證交所查明己○公司上開各日成交時（9 日上午11點32分、10日、11日、12日上午9 點32分）鉅額買賣價格範圍，有無其他鉅額買賣申報者、逐筆撮合成交者，其數量及單價各為何？經證交所100年10月21日以臺證密字第1000033671號函說明並檢附股票鉅額買賣價格範圍表、普通交易揭示檔等資料可稽（見原處分卷第282 至305 頁）。再觀之庚○公司支付股款之資金，均由原告及其配偶所提供等情，顯見原告及其配偶與庚○公司之系爭股票交易，係事先經過精密安排，與一般上市公司股票交易，係經由撮合由不特定人買受之情形有別。
㈤庚○公司資本額僅1億9千萬元（見原處分卷第84頁），購買
股款之價額高達10億4 千餘萬元，可知庚○公司並無資力支付上開購買股票價款，而原告及其配偶明知庚○公司無自有資金支付價款，仍進行股份之買賣及移轉，於系爭股份交割過戶前，由原告及配偶提供自有資金予庚○公司，該公司均未支付任何股款，實有違商業交易常規。且於嗣後再由庚○公司以自己○公司獲配之資金償還欠款，顯係為租稅規避所作之安排。
㈥又庚○公司之股東為原告、其配偶甲○○、子乙○○及子丙
○○、辛○公司等，94年度資本額合計190,000,000元（原告持股：1.053％、其配偶持股：1.053％、子乙○○持股：
5.263％、丙○○持股：3.158％及辛○公司持股：89.473％），又辛○公司資本額10,000,000元（原告配偶持股：10％、子乙○○持股：40％、子丙○○持股：40％及第三人戊○○持股：10％），足見庚○公司實為關係密切之股東所掌控之家族企業，且對於該公司之營業、投資、理財決策顯有絕對之控制權。原告及配偶未以成立新公司之安排作為規避稅負之工具，係因如以成立之新公司收取己○公司股利，雖不須課徵營利事業所得稅，但要繳納10％未分配盈餘，且須支付成立新公司之費用，原告及其配偶遂以93年底尚有累積虧損127,022,944 元（庚○公司94年12月31日資產負債表；見原處分卷第58頁）之家族公司庚○公司為租稅規避所作之安排。庚○公司取得94、95年度、辛○公司取得96年度（庚○公司及辛○公司於96年6 月30日合併，辛○公司為存續公司）之股利收益，依所得稅法第42條規定不計入營利事業所得額課稅，且因財務會計認列損益之方法與稅務會計不同等原因，致庚○公司94至96年度及辛○公司96年度自行依法調整後全年所得1,142,913 元、1,081,115 元、2,234,616 元、294,023,169 元、課稅所得額0 元、0 元、0 元、94,340元、結算申報經核定後應納稅額0 元、0 元、0 元、14,151元，且庚○公司93年底累積虧損127,022,944 元，致94年度未分配盈餘未加徵、95年度未分配盈餘加徵10％之稅額8,685,
551 元，辛○公司96年度未分配盈餘加徵10％屬原告及配偶之股利收益部分之稅額21,850,338元﹝（49,051,779元＋169,451,60 5元）×10％﹞，有庚○公司及辛○公司營利事業所得稅結算申報書、核定通知書、資產負債表及未分配盈餘申報核定通知書等資料附原處分機關卷可稽。又原告及其配偶將所持有己○公司股份轉讓予庚○公司等行為，均係在己○公司94年4 月18日召開股東常會之後，並在決議股利發放基準日6 月28日）之前完成，其間僅歷經短短2 個月，觀其行為時序之緊密程度及各該股東成員間之關聯性，顯係經事前規劃安排，而有將原告等2 人之高額股利所得藉由轉讓股份作為予以隱藏之動機。綜觀其行為結果，僅係將原告等2人直接持有之己○公司股份，藉由轉讓予受渠等控制之庚○公司，而變成間接持有，除了達成原告等2 人規避稅負之效果外，別無創造其他實質效益。而原告及其配偶如未將系爭股票於除息、除權基準日前出售予庚○公司，其獲得己○公司發放巨額股利後，其應負擔之所得稅率高達40％，故原告於除息、除權基準日前，將系爭股票虛偽轉讓予庚○公司，自屬稅捐規避行為。
㈦原告及其配偶94年度移轉己○公司股數49,000,000股予庚○
公司，原告及其配偶94年度原應分配己○公司現金股利（每股1.5元）及分配無償配發股數4,900,000股（每1,000股無償配發100 股），獲配營利所得為152,953,500 元﹝總額（49,000,000股×現金股利1.5 元）＋（49,000,000股×100股÷1,000 股×10元）＋可扣稅額30,453,500元﹞及可扣稅額30,453,500元；95年度初原告及其配偶實際股數應為53,900,000股（49,000,000股＋4,900,000 股），嗣後庚○公司於95年度配發現金股利前賣出己○公司股數910,000 股，惟庚○公司94年度配股前已自行購入己○公司股數100,000 股，被告以無法區分庚○公司賣出股數910,000 股有多少股分別為原告及其配偶或庚○公司所有，故按平均股數計算庚○公司出售原告及其配偶股數為908,147 股【（910,000 股×53,900,000股÷﹝（49,000,000股＋100,000 股）×（1 股＋0.1 無償配股）﹞），原告及其配偶95年度原應按52,991,853股（49,000,000股＋4,900,000 股－908,147 股）分配己○公司現金股利（95年度分配現金股利每股2.5863元）；96年6 月30日與辛○公司合併，7 月26日過戶辛○公司，至
7 月31日分配現金股利時，此部分辛○公司並未有與庚○公司取得屬原告及其配偶己○公司股權混合，集保戶可區分，有己○公司股東持股證明可稽（見原處分卷第74、75頁），故原告及其配偶96年度應按52,991,853股分配己○公司現金股利（96年度分配現金股利每股3.0956元）。則被告依所得稅法第66條之8 規定及實質課稅原則，將己○公司94至96年度原應分配予原告及其配偶之股利，核定系爭營利所得，通報歸課原告綜合所得稅，藉以實現租稅公平及符合量能課稅之原則，自無不合。
㈧關於原告其餘主張不足採之說明：
⒈原告主張本件應先踐行原告及其配偶有被告所指有證交法第
155 條犯罪行為，將本件事實移由證期局、證交所及該管司法機關先決，且證交所、證期局為專屬管轄，財政部及被告對本件系爭上市公司股票交易是否有人為操作、虛偽安排出售庚○公司違章事實並無管轄權云云。惟查：本件原告及其配偶與渠等鉅額持股之營利事業間，涉有藉股權之移轉，不當為自己規避或減少納稅義務，被告依所得稅法第66條之8規定，報經財政部核准，依查得資料，按實際應分配或應獲配之股利予以調整，補徵稅額，且依稅捐稽徵法第1 條至第
3 條相關規定，被告對於核課稅捐有專屬管轄權，原處分機關自得依職權調查認定，不受證期局、證交所及所謂違反證交法第155 條之司法機關認定之事實所拘束，亦無須移由其先決。
⒉原告主張原處分有「裁罰處分先於補稅處分」製作及「先行
製作補稅處分再通知陳述意見」違反行政程序法之規定云云。惟查：被告依原告及其配偶出售予庚○公司之股數，核定原告及其配偶取自己○公司之營利所得94年度為152,953,50
0 元、95年度為186,337,026 元、96年度為218,503,384 元，97年9 月25日（94、95年度）、同年11月14日（96年度）通報被告所屬中正分局歸課綜合所得稅，經被告所屬中正分局於97年10月1 日（94、95年度）、同年11月27日（96年度）併入列印綜合所得稅核定通知書後，並由被告所屬中正分局於97年10月3 日（94、95年度）、同年11月28日（96年度）發文函請原告陳述意見，被告於98年2 月24日就原告漏報之所得，作成違章裁處書，依稅捐稽徵法施行細則第15條規定「稅捐稽徵機關依本法第50條之2 規定為罰鍰處分時，應填具罰鍰處分書及罰鍰繳款書送達受處分人；如經核定補繳稅捐時，應連同稅額繳款書送達之，其罰鍰及稅額之限繳日期並應一致。」，被告所屬中正分局將原告94至96年度綜合所得稅核定通知書及稅額繳款書，連同罰鍰裁處書及罰鍰繳款書寄發，於98年3 月10送達，以上事實有所得資料傳票、核定通知書、被告所屬中正分局請原告陳述意見之函文、裁處書、稅額繳款書、罰鍰繳款書、送達回執可稽（見本院卷三第325 至352 頁），是原告主張原處分違反行政程序法，要屬誤解。
⒊原告主張庚○公司及辛○公司歷年來均有鉅額股票進出，歷
年來均向原告及其配偶借款，從事投資業務，借貸頻繁，其借貸均有「銀行往來帳戶之資金流程」，況營利事業正常投資，並不以自有資金為限，被告以系爭股款係庚○公司以「股東往來」之借款，認定為稅捐規避，自有違誤云云。惟查：營利事業正常投資行為，如因資金不足，固得舉債支應，但具體交易是否為常規交易，必須綜合全部事實，整體觀察，本件被告認系爭股票交易為稅捐規避，主要係依上開所述各項理由，綜合觀察得出之結論，並非單純以系爭股款係合慶公司以「股東往來」之借款，即認定為稅捐規避。故原告之主張，亦不足採。
⒋原告主張前任財政部部長於立法院接受質詢時，回答「基本
上如果在公開市場買賣，除了興櫃以外，沒有不當移轉、虛偽安排、規避繳稅的問題……無法洽特定人就沒有這個問題……」，另證期局101年3月30日亦函覆原告略稱：系爭交易係在公開市場經撮合成交，非利用民法契約行為，無違反證券交易法規定等語，故本件並無所得稅法第66條之8 規定之適用云云。惟查所得稅法第66條之8 之規範意旨，係於具體個案有稅捐規避之情事時，須依實質課稅原則予以調整，並無排除上市公司股票移轉之適用。政府官員於立法院接受質詢時之一般性談話，或證期局之函覆意見，不能豁免有無稅捐規避之認定，自無拘述本院之效力。
5.原告主張庚○公司91年度曾買賣己○公司股票發生損失92,083,903元，此亦是庚○公司94年度帳上有鉅額累積虧損127,022,944元之原因，庚○公司向原告及其配偶買賣己○公司股票並非以規避稅負為目的，而係基於「商業目的」所為正常營業行為，被告限縮庚○公司僅能靠增減資模式，不得以正常籌資模式，改善財務結構，實有違經驗法則及法律規定云云。惟查：庚○公司94年度資本額190,000,000 元，而93年底累積虧損高達127,022,944 元，累積虧損已超過資本額半數之多，則庚○公司要以無息方式向股東借款，用以購買己○公司10億元股票，而達成該公司改善財務結構，顯不符合商業原則。且本件被告認系爭股票交易為稅捐規避，其理由並非純以股東借款為唯一依據，已如上述，是原告之主張，亦不足採。
6.原告主張辛○公司94至96年度出售己○公司股票之投資收益，增加辛○公司之基本稅額負擔及未分配盈餘加徵10％之稅額云云。惟查：
①原告及其配偶移轉己○公司股份予庚○公司，並非移轉予辛
○公司，辛○公司﹝96年6 月30日庚○公司與辛○公司（存續公司）合併後﹞96年7 月31日（己○公司權利分派基準日；有己○公司股利分派公告資料彙總表可稽；見原處分卷第78頁）持有己○公司實際股數53,100,000股均來自庚○公司﹝己○公司股東持股證明（股務代理大華證券股份有限公司）；見原處分卷第75、76頁﹞，辛○公司於96年6 月30日庚○公司與辛○公司合併前或後，有以自行買進賣出己○公司股票，致94至96年度如有產生「出售投資收益- 己○公司」，亦非取自原告及其配偶股票，此部分如有加徵未分配盈餘10％之稅額，與本件課徵股利所得無涉，不計入本件稅額負擔影響數。
②又本件94至96年度原核定已將屬於原告及其配偶自己○公司
應獲配系爭營利所得之可扣抵稅額30,453,500元、49,284,197元、54,461,804元，分別予以調整，至庚○公司、辛○公司如因系爭股利而加徵之10％未分配盈餘稅額，或有增加辛○公司之基本稅額負擔之情事者，由於並非原告等2 人取自己○公司營利所得之可扣抵稅額，自不可列入扣抵，應屬本案核課確定後，是否由辛○公司另案辦理退稅之問題。
㈨至原告稱：原告及配偶僅於94年5 月間有出售系爭股票之行
為，95、96年並無出售股票之事實，則縱認94年之行為屬稅捐規避，就95年度、96年度股利亦不得一併予以調整而為補稅云云。惟查：本件被告調整歸課之股利所得，係源自己○公司應分配予原告等人之股利，而己○公司94、95、96年均有發放股利( 參原處分卷77-82 頁) ，此為原告所不爭執(參本院卷101 年9 月18日準備程序筆錄) ，本件既係經被告查得原告利用非常規交易之股權移轉等虛偽安排，規避納稅義務，乃報經財政部核准，按原告實際應分配或應獲配之股利、盈餘或可扣抵稅額予以調整，故自應就原告若無此一虛偽安排之股權交易時，應獲分配之全部股利所得予以調整，自應包含原告自移轉股權當年度起，每一年度原應自己○公司獲配之股利所得在內，均應予以調整歸課，方符經濟事實之實質課稅原則，是原告主張亦無足採。( 關於次年度所得亦應予調整歸課之例，可參最高行政法院101 判字第742 號、100 判字第710 號、第1827號判決，至本件95及96年度罰鍰部分，業已為訴願決定撤銷，附此敍明)㈩關於罰鍰部分：
1.按「納稅義務人已依本法規定辦理結算申報，但對依本法規定應申報課稅之所得額有漏報或短報情事者，處以所漏稅額
2 倍以下之罰鍰。」核定時所得稅法第110 條第1 項定有明文。又觀諸同法第66條之8 立法理由第1 點後段謂：「……至於營利事業或相關納稅義務人之行為涉及漏稅罰或行為罰部分，則依本法（例如第110 條）或稅捐稽徵法（例如第41條或第43條）相關規定處罰。」，可見納稅義務人如有藉投資所得適用稅率高低之不同，將高稅率者應獲配之股利、盈餘及可扣抵稅額，移轉為低稅率或免稅者所有，不當規避或減少納稅義務之情形，稅捐稽徵機關為正確計算相關納稅義務人之應納稅額，除得依所得稅法第66條之8 規定，報經財政部核准後，依查得資料按納稅義務人實際應獲配之股利、盈餘或可扣抵稅額予以調整外，對於納稅義務人之行為涉及漏稅罰或行為罰部分，仍應依所得稅法或稅捐稽徵法相關規定處罰。
2.原告及其配偶94年間假藉股權移轉之取巧安排，將原應獲配之營利所得轉換為營利事業之股利，不當為自己規避綜合所得稅納稅義務，具有主觀上漏報系爭營利所得之故意。為求租稅公平，除應以其實質上已具備課稅構成要件之經濟事實加以課稅外，其因而致生漏稅之結果，符合所得稅法第110條第1 項規定之構成要件。從而，被告審酌原告違章情節輕重與稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表，94年度罰鍰原處分依首揭規定按所漏稅額30,730,700元依有無股利憑單及扣繳憑單分別處0.2 倍及0.5 倍罰鍰15,364,928元〔30,730,700元×（7,000 元×0.2 倍＋152,953,500 元×0.5 倍）÷152,96 0,500元〕，並無違誤。
綜上，原告所訴，核無足採。從而，原處分補徵94至96年度
稅額30,727,900元、25,253,013元、32,939,550元，並處94年度罰鍰15,364,928元，並無不法，此部分訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分（含復查決定）不利於原告部分，為無理由，應予駁回。至原告另聲請就「持股分析」及「稅額負擔分析」之計算，委由中華民國會計師公會全國聯合會鑑識會計委員會或全國各大專院校相關財稅系所鑑定乙節，查原告及其配偶涉有藉股權之移轉，不當規避納稅義務，被告依所得稅法第66條之8規定，報經財政部核准，依查得資料，按實際應分配或應獲配之股利予以調整，補徵稅額，其事證明確，已如上述，原告所請核無必要，併予陳明。
六、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 8 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 畢乃俊法 官 陳金圍
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 101 年 11 月 8 日
書記官 劉道文