臺北高等行政法院判決
100年度訴字第1521號100年12月15日辯論終結原 告 群益金鼎證券股份有限公司代 表 人 劉敬村（董事長）訴訟代理人 卓隆燁 會計師複代理人 何嘉容 會計師被 告 財政部臺北市國稅局代 表 人 陳金鑑（局長）訴訟代理人 趙錦藝上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國10
0 年7 月7 日台財訴字第10000226020 號（案號：第00000000號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：㈠緣原告民國92年度營利事業所得稅結算申報，原列報營業收
入新臺幣（下同）1,740,162,256,797 元、各項耗竭及攤提56,378,978元、停徵之證券、期貨交易所得負1,004,727,39
4 元、人才培訓支出7,089,313 元、可抵減稅額2,126,794元及本年度抵減稅額2,126,794 元，經被告分別核定1,740,921,009,298 元、44,495,644元、負1,804,906,890 元、2,971,557 元、891,467 元及891,467 元，併同其餘調整，補徵應納稅額141,177,738 元。另92年度股東可扣抵稅額帳戶變動明細申報表，列報期初餘額362,569,956 元、分配股利總額所含之可扣抵稅額229,667,284 元及超額分配可扣抵稅額0 元，經被告分別核定299,802,427 元、189,775,591 元及39,891,693元，應補稅額39,891,693元。原告不服，申請復查，經被告以100 年4 月6 日財北國稅法一字第1000207156號復查決定就92年度營利事業所得部分，追認人才培訓支出991,987 元、可抵減稅額297,596 元及本年度准予抵減稅額297,596 元，其餘復查駁回；92年度股東可扣抵稅額帳戶部分，追認期初餘額140,983,691 元、扣繳稅額7,675,244元、分配股利總額所含之可扣抵稅額229,667,284 元、「依公司法或其他法令規定，提列之法定盈餘公積、公積金、公益金或特別盈餘公積所含之當年度已納營利事業所得稅額」13,786,512元、「依公司或合作社章程規定，分派董理監事職工之紅利或酬勞金所含之當年度已納營利事業所得稅額」3,000,684 元及追減超額分配可扣抵稅額39,891,693元。原告就92年度營利事業所得稅有關核定營業收入、各項耗竭及攤提、及出售有價證券收入應分攤交際費、利息支出等部分，猶表不服，提起訴願，經訴願決定駁回，遂提起本件訴訟。
㈡本件處分作成時原告名稱為「群益證券股份有限公司」，嗣
原告於100 年7 月12日申請公司名稱變更登記，經濟部以10
0 年7 月13日經授商字第10001156620 號函核准變更新公司名稱為「群益金鼎證券股份有限公司」。
二、原告主張：㈠爰就本件爭議逐項陳述如下。
㈡營業收入－調增1,044,400,000 元，未扣除認購權證履約成本，誤調增自留額，及未合理歸屬證券交易所得屬性：
⒈原告發行認購權證之履約方式，有現金結算及證券給付等二
類，前者係原告於投資人提出履約申請時，以現金方式匯入投資人帳戶中；至於後者，則係原告於投資人提出履約申請時，透過集保公司將標的股票轉入投資人帳戶中。原告遂行認購權證履約而交付投資人之現金或標的股票，既為其發行認購權證必須履行之義務，是以，原告於認購權證投資人履約時所交付其現金或標的股票等支出為原告履約成本，應直接歸屬減除計算認購權證發行所得額，方為適法。茲就認購權證之應計履約成本舉例說明如下：
┌─┬──┬───┬──┬──┬───┬─────┐│權│認購│原處分│標的│標的│投資人│認列權利金││證│權證│機關核│證券│證券│履約方│收入同時應││類│價款│定應稅│履約│市場│式 │認列之履約││別│ │權利金│價 │價格│ │成本 ││ │ │收入 │ │ │ │ │├─┼──┼───┼──┼──┼───┼─────┤│認│2元 │2元 │10元│8元 │不予履│無 ││購│ │ │ │ │約 │ ││權│ │ │ ├──┼───┼─────┤│證│ │ │ │15元│1.現金│現金支付投││ │ │ │ │ │結算取│資人之5 元││ │ │ │ │ │得差價│應列入履約││ │ │ │ │ │5元 │成本 ││ │ │ │ │ ├───┼─────┤│ │ │ │ │ │2.以10│發行人自公││ │ │ │ │ │元價格│開市場取得││ │ │ │ │ │取得15│之股票購入││ │ │ │ │ │元市價│價格與投資││ │ │ │ │ │之股票│人履約價格││ │ │ │ │ │ │差額 │└─┴──┴───┴──┴──┴───┴─────┘⒉被告於核定本件營業收入總額時，雖核認應稅權利金收入1,
044,400,000 元（包含對外發行價款860,721,000 元及自留額度183,679,000 元），卻僅承認發行費用4,898,393 元（訴願決定書第7 頁倒數第1 行參照），未將投資人執行認購權證權利，投資人選擇以現金履約成本，及原告實物履約成本（證物一），一併核認轉列追加營業成本，列示如下：
┌──┬──┬─────┬─────┬──────┐│名稱│履約│履約收入 │購買成本（│履約成本 ││ │方式│ │或現金給付│ ││ │ │ │淨額） │ │├──┼──┼─────┼─────┼──────┤│群益│現金│ │4,614,111 │ 4,614,111 ││22 │履約│ │ │ ││ ├──┼─────┼─────┼──────┤│ │實物│2,030,562 │1,982,822 │（47,740） ││ │履約│ │ │ │├──┼──┼─────┼─────┼──────┤│群益│現金│ │1,550,016 │1,550,016 ││23 │履約│ │ │ ││ ├──┼─────┼─────┼──────┤│ │實物│786,240 │842,732 │56,492 ││ │履約│ │ │ │├──┴──┼─────┼─────┼──────┤│合計 │2,816,802 │8,989,681 │6,172,879 │└─────┴─────┴─────┴──────┘顯將權利金收入與認購權證履約成本密不可分之權利及義務任意割裂，不僅違反所得稅法第24條所揭收入成本配合原則，亦與司法院釋字第385 號解釋不得任意割裂意旨相悖，已有未洽，而訴願機關遞予維持，難謂有合，應予撤銷。
⒊營利事業為能正確衡量實質納稅能力，採權責發生制度，其
所認列之收入係對外發生應收經濟交易法律效果；若無對外發生商品交付之對價行為，則無應收收益可言，所得稅法第22條第1 項前段暨商業會計法第10條第2 項（證物二），足資參證。另查學者葛克昌於其著「所得稅法與憲法」中所揭櫫：「只有透過市場交易，而使財產有所增益（孳息）部分，始為所得稅課徵對象。亦即經由市場媒介，由營利基礎所產生之收入，始為課徵對象。」及「納稅義務人參與市場而有所收益，故附有社會義務，依負擔能力分擔公共支出。租稅之作用讓國家對於個人、營利參與分配得以實現。所得稅之可稅性，在於利用市場營利基礎所取得之收入。」（證物三），足見，所得只有透過市場制度所為之交易而取得者，始具可稅性，所得人始有負擔該所得之義務及合理性，即為「市場交易所得說」，合先敘明。
⒋次按行為時臺灣證券交易所股份有限公司審查認購（售）權
證上市作業程序（下稱上市作業程序）第7 條之規定，旨在規範發行人於發行認購權證前，須向投資人提出公開銷售說明書並於特定期間內向投資人公開進行募集後，再依規定檢具相關文件申請上市買賣。而行為時臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則（下稱上市審查準則）第10條之規定，旨在規範認購權證銷售完成實質標準，係以發行人自留認購權證不超過上市單位30％情況下，即銷售70％時完成公開銷售，而不需達100 ％，與銷售給單一持有人不超過上市單位10％之股權分散標準有別。茲此，前開上市作業程序第7 條所定「銷售完成」要件之一定數量，係僅要求發行人須「完成公開銷售程序」（即依規定公開銷售予一般投資人至少達預計發行單位70％），既能向證券交易所公司申請上市買賣，無涉完全銷售完成暨自留額為銷售完成之認定。況按民法第345 條之規定，買賣銷售交易須建構於不同主體下，同一主體無發生買賣銷售交易之可能，發行人無法同時為認購權證之出賣人及買受人，且其銷售認購權證僅能對一般投資人為之，始發生收取價金及交付認購權證之權利義務關係。另按最高行政法院98年度判字第340 號判決，收入認列應同時滿足收入客體「已實現」及「已賺得」等要件。本件系爭認購權證自留額183,679,000 元未對外收取任何價款，故無收入客體「已實現」之情，且該自留額為原告所持有，未發生所有權移轉交付之事實，更難謂收入客體「已賺得」。是以，系爭自留額183,679,000 元，並無滿足收入客體「已實現」且「已賺得」等要件下，完全無涉收入認列可言，訴願決定遞予維持，要無足採，應予撤銷至為明灼。被告擅將前開上市作業程序第7 點所定「銷售完成」要件，擴大解讀推定為發行量應「全部銷售完成」，並認系爭自留額度183,679,000 元係原告將認購權證銷售與原告自身，從而核定增列權利金收入，其認事用法不僅不符民法第345條所揭「買賣銷售交易須建構於不同主體」之前提，亦有悖最高行政法院98年度判字第340 號判決所揭櫫收入應滿足「已實現」且「已賺得」等要件，難謂有合。惟訴願機關卻未究明被告違誤之情，遞予維持，洵不足採，應予撤銷。
⒌另，被告及訴願機關既認定系爭自留額度183,679,000 元係
原告將認購權證銷售與原告自身，從而核定原告出賣人有「銷售」認購權證之權利金收入，惟原告既然同時為認購權證出賣人及買受人，被告卻疏未以原告為買受人之身分，主動同額追認原告「購入」認購權證之取得成本，計算訴願人為買受人身分損費所得額，徒言「是原處分機關將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之交易，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據。」（附件二，訴願決定書第七頁第
7 行起）渠等自留額為投資人身分其所得計算邏輯顯有未合，應予撤銷。
⒍又按「非根據真實事項，不得造具任何會計憑證，並不得在
會計帳簿表冊作任何記錄。」為行為時商業會計法第33條明定，是以，會計記錄應根據交易真實事項忠實表達，不得憑空記錄。經查原告對外發行認購權證，因有收取相對人交付之價款，且發生權證之履約義務，其會計處理分錄為「借：銀行存款，貸：交易目的金融負債－發行認購權證負債」；至於自留認購權證部分，其會計處理分錄雖同前開對外發行交易，貸記「交易目的金融負債－發行認購權證負債」，惟因無收取任何發行價款，且無發生任何權證之履約義務，故特以「發行認購權證再買回」之借方科目，作為「交易目的金融負債－發行認購權證負債」之抵減科目，致「交易目的金融負債－發行認購權證負債」科目之淨額為0 元。謹將原告1.對外發行認購權證及2.自留認購權證等二類之會計處理分錄及分錄結果分析差異，彙總列示如后：
┌───────────┬────────────┐│⑴對外發行認購權證： │⑵自留認購權證： │├───────────┼────────────┤│會計處理分錄 │會計處理分錄 │├───────┬─┬─┼───────┬─┬──┤│借：銀行存款 │xx│ │借：發行認購 │xx│ ││ │ │ │權證再買回 │ │ │├───────┼─┼─┼───────┼─┼──┤│貸：交易目的 │ │xx│貸：交易目的 │ │xx ││金融負債－發 │ │ │金融負債－發 │ │ ││行認購權證負 │ │ │行認購權證負 │ │ ││債 │ │ │債 │ │ ││ │ │ │ │ │ │├───────┴─┴─┼───────┴─┴──┤│ │ ││分錄結果分析 │分錄結果分析 │├────────┬──┼───────┬────┤│資產：銀行存款 │增加│資產： │無增加 │├────────┼──┼───────┼────┤│負債：交易目的 │增加│負債：交易目 │無增加 ││金融負債－發行 │ │的金融負債－ │ ││認購權證負債 │ │發行認購權證 │ ││ │ │負債 │ ││ │ │減：發行認購 │ ││ │ │權證再買回 │ │└────────┴──┴───────┴────┘⒎惟訴願機關謂：「發行人既選擇自行認購自留，其會計分錄
為『借：發行認購權證再買回，貸：交易目的金融負債－發行認購權證負債』，其貸方科目與對外發行之貸方科目一致，顯已認定權證義務，即對應之權利金收入已實現，原核定自無違誤。」（附件二，訴願決定書第6 頁第3 行以後），訴願機關顯未審究原告前開「發行認購權證再買回」借方科目之本意，係作為貸方科目「交易目的金融負債－發行認購權證負債」之抵減科目，致「交易目的金融負債－發行認購權證負債」科目之淨額為0 元，已表達原告自留部分無發生權證義務之事實，卻片面以其貸方科目與對外發行之貸方科目一致為由，逕斷原告已認定權證義務，對應之權利金收入實現，其認事用法顯有錯誤，要不足採。訴願機關在無提出原告相關銀行存款增加、減少紀錄之客觀證據下，逕臆測原告於自留認購權證過程中，係先有銀行存款增加及同額權證義務發生，嗣有銀行存款減少，並同額轉換為「發行認購權證再買回」之權證資產（附件二，訴願決定書第6 頁第11行以後），並以原告增加權證資產為由，認定原告有收入之產生，其認事用不僅與事實不符，且與改制前行政法院36年判字第16號判例及61年判字第70號判例意旨相悖，洵不足取，應予撤銷。
⒏復又按發行人申請發行認購（售）權證處理準則（下稱權證
處理準則）第2 條之規定，認購權證即為有價證券，亦為被告所不爭。且依證券交易法第2 條前段之規定，舉凡認購權證之發行、買賣行為均屬證券交易法所定「證券交易」之範疇，況依前開上市作業程序第7 點規定，發行公司「發行」認購權證，本質為「銷售」認購權證，故認購權證發行應為「證券交易」無疑。從而，認購權證發行人因發行所取得之價款，為買賣認購權證之收入，其性質自為所得稅法第4條1所定免稅之證券交易所得，至為灼明。被告既依照上市作業程序第7 點規定，認定原告發行認購權證為銷售認購權證，卻指摘原告發行認購權證所收取之價款，並非買賣認購權證之收入（證物五，復查決定書第5 頁第4 行以後），其立論顯有矛盾錯誤之情，自非足採。又，被告亦未審究原告「發行」認購權證，本質上，即為「證券交易」，卻執將系爭發行認購權證價款860,721,000 元認屬為應稅權利金收入，致與同屬有價證券交易所產生之損益，諸如：再買回已實現損失277,364,920 元、避險部位損失200,240,431 元、再買回價值變動損失270,084,630 元及發行認購權證費用4,898,39
3 元，卻適用截然不同之規範，已違反憲法第7 條所揭示之「平等原則」與行政程序法第6 條「禁止差別待遇原則」。
然訴願機關未加指摘，更謂：「發行認購權證係將契約證券化，完成發行程序實際上市後始能買賣，發行所收取之價款，並非買賣證券收入，自非免稅之證券交易所得。」（附件二，訴願決定書第6 頁第7 行以後），訴願機關對於被告違誤之認事用法，難謂有合，應予撤銷。
㈢各項耗竭及攤提－營業權攤銷數11,883,334元部分：
⒈揆諸司法院82年2 月16日秘臺廳民二第2537號釋：「但查商
號之營業權包括各種權利與利益（如商號之設備、資財、與第三人間之權利等），……。」（證物六）及經濟部76年1月10日解釋：「查公司法第13條第1 項之立法原意在於避免公司轉投資比率偏高，致影響公司股本之穩固，本案○○公司以營業權（包括商標各產品能透過行銷通路網行銷權之權利及各有關事業部等市場佔有率之有形利益）及商譽作價轉投資，無上述之顧慮，得免除『轉投資不得逾實收股本40％』之限制」（證物七）意旨，足見，營利事業之設備、資財、與第三人間之權利、各產品透過行銷通路網行銷權之權利，以及各有關事業部市場佔有率等利益均屬「營業權」涵蓋範疇。準此，營利事業出價取得是類權利之估價及攤折之計算，自得適用所得稅法第60條及營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第96條所定標準辦理，於法有合，財政部基於各種權利規範之一致性及衡平性，於100 年8 月12日台財稅字第10004073270 號令示，所得稅法第60條規定可攤銷之無形資產－營業權，應以法律（如民營公用事業監督條例、電業法第33條授權訂定之電業登記規則）規定之營業權為範圍。由於條文中，目前並未對「營業權」有明確定義。以行政命令來增加母法所沒有的規定，限制人民的權利，違反租稅法律主義，自無足採。
⒉又按「企業於取得、發展、維護或強化無形資源時，通常會
消耗資源或發生負債。此類無形資源可能包括科學或技術知識、新程序或系統之設計與操作、許可權、智慧財產權、市場知識及商標。該等無形資源常見之項目（下稱無形項目），例如電腦軟體、專利權、著作權、電影動畫、客戶名單、擔保貨款服務權、漁業權、進口配額、特許權、顧客或供應商關係、顧客忠誠度、市場占有率及行銷權。」及「企業透過交換交易（非屬企業合併之一部分）取得無合約之顧客關係，即使無法定權利保護顧客關係，亦可作為企業能控制自顧客關係所產生之預期未來經濟效益之證據。因該交換交易亦可證明該顧客關係可分離，故該等顧客關係符合無形資產之定義。」分別為財務會計準則公報第37號「無形資產之會計處理準則」（下稱第37號公報）第8 項及第15項後段所明定。是以，營利事業之無形資產項目，除所得稅法第60條及查核準則第96條所概括列舉之商標權、著作權、專利權及各種特許權等項目外，諸如客戶名單、顧客或供應商關係、市場占有率及行銷權亦屬之。從而，依照查核準則第2 條第1項規定，稅捐稽徵機關於調查、審核營利事業列報無形資產認列及攤折金額時，尚應依第37號公報無形資產之規定辦理，方為適法。
⒊經查原告係經營證券事業，為拓展業務需要，增加公司獲利
及提高市場占有率，前於91年出價受讓瑞豐證券股份有限公司（下稱瑞豐公司）之營業權74,500,000元在案，另考量宏道證券股份有限公司（下稱宏道公司）、金稻埕證券股份有限公司（下稱金稻埕公司）及寶宏證券股份有限公司（下稱寶宏公司）等公司之事業經營具有相當成效及市場占有率，故續於92年間分別與該等公司簽訂讓受契約書（證物八），以總價20,000,000元、80,000,000元及56,000,000元受讓該等公司所有經營據點之固定資產、設備及營業之權益在案，觀該契約書第2 條條文，原告讓受之營業權益，係包括「乙方（即宏道公司、金稻埕公司及寶宏公司，以下同）與既有客戶間所訂之受託買賣契約」、「乙方與台灣證券交易所股份有限公司之電腦連線承諾契約」、「乙方及其客戶與台灣證券集中保管股份有限公司間所訂契約之權利義務」、「乙方及其客戶與復華、富邦、安泰（或環華）等三（或四）家證券金融公司間所訂契約之權利義務」等，依照前開司法院82年2 月16日秘臺廳民二第2537號解釋、經濟部76年1 月10日解釋及第37號公報第8 項、第15項規定，原告讓受宏道公司、金稻埕公司及寶宏公司之客戶名單、客戶關係及其對外簽訂契約之權利等營業權益，即屬「營業權」，原告爰於92年分別出價14,000,000元、74,000,000元及48,000,000元，並於取得時帳列「營業權」136,000,000 元（詳證物九、原告92年度營利事業所得稅結算申報查核簽證報告書第15頁），復於92年度列報「各項耗竭及攤提」11,883,334元，自符合所得稅法第60條及查核準則第96條第3 款規定。
⒋原告於91年及92年分別受讓瑞豐公司及宏道公司、金稻埕公
司、寶宏公司之同行業間營業權益，包括客戶名單、客戶關係及其對外簽訂契約之權利等可辨識之營業權利，有營業讓受契約書第2 條所揭轉讓標的可證，且原告亦以「營業權」名義列報在案。又，因原告與該等公司並非關聯企業，該營業權金額係經原告內部經管處獨立針對受讓營業權益，依據市場客觀資訊行情，嚴格評估簽准議定，並於內部評估報告中具體分析計算建議購入價款。原告復以該評估報告之營業權建議購價為依據，另外加計評估有形資產建議購入價款，作為買賣評價基準，議定實際交付價款，並於受讓契約書中載明實際交易價款及其明細，故系爭營業權係原告獨立評價，應客觀可信。證諸原告受讓寶宏公司內部評估報告所載（證物十），該公司A 、營業權部分，係以回收期3 －4 年基礎獨立評估計算價款計44,028仟元－58,704仟元，而B 、固定資產部分並係另以帳面價值獨立估算為8,511 仟元，經雙方分別考量他項因素共同議價，決定實際購入價款A 、營業權為48,000仟元及B 、固定資產為8,000 仟元，故受讓總價額為56,0000 千元（C ＝A ＋B ），同時將議定價款明細及總額並列簽訂合約中，足資參採。
⒌另按最高行政法院100 年判字第727 號判決（證物十一）於
判定商譽攤銷應予認列之原因中明揭：「（1 ）正如前述，在雙方獨占架構下之交易，沒有市場價格可為價格合理性之判準，要求上訴人去證明併購價格之合理性，非常不合理。當然如果被上訴人認為上開交易有『本人與代理人』之『道德風險』議題存在，因此產生『公司治理』風險，首應舉反證證明『併購雙方為關係人或有其他利害關係』之客觀事實，使法院對交易是否出於單純之併購產生懷疑。而不能只是從價格本身是否合理之抽象、空泛角度立論，因為交易價格之合理性實在很難證明。（2 ）更何況稅法具有附從性，不僅稅捐構成要件之法律涵攝要尊重民商法之安排，甚至交易價格之合理性也一樣需尊重主管機關之監管，如果企業併購已經各主管機關（交通部、公平交易委員會、證期局與經濟部）接受，而財政部門還可以從稅收之角度去懷疑交易價格之合理性，對人民而言過份不利，畢竟在社會常態上，併購者不會為了免稅利益以高價購買超過其主觀評價之企業，此時要求被上訴人先舉具體反證，證明交易有違反常情之可能，自屬公平。（3 ）事實上從一個背景事實可以推知，本案為關係人交易之可能性甚小，本案被合併之公司原屬『東帝士集團』，與上訴人所屬之『和信集團』，其資本主應非相同，關係人之可能性自然大幅度降低。」。準此，基於不應空泛懷疑併購價格、稅法應附從民商法之安排、合併雙方既為非關係企業等理由，商譽攤銷不予核認顯有不合理。查原告91年受讓瑞豐公司係有嚴謹之評估報告，並奉財政部證券暨期貨管理委員會核准由原告於瑞豐公司原址設立分公司，且受、讓雙方非屬關係人等情，均符上開判決商譽攤銷認列之判斷依據，與商譽攤銷之本質並無二致，怠無疑義。況，原告既有支付營業權價金之事實，不予核認其攤銷數，顯與稅捐稽徵法第12條之1 稅捐稽徵機關應以實質經濟事實關係，及其所生實質經濟利益之歸屬與享有為課稅依據之意旨不符，洵不足取。
⒍復按改制前行政法院58年判字第97號判例（詳證物十二）及
改制前行政法院86年度判字第2557號判決（詳證物十三），皆敘明費用歸屬若有誤解、誤列時，稽徵機關仍應審酌實情，轉正認列。是以，原告於讓受契約書中載明之商譽權利金，究其性質係收購公司對具預期未來經濟效益之營業權利所支付之價款，該經濟效益係歸因於所取得可辨認資產間產生之綜效，故使收購公司願意支付價款而取得之資產，自屬因收購產生之商譽。因此，原告雖帳列於營業權，實應屬商譽性質，按上開判例及判決，營業權利之攤銷應與轉正為商譽攤銷，並予認列，被告未及於此，顯有違誤。
⒎經查原告讓受宏道公司、金稻埕公司及寶宏公司，係獨立評
估營業權建議購價，另予加計獨立評估之有形資產建議購價為基準，議定實際支付價款後，於受讓契約書中各別載明明細及實際交易總價款。其中，受讓營業權包括客戶名單、客戶關係及其對外簽訂契約之權利等可辨識之營業權利，故原告依司法院82年2 月16日秘臺廳民二第2537號解釋、經濟部76年1 月10日解釋及第37號公報第8 項、第15項規定帳列「營業權」並按期攤銷。準此，原告帳列營業權之本質與商譽並無二致，且非訴願機關所稱以購買總價減除有形資產帳列數後之差價認定，訴願機關之指摘，顯與事實不符。又，原告原即是證券商，並非收購上開公司後，始經營證券商業務，本身已有精良之專業技能團隊，故原告當時與上開公司簽訂讓受契約書，係考量該等公司現有之營業設備及客戶名單資料等營業權利，俾供拓展業務及提高市場占有率，至於該等公司之員工，並非原告考量之重點，故非讓受之標的。事實上經併購後既存通路及客戶族群維護仍需藉由原有團隊傳承，故原告雖未將該等公司員工納入營業權評價標的，但嗣後原告亦復與各該等公司員工另為聘僱，繼續經營。因此，各該等公司將併購前員工全數資遣係屬渠等權利義務之關係，與原告無關，且與營業權評價無涉，故原告未予計入營業權價款，自屬合宜。訴願機關指摘上開公司員工既已全數資遣，則原告無法控制上開公司原擁有之專業技能團隊之未來經濟效益，故不符合第37號公報「無形資產」之定義，從而維持原處分，訴願機關顯憑空臆測，其指摘與事實不符，洵不足採，應予撤銷。
㈣停徵之證券、期貨交易所得－核認交際費25,724,470元，扣
除自營部已列報交際費539,658 元調增分攤交際費25,184,812元及調增分攤利息支出8,408,435元部分：
⒈調增分攤交際費25,184,812元
⑴按財政部85年8 月9 日台財稅第000000000 號函（以下稱
85年函釋；證物十四）係針對以有價證券買賣為專業之綜合證券商及票券金融公司，應如何計算有價證券出售部分應分攤之營業費用及利息支出，自有價證券出售收入項下減除，以認定證券交易之所得，所為之補充核釋，基於該行業特性而為之特別規定。原告既為「綜合證券商」，其出售有價證券部分之營業費用及利息支出，自應適用該函釋規定辦理，合先敘明。
⑵查所得稅法第37條規定立法意旨係在規範全公司整體可認
支之交際費額度，防杜浮濫，避免政府財政無謂流失，杜絕社會奢糜浮華風氣，故該條文應係以公司整體為比較單位，以公司整體進貨淨額（以進貨為目的者）、整體之銷貨淨額（以銷貨為目的者）、整體運費收入淨額（以運輸客貨為業者）、整體營業收益淨額（以供給勞務或信用為業者）計算公司整體可列支交際費限額，與交際費用如何歸屬為應稅、免稅收入之費用，毫無關聯。況且，該條文之立法日期59年12月31日遠早於所得稅法第4 條之1 增訂日期78年12月30日，更顯見所得稅法第37條於立法當時，並無該法條各款計算之限額，應歸屬應稅及免稅收入之問題；甚至所得稅法第4 條之1 增訂時，亦未因其增訂而為對應之修正，足證所得稅法第37條規定之立法意旨、立法沿革及法條明文，從無依該法條各款所計算之限額內，將交際費分攤之應稅、免稅收入項下負擔之規定。
⑶況查稽徵機關印製供營利事業申報稅捐，所使用之「所得
稅法規定有列支限額之項目標準計算表」，其交際費（一）（二）欄之「規定限額」小欄，按所得稅法第37條第1項各款事由分別畫格供填載，但「帳列金額具有合法憑證者」小欄及「超過限額自動調減金額」小欄，則是整欄供納稅義務人填載一筆金額，不再區分各款之金額，益證稅捐稽徵機關向來將交際費最高限額視為營利事業整體之總限額，並不再區分每個業務範圍之交際費限額，交際費只要符合支出要件，且不超過總限額，應一律承認。
⑷本件原告根據公司「整體」購入證券成本淨額1,737,949,
318,414 元、「整體」出售證券收入淨額1,736,815,713,
280 元，及「整體」其他收入淨額3,063,937,350 元，計算公司「整體」交際費限額3,494,207,853 元，因原告交際費申報數49,797,360元並未超過該限額，故依照前開財政部85年函釋規定，可明確歸屬者，個別歸屬認列，而無法明確歸屬者，選擇依部門員工人數作為分攤基礎，將92年交際費申報數49,797,360元，歸屬分攤至經紀部門45,556,565元、承銷部門3,119,692 元、自營部門539,658 元及衍生性金融商品部門581,445 元，自屬適法。
⑸惟被告在無法律依據下，僅再將短期票券利息收入3,031,
989 元及租賃收入23,385,371元併入計算應稅收入交際費限額，重新核算應稅業務交際費可列支限額24,072,890元，核認歸屬出售有價證券免稅業務部分之交際費為25,724,470元（即申報數49,797,360元－應稅限額24,072,890元），復扣除前開原告已列報歸屬自營部門之交際費539,65
8 元後，將餘額25,184,812元轉至有價證券出售收入項下，與所得稅法第37條規定意旨相悖，且不符財政部85年函釋規定，難謂有合。惟訴願機關未審究被告之違誤，逕予維持，洵不足採，應予撤銷。
⒉調增應分攤利息支出8,408,435元。
⑴查財政部85年函釋係採運用資金總額比例法，對綜合證券
暨票券金融公司無法明確歸屬之利息支出，特規範擬制優先歸於利息收入後再為分攤，惟對利息支出與利息收入之歸屬判斷標準，卻無明確規定。參照財政部84年2 月18日台財稅第000000000 號函釋，營利事業之借款資金，如可明確證明用於產生利息收入者，則借款利息支出及產生之利息收入均屬「可明確歸屬」性質，反之，借款資金無法證明用於產生利息收入者，則借款利息支出及產生之利息收入均屬「可明確歸屬」性質，益證財政部85年函釋歸屬之判斷基準，非單純指資金去路是否明確，另須考量其資金來源，即以發生利息支出之資金來源，與發生利息收入資金去路因果對應關係是否明確為斷。
⑵查原告係經營綜合證券業務之營利事業，為求營利及能靈
活調度資金及降低資金運用成本，向來必須將自有資金、銀行借款及商業本票取得資金統籌調度支應公司各部門之資金需求，包括支應經紀部門業務。尤其經紀部門經營融資業務所需資金相當龐大，無法僅憑融券賣出價款及融券保證金所取得資金支應，尚須藉由自有資金、銀行借款、商業本票及其他一般借貸等資金統籌運用挹注。原告在統籌運用資金之情況下，根本無法明確判斷列報利息收入之所需資金，究竟係來自何筆自有資金或何筆銀行借款，換言之，原告列報之各項利息支出之資金來源與利息收入之資金去路均無法可明確對應，各項利息收入及利息支出均屬不可明確歸屬性質，復依照財政85年函釋規定，因92年度列報不可明確歸屬利息收入753,649,920 元（即營業收入項下722,229,285 元+ 非營業收入項下31,420,635元＝753,649,920 元），大於不可明確歸屬利息支出246,529,
157 元（即營業成本項下233,347,040 元+ 非營業損失及費用項下13,182,117元＝246,529,157 元），故出售有價證券收入無須再分攤利息支出。
⑶惟被告未明確說明有關利息收入及利息支出是否可明確歸
屬之判斷標準及法令依據，逕將銀行借款息支出13,127,977元、商業本票息23,815,487元及其他54,140元認屬無法明確歸屬利息支出，合計為36,997,604元；至無法明確歸屬利息收入則僅含銀行存款利息收入18,662,927元及其他436,774 元，合計為19,099,701元，且據以核算原告出售有價證券收入應分攤利息支出為8,408,435 元，違反行政程序法第5 條：「行政行為之內容應明確。」規定，訴願機關未加指摘，仍遞予維持（附件二，訴願決定書第20頁倒數第9 行以後），其認事用法亦不足採，應予撤銷。
㈤綜上所論，被告所為處分違法且不當等語。聲明：訴願決定及復查決定（含原處分）不利於原告部分均撤銷。
三、被告則以：㈠營業收入－認購權證權利金收入部分：
⒈所謂認購（售）權證，依權證處理準則第2 條第1 項規定，
係指標的證券發行公司以外之第三者所發行表彰認購（售）權證持有人於履約期間內或特定到期日，有權按約定履約價格向發行人購入或售出標的證券，或以現金結算方式收取差價之有價證券。又認購（售）權證業經財政部公告依證券交易法第6 條規定核定為其他有價證券。而依證券交易法第8條規定，該法所稱發行，係指「發行人於募集後製作並交付，或以帳簿劃撥方式交付有價證券之行為」，至認購（售）權證發行價款乃認購（售）權證之投資人為向發行人行使認購（售）權證內容之權利，對發行人所支付之對價，故認購（售）權證發行人因發行認購（售）權證而取得之發行價款，性質上核屬其經營業務之收入，亦非所得稅法第4 條之1所規定因買賣有價證券而停止課徵所得稅之證券交易所得。⒉按行為時權證處理準則第10條第1 項、上市審查準則第4 條
第1 項、第6 條、上市作業程序第6 條第1 項第2 款第4 目及第7 條第1 款規定可知，認購（售）權證發行人須依其發行計畫將權證全數銷售完成，始得上市買賣。而權證發行人就其發行之權證亦得認購之，僅是其認購之額度受有限制，並發行人之認購並非強制規定，且其發行認購情形於上市前須送臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）審查，而包含權證發行價格之發行計畫均須經證交所同意。是權證發行人自留其發行之權證，不論其帳上是否有為支付發行價款之記載或流程，就發行人持有權證之面向觀之，發行人實質上即係認購自行發行之權證，而此等由發行人自留之權證，於權證上市後亦均得於公開市場交易，與其他因權證發行而持有者之權利並無不同。而自發行人發行權證之面向觀之，該權證則屬發行銷售完成之權證，是於發行銷售依發行計畫應按發行價格收取發行價款之發行條件下，發行人自留部分之權證自不得僅因其內部作業未作支付流程即得認其無該發行價款之收入，否則即與藉由上述規定所建構之權證發行及上市買賣制度有違。
⒊本件原告系爭自留認購權證既經完成發行銷售程序，等同原
告認購銷售與自己自留，對該自留部分而言，原告之法律地位核屬「持有有價證券」之持有身分，除法令另有規定外，實與一般持有人之權利義務無異，原告亦可在市場上拋售而與一般持有人之權利並無二致，自應認列與一般持有人相同之發行階段權利金，以符實質課稅並避免稅負規避。原告雖主張該系爭自留認購權證並非財政部86年12月11日函釋所稱「發行時發行人取得之發行價款」等語。然查，「收入之實現」係創造「資產之增加」，系爭自留認購權證之發行價款，既經轉換為「發行認購權證再買回」之權證資產，則其交易分錄可解為「借：銀行存款，貸：交易目的金融負債－發行認購權證負債」及「借：發行認購權證再買回，貸：銀行存款」，原告之發行價款既已轉換增加資產，難謂無收入之產生。原告主張系爭自留認購權證並非發行時發行人取得之發行價款，並無實質收入，容有誤解法令情形，委難足採。系爭自留認購權證係由原告認購自留，且原告之營業性質，本具備自行承擔持有或買賣有價證券之風險；又系爭自留認購權證之會計分錄借方科目為發行認購權證「再買回」，則系爭認購權證自非可與原告於發行市場以發行人地位卻「不全額發行有價證券」之情形同視，而系爭自留認購權證既經「全額銷售完成」，有如上述，自應屬於發行階段之權利金收入，始符實質課稅原則，從而，本案自留額之發行價款，實已轉換為「發行認購權證再買回」之權證資產，難謂無收入之產生。原告之主張自無可憑。
⒋所得稅法有關免稅所得並無排除收入成本配合原則之適用，
其適用之結果導致免稅與應稅之成本費用應個別歸屬認定。司法院釋字第493 號解釋，針對所得稅法第4 條之1 證券交易所得停止課徵所得稅及同法第42條公司組織之營利事業，投資於國內其他營利事業所獲配股利不計入所得課稅；其相關之成本費用，按諸收入成本費用配合之法律規定意旨及公平原則，自亦不得歸由其他應稅之收入項下減除；並以財政部83年2 月8 日台財稅第000000000 號函（下稱83年函）釋關於應稅收入應分攤相關成本費用，除可合理明確歸屬者得個別歸屬外，採以收入比例為分攤基準之計算方式，符合上開法條規定意旨，與憲法尚無牴觸。該解釋已明確揭櫫所得稅法第4 條之1 證券交易所得停止課徵所得稅，不僅未排除同法第24條第1 項收入成本配合原則之適用，且因適用之結果須對應稅與免稅之成本費用個別歸屬認定分攤，方符合法律規定及公平原則。是被告將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據。又個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用。「營利事業所得之計算，以其本年度收入『總額』減除『各項』成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」，其計算方式，當收入不只一項時，係以各項收入總額，分別認定各項收入之成本後減除各項費用，為其營業淨利或淨損，再加非營業收益、減非營業損失後為所得額，於所得稅法施行細則第31條規定至明。準此，稅法上營利事業之各項收入均有其對應之成本，不同的收入類別分別對應不同類別之成本，倘涉及免稅收入類別時，其成本之對應歸屬尤其重要，為避免免稅項目侵蝕應稅部分之成本費用，所得稅法第4 條之1 明定，證券交易所得停徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除；乃因其收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除。當營利事業之收入不只一項時，其個別之收入減其成本費用產生個別損益；而該個別收入所生之損益並不能再成為他項收入之成本費用。本件系爭認購權證及標的股票交易，形式上及實質上均符合「證券交易」定義，所得稅法第4 條之1 之適用，亦無違反同法第24條第1 項實質課稅原則，應與認購權之發行收入有別，自有其對應之成本費用。綜上，被告之核定並無違誤，原告所訴不足採據。
㈡各項耗竭及攤提：
⒈原告92年度列報各項耗竭及攤提56,378,978元，依原告92年
度營利事業所得稅結算申報暨91年度未分配盈餘申報查核簽證報告書就該科目之說明（詳原卷第110 頁），前開金額為營業權本年度攤提數34,557,130元及電話裝置費與電腦軟體等本年度攤提數21,821,848元之合計數，其購買宏道公司、金稻埕公司及寶宏公司營業據點之案關讓受契約書（詳起訴狀證物八）第3 點雖載明為商譽權利金，原告原申報係按查核準則第96條營業權為10年攤折之規定計提各項耗竭及攤提可知，原告亦認該營業之權益非屬商譽，合先陳明。
⒉營利事業之會計事項，除依所得稅法等相關法令規定應於申
報時予以帳外調整外，本應參照商業會計法、商業會計處理準則及財務會計準則公報等據實記載，有關無形資產應註明評價基礎，行為時商業會計處理準則第19條第4 項即有明文規定，至於商譽價值之衡量，依行為時財務會計準則公報第25號企業合併─購買法之會計處理第17段規定，收購公司應將收購成本分攤至取得之資產與承擔之負債，該收購而取得之可辨認資產與承擔之負債，應按收購日之公平價值衡量，所謂「公平價值」係以「收購日」為基準，依據獨立專家之估價報告，或參考資產於收購價格分攤期間出售之價格，逐項分別予以衡量，而其公平價值之決定則依該公報第18段之規定就各資產負債項目逐一評估公平價值，將所取得可辨認淨資產公平價值與收購成本比較，收購成本超過所取得可辨認淨資產公平價值部分方為商譽。
⒊按商譽係一種無形資產，指企業所具超額獲利能力之價值，
通常依存於企業，難以脫離企業單獨讓受，係建立於良好之顧客關係、經營地點、生產效率、服務態度、優良管理及可辨認資產間所產生之綜效，其價值難以明確單獨計算。因此，商譽的特性之一，為與企業的不可分性，必須連同企業一併購買，才能買入該企業之商譽。依據一般公認會計原則，亦僅購入之商譽可以認列，自行發展之商譽不能認列。本件原告列報之營業權，係源於收購宏道公司、金稻埕公司及寶宏公司部分資產及營業之權益（不含負債），僅是宏道公司、金稻埕公司及寶宏公司之一部分，未符合商譽具有與企業不可分割之特性，即與概括承受消滅公司全部權利義務之合併有別，則原告以被告應將營業權利之攤銷轉正為商譽攤銷，即非妥適。
⒋次按所得稅法第60條規定之營業權，係應以法律（如民營公
用事業監督條例、電業法第33條授權訂定之電業登記規則）規定之營業權為範圍，為財政部100 年8 月12日台財稅字第10004073270 號令所規定，財政部本於中央財稅主管機關職權，就所得稅法第60條規定無形資產適用攤折所為之釋示，係闡明法規之原意，應自法規生效之日起適用（司法院釋字第287 號解釋意旨參照），無違法律保留原則，自得援用。
所得稅法第60條另明文列舉得攤折費用之商標權、著作權及專利權，因有同名之法律（包括商標法、著作權法及專利法）為準據，故該等無形資產之財產權於稽徵實務適用上尚無疑義。惟本案原告營利事業按字面解釋營業權為營業之權利，於辦理營利事業所得稅結算申報時列報營業權並攤折費用，衍生爭議，然基於所得稅法第60條各種權利規範之一致性及衡平性，同條文可攤銷之無形資產－營業權應以法律所定權利為範圍。現行法律（規）中明定營業權者，為民營公用事業監督條例及電業登記規則（母法為電業法），其規範之事業包括電力、市內電話、自來水、公共汽車、船舶及航空運輸等，且訂有營業期限及政府備價收歸公營規定，及移轉予政府營業時政府負有負擔義務之特性，此乃該等法律所賦予營業權之內涵。因此，所得稅法第60條規定之營業權，並非指一般營業之行為所衍生之商業價值，而係應以法律（如民營公用事業監督條例、電業法第33條授權訂定之電業登記規則）規定之營業權為範圍。
⒌原告就購買宏道公司等之總價減除設備及租賃權益改良帳列
數後，就差額部分以無形資產－營業權入帳，然其所謂營業之權利，非商譽亦非所得稅法第60條規定之營業權已如前述，故該差額部分，就營利事業之會計事項，除依所得稅法等相關法令規定應於申報時予以帳外調整外，本應參照商業會計法、商業會計處理準則及財務會計準則公報等據實記載，有關無形資產應註明評價基礎；其經濟效益期限可合理估計者，應於效用存續期限內，以合理而系統之方法分期攤銷，為行為時商業會計處理準則第19條第4 項所規定。
⒍依原告與宏道公司等之讓受契約書第3 點所載，宏道公司、
金稻埕公司及寶宏公司僅就資產及營業之權益（不含負債），分別以總價20,000,000元、80,000,000元及56,000,000元讓與原告（按讓受基準日帳列數核算設備及租賃權益改良6,000,000 元、6,000,000 元及8,000,000 元；商譽權利金14,000,000元、74,000,000元及48,000,000元）（詳原卷第45
0 頁至第455 頁），即原告係就總價減除設備及租賃權益改良帳列數後，就差額部分以無形資產－營業權入帳，取得之可辨認資產按讓受基準日帳列數入帳。再依原告受讓宏道公司、金稻埕公司及寶宏公司前所為之內部評估報告（詳原卷第430 頁至第448 頁），就宏道公司、金稻埕公司及寶宏公司營業價值之評估，係以讓受當時（92年度）之平均市占率及市00000000道公司1000億、金稻埕公司800 億及寶宏公司900 億）推估可能產生之營業收入，加計原告類似分公司水準預估之融券手續費收入、期貨佣金收入等另行增加之營業收入，減除成本及費用後之收益按年為單位計算回收金額，再行加計設備及租賃權益改良帳列數，計算回收年為1 年至5 年間之金額，其為最後價購金額建議之依據，以宏道公司為例，原告之評估為「以不超過日均值1000億收回期約2 年－2.5 年假設計算之平均結果約2.1 千萬左右之價格購買」，其後宏道公司就資產及營業之權益（不含負債）以總價20,000,000元讓與原告，雖受讓總價與評估金額不同，然原告仍按設備及租賃權益改良帳列數6,000,000 元入帳，與總價差額始按無形資產－營業權入帳。
⒎再依原告受讓宏道公司等前所為之內部評估報告（詳原卷43
0 頁至448 頁），原告之評估為以不超過當年度市00000000道公司1000億、金稻埕公司800 億及寶宏公司900億）、收回期約（2 －2.5 年、4.2 年及3 －3.5 年）假設計算之平均結果之價格購買，然同為92年度之市場平均成交值，為何於計算購買宏道公司等價格時即有不同，且以市場交易行為，係以買賣雙方就各自提出之價格達成一致而言，即可謂原告所設定之相關參數如讓受當時之平均市占率、市場平均成交值（已如前述）、原告類似分公司水準預估之融券手續費收入、期貨佣金收入、回收年等，皆與相對人宏道公司等方面評估相符，即購入資產及營業權益所產生之預期未來效益，買賣雙方評估均相符，然僅原告類似分公司水準預估之融券手續費收入、期貨佣金收入，宏道公司等即無該項收入，無法為原告帶來未來之經濟效益，更遑論雙方皆設定以讓受當年度之平均市占率、市場平均成交值為計算（如改以3 年之平均市占率及市場平均成交值，則計算之價值即有不同），顯見該內部評估報告為完成此一成交總價所為之評估。
⒏另會計上所謂之資產，係指一企業透過交易或非交易事項所
獲得之經濟資源，能以貨幣衡量，並預期未來能提供經濟效益。按「2.（1 ）本公報無形資產之定義：具有可辯認性、可被企業控制及具有未來經濟效益。…9.前段（第8 段客戶名單及市場占有率等）所述之無形項目並非均符合本公報之無形資產定義，…11. 可辨認性係指符合下列條件之一：（
1 ）無形資產係可分攤，亦即無形資產可與企業分離並個別或隨相關合約、資產或負債出售、移轉、授權、租賃或交換。（2 ）無形資產係由合約或其他法定權利所產生，而不論該等權利是否可移轉或是否可與企業或其他權利義務分離。
12、企業有能力取得標的資源所流入之未來經濟效益，且能控制他人使用該效益時，則企業控制該資產。企業控制無形資產所產生未來經濟效益之能力，通常源自於法律授與之權利，若無法定權利，企業較難證明能控制該項資產，…15、企業可能擁有顧客族群或市場佔有率並致力於建立顧客關係及顧客忠誠度，預期顧客將持續與企業進行交易。但缺乏法定權利之保護或其他控制方式，企業通常無法充分控制顧客關係與顧客忠誠度等項目所產生之預期經濟效益，致使該等項目（例如顧客族群、市場占有率、顧客關係、顧客忠誠度）不符合無形資產定義。」為第37號公報第2 段、第9 段、第11段、第12段及第15段所規定。依原告內部就宏道公司等收入來源之評估，屬宏道公司等原有之收入來源包括經紀手續費收入及融資收益，按「證券經紀商受託於證券集中交易市場，買賣有價證券，其向委託人收取手續費之費率，由證券交易所申報主管機關核定之。」、「證券經紀商受託買賣有價證券，應於成交時作成買賣報告書交付委託人，並應於每月底編製對帳單分送各委託人。」為證券交易法第85條及第86條規定，可知宏道公司等受託於證券集中交易市場買賣有價證券，雖係由宏道公司等之業務人員與委託人接觸洽談代購事宜，惟委託人何時要求代購、代購標的股票為何、代購標的股票之張數及金額及是否須以融資方式購買，尚非宏道公司等所得控制或處分交易，縱宏道公司等致力於建立顧客關係及顧客忠誠度，而預期顧客將持續與其進行交易，惟依前揭讓受契約書第6 條所載，宏道公司等員工將全數資遣（服務業人員為創造收入之要素），故原告已無法控制宏道公司等原擁有之專業技能團隊所產生之未來經濟效益，縱有經濟效益亦為原告本身組織所創造，故前揭之內部評估收入及成本費用亦多採原告類似分公司水準預估即可得知，從而原告無法合理舉證證明宏道公司等之「客戶名單」「顧客或供應商關係、顧客忠誠度、市場占有率及行銷權」受法定權利之保護或其他控制方式及所產生之預期經濟效益，原告自無從宏道公司等之行為直接取得無實體形式之非貨幣性資產，與財務會計準則公報第37條所稱之無形資產定義有間（即未舉証證明其取得之資源具有可辨認性、可被企業控制、具有未來經濟效益三項特性）。是以既無法評估宏道公司等產生之經濟效益及產生經濟效益期限，即該營業權益無分攤之依據，自無法列報各項耗竭及攤提。
⒐又營業權按首揭規定文義解釋，應源自於法律授予之權利，
此法義亦可與第37號公報所謂「取得之資源具有可辯認性、可被企業控制、具有未來經濟效益」三項特性相呼應，本件併購價格減除取得有形淨資產帳列數後之差價，原告係帳列「營業權」，究其性質並非屬所得稅法第60條規定可按年攤折之無形資產及第37號公報所稱之無形資產範疇，自非司法院82年秘臺廳民二第2537號解釋、經濟部76年解釋所論。相同案情原告91年度購買瑞豐公司營業權75,000,000元有 大院100 年度訴字第00805 號判決可資參照。原告所訴各節，洵無足採。
㈢停徵之證券、期貨交易所得－交際費及利息支出部分：
⒈所得稅法第4 條之1 及第24條第1 項規定意旨，關於營利事
業之費用及損失既為應稅收入及免稅收入所共同發生，且營利事業出售證券交易所得已納入免稅範圍，倘免稅項目之相關成本、費用歸由應稅項目吸收，則營利事業將雙重獲益，不僅有失前開稅法之立法精神，亦不符收入與成本、費用之配合並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象。惟免稅收入與應稅收入應如何正確分攤營業費用及非營業損失，俾符合收入與成本、費用配合原則，法律無從針對稽徵技術作詳細規定，財政部83年函釋有關免稅所得分攤營業費用之計算公式，乃係基於中央財稅主管機關職權就行為時所得稅法第
4 條之1 證券交易所得免納所得稅之立法意旨，及同法第24條有關營利事業所得計算之規定所作之解釋，符合立法意旨，並經司法院釋字第493 號解釋在案。
⒉財政部85年函釋進一步特別針對綜合證券商及票券金融公司
之2 種營利事業，於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，使該項免稅所得仍應於其項下分攤營業費用所訂定之分攤原則，本件原告為經營證券業務之綜合證券商，因綜合證券商與一般投資公司之經營方式不同，其經紀（經紀部門受託買賣及辦理融券業務收取手續費收入）、承銷（承銷部門承銷證券取得承銷業務收入）、自營（自營部門出售營業證券所獲得之利益）等各部門之組織架構及業務明確，各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各該部門收支損益項下之營業費用認列，僅管理部分之損費因無法明確歸屬，始可按其費用性質，分別依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理之分攤基礎。被告依前揭法令規定及函釋意旨，將應稅及免稅部門分別核算交際費限額後，再將超過應稅部門可列支之交際費限額部分，移由免稅部門核認，此係採對原告最有利之計算方式，讓原告享受全部交際費限額。
⒊另查依所得稅法第37條規定，係以事業體所經營之業務為計
算基礎，該條各款定有明文，同一事業體如經營兩項以上之業務時，即必須分別計算所得列支之交際費，始符合該法條規定，是被告以應稅勞務收入計算應稅交際費限額，並就申報超限金額轉列證券交易收入項下減除，係對原告有利之計算方式，且與首揭規定尚無不合。
⒋前揭財政部83年函釋，係就營利事業於證券交易所得停止課
徵所得稅期間從事有價證券買賣而有證券交易收入，其有關營業費用與利息支出之分攤原則，規定以買賣有價證券為專業之營利事業，其營業費用及利息支出除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算出售有價證券收入應分攤之費用及利息，亦即利息支出除可合理明確歸屬者外，全部納入分攤範圍按「收入比例」計算分攤金額，並無與利息收入比較大小或減除利息收入之規定。惟按「收入比例」分攤原則，對於綜合證券商將產生最不利之結果，故另發布85年函釋，針對無法明確歸屬之利息支出部分，特別規定綜合證券商得以購買有價證券平均動用資金占全部可運用資金之比例為分攤基礎，使得購買有價證券應分攤利息支出之計算式更臻合理。依85年函釋意旨之分攤基礎，分母既為全體可運用資金，因此綜合證券商發生之利息支出若不可明確歸屬者，理應全部納入分攤範圍；惟因考量其可運用資金或有資金回存情事，乃予減除資金回存產生之利息收入，已對原告作有利之考量，如以「所有應合併課稅利息收入」作為減除金額，則與該函釋意旨及分攤公式之內含有所違背。又「所有應合併課稅利息收入」包含可直接歸屬之利息收入及無法明確歸屬之利息收入，其與「無法明確歸屬之利息支出」之組成因素不同，二者並無比較性。被告檢視原告列報利息收入中包含融資利息收入707,822,741 元係可直接歸屬於經紀營業活動產生之利息收入，與購買有價證券無關，如准予減除，其比較基礎明顯不一致，實有違背法理，不僅曲解85年函釋意旨，將導致利息費用全數歸由應稅項目吸收，營利事業將雙重獲利，並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象。從而被告將可直接歸屬至各營業部門之債券利息收入10,479,906元、可轉換公債利息收入53,052元、轉融通擔保價款利息收入105,004 元及融資利息收入707,822,741 元及結構型商品利息收入3,768,582 元，係可明確歸屬自營及經紀部門之營業收入；列報非營業收入之交割結算基金利息收入4,553,760 元及營業保證金利息收入7,767,174 元，係可明確歸屬自營及經紀部門之營業收入予以排除，並將無法明確歸屬於各部門之銀行存款利息收入及其他利息收入19,099,701元列為不可明確歸屬之利息支出銀行借款及發行商業本票利息支出36,997,604元減項，核無不合。
⒌綜上，被告初查，將超限之交際費25,343,316元轉至有價證
券出售收入項下認列，計算出售有價證券收入應分攤利息支出8,408,435 元，轉列停徵之證券、期貨交易損益項下，併同其餘調整核定停徵之證券、期貨交易所得負1,804,906,89
0 元，嗣復查決定重行核算停徵之證券、期貨交易所得應為負1,898,617,441 元（申報數負1,004,727,394 元－應多分攤交際費25,184,812元－出售避險證券損失753,854,108 元－衍生性金融商品部門應分攤營業費用98,884,177元+ 自營部門應稅及免稅收入比率2 次分攤計算應稅收入應分攤營業費用調增數116,729 元－前手息調整7,675,244 元－應攤計利息支出8,408,435 元），惟基於行政救濟不利益變更禁止原則，維持原核定停徵之證券、期貨交易所得負1,804,906,890 元，經核並無不合。原告所訴，委無足採。
㈣綜上，原告主張為無理由，實無足採等語。聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄之事實，有原告92年度費用分攤計算表（處分卷頁463 ）、原告發行認購（售）權證損益及權利金收入明細（處分卷頁479 ）、原告92年度人才培訓支出核定剔除數之明細表（處分卷頁833 ）、原告92年度損益科目查核與應納稅額計算（處分卷頁116 ）、92年度營利事業所得稅結算申報核定通知書（處分卷頁584 ）、原告92年度研究與發展及人才培訓支出適用投資抵點申報明細表（處分卷頁24）、97年9 月23日復查申請書（處分卷頁667 、648 ）、97年9 月26日復查申請書（處分卷頁661 ）、原查報告（處分卷頁569 ）、92年度營利事業所得稅申報核定通知書調整法令及依據說明書（處分卷頁754 ）、92年度審查報告書（處分卷頁585 ）、股東可扣抵稅額帳戶審查變動明細申報表，處分卷頁561 、會計師96年11月30日函（處分卷頁464 ）、原告與宏道公司、金稻埕公司及寶宏公司所簽訂之營業讓受契約書（本院卷頁93、95及98）、原告92年度營利事業所得稅結算申報查核簽證報告書第15頁（本院卷頁100 ）、原告讓受宏道公司、金稻埕公司及寶宏公司之內部綜合評估報告（本院卷頁102 ）、稽核科覆核報告（處分卷頁580 ）、復查決定書及訴願決定（本院卷頁34），在案可稽，洵堪認定。爰兩造各項爭議審酌如下。
五、關於營業收入－調增認購權證權利金收入部分：㈠查原告92年度營利事業所得稅結算申報，原列報營業收入1,
740,162,256,797 元，其中認購權證發行利益285,647,499元（發行認購權證權利金收入1,044,400,000 元－現金履約權利金收入6,164,127 元－出售避險證券損失747,689,981元－發行認購權證費用4,898,393 元）。被告初查，以其92年度到期之8 檔認購權證，應按各檔發行單價及單位核算發行認購權證權利金收入1,044,400,000 元（投資人已認購860,721,000 元＋原告自留額183,679,000 元），另所列報發行認購權證權利金收入之減項758,752,501 元（現金履約權利金收入6,164,127 元＋出售避險證券損失747,689,981 元＋發行認購權證費用4,898,393 元）係屬證券交易性質，轉列營業成本及停徵之證券、期貨交易所得項下，核定營業收入1,740,921,009,298 元（1,740,162,256,797 元－285,647,499 元＋1,044,400,000 元）。
㈡原告主張意旨略以：依證券交易法規定，認購權證係有價證
券之一種，發行認購權證收取之價款，應屬免稅之有價證券交易所得。系爭認購權證自留部分183,679,000 元，無對外發行，且無發生對外交付之對價行為，不應計入課稅收入。被告核定營業收入總額時，重新計算調增應稅權利金收入，卻未扣除認購權證發行費用4,898,393 元，違反收入成本配合原則。認購權證係證券交易法之有價證券，認購權證之發行亦屬證券交易之範疇，故認購權證發行後續避險交易所發生之損失及利得，均應有所得稅法第4 條之1 規定之適用，被告逕將原告發行認購權證取得價款核為應稅權利金收入，違反平等原則及禁止差別待遇原則等，資為爭議。
㈢承上，原告申報營業收入總額1,740,162,256,797 元，被告
核定總額1,740,921,009,298 元，調整金額758,752,501 元。爭議在於自留額183,679,000 元應否課稅收入？被告以原告所列發行認購權證權利金收入之減項758,752,501 元（現金履約權利金收入6,164,127 元＋出售避險證券損失747,689,98 1元＋發行認購權證費用4,898,393 元），係屬證券交易性質，轉列營業成本及停徵之證券、期貨交易所得項下，是否適法？㈣按：
⒈「自中華民國79年1 月1 日起，證券交易所得停止課徵所得
稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」及「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」分別為行為時為所得稅法第
4 條之1 及第24條第1 項所明文。次按「有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課，應依下列規定辦理。( 一) 本部86年5 月23日(86)台財證( 五) 第03037 號公告，已依證券交易法第6 條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，則發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2 條第2 款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵千分之1 證券交易稅，並依現行所得稅法第4 條之1 規定，停止課徵證券交易所得稅。
(二) 認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2 條規定，按履約價格課徵千分之
3 證券交易稅。( 三) 至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股票之履約價格按千分之3 稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按千分之3 稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」及「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4 條之1 規定辦理。」分別為財政部86年7 月31日函及86年12月11日函所明釋。依財政部86年12月1日 函釋意旨，證券商發行權證收取之發行價款為權利金收入，屬「應稅所得」，應依所得稅法第24條規定課徵稅款；至於系爭認購權證業經財政部86年5 月23日(86)台財證( 五) 第03037號公告，依證券交易法第6 條規定，核定為其他有價證券；再依財政部86年7 月31日函釋意旨，發行後買賣系爭認購權證，及因履約、避險而買賣標的股票所生之證券交易收益，依所得稅法第4 條之1 規定，停止課徵證券交易所得稅，則依損益配合原則，其所生之證券交易成本、損失亦不得從所得額中減除。且所得稅法第4 條之1 證券交易所得停止課徵所得稅，不僅未排除第24條第1 項收入成本配合原則之適用，且因適用之結果須對應稅與免稅之成本費用個別歸屬認定分攤，方符合法律規定及公平原則，業經司法院釋字第493號解釋在案，是上揭函釋並未逾越所得稅法及證券交易稅條例等相關規定之範圍及目的，且未違反法律保留原則，自可適用之；另查，上開財政部86年12月11日函前段謂：「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入」，意指該發行價款係權利金收入，而非屬證券交易收入，無所得稅法第4 條之1 之適用，與憲法第19條之租稅法律主義尚無違背。同函中段謂：「認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第
4 條之1 規定辦理。」及財政部86年7 月11函稱：「認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者……並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」與憲法第19條之租稅法律主義並無牴觸，亦不生違反憲法第7 條平等原則之問題。亦經司法院釋字第693 號解釋闡明甚詳。
⒉次按主管機關前財政部證券暨期貨管理委員會於89年11月3
日訂定發布之發行人申請發行認購（售）權證處理準則第7條第8 款及第11條規定：「發行人申請發行認購（售）權證之資格認可者，如有下列情形之一，本會得不予認可：……
八、發行人無適當之風險管理措施者。」及「發行人經本會核准其上市契約後，於認購（售）權證上市買賣前，經發現或經證券交易所函報其有本準則第7 條各款所訂情事之一者，得撤銷或廢止其核准。」（90年9 月19日修正發布之同處理準則第7 條第7 款及第11條之規定同此精神）暨89年6 月29日證交所修正發布之證交所認購（售）權證上市審查準則第6 條第5 款第8 目及第8 條第1 項第11款規定：「申請本公司同意上市之認購( 售) 權證，應符合下列各款規定：……五、發行內容須包括下列條款：……( 八) 預定之風險沖銷策略。」及「發行人有下列各款情事之一者，本公司得不予同意其資格之認可或報請主管機關撤銷其資格之認可：……十一、發行人無適當之風險管理措施者。」（89年11月10日修正發布之同審查準則第6 條第5 款第8 目及第8 條第1項第8 款、90年9 月24日修正發布之同審查準則第8 條第1項第7 款、第10條第5 款第8 目之規定同此精神）準此，證券商發行權證應進行避險交易，且該避險交易之特性，在於股價上漲時買進標的股票以履行權證持有人履約要求、股價下跌時賣出標的股票以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失，然依此特性可知，證券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用。況個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，此觀諸行為時所得稅法施行細則第31條就所得稅法第24條所稱之營利事業所得額計算公式之舉例規定自明，故所得稅法第4 條之1 明定證券交易所得停徵所得稅，所對應之成本費用不准自應稅項下認列，導致損失亦不得自所得額中減除。若將履約成本、避險損失認定為發行認購權證之成本費用，予以減除，則侵蝕應稅之發行認購權證之權利金收入。
㈤綜上規定，就自留額部分：發行人發行認購權證需「全額銷
售完成」，始能向證交所申請上市買賣。系爭原告自留額度既經完成發行銷售程序，實為銷售與原告，而原告是否自留額度，「向證交所申請上市買賣」本有經營條件之考慮，原告為符合對所發行之「認購權證全額銷售完成」之要件，選擇「對於未銷售完成之認購權證部分」予以購入，以符合「申請上市買賣」之前提要件「認購權證全額銷售完成」，而形成持有系爭自留認購權證部分之狀態。就自留額度不論其帳上是否有為支付發行價款之記載或流程，就發行人持有權證之面向觀之，發行人實質上即係認購自行發行之權證，而此等由發行人自留之權證，於權證上市後亦均得於公開市場交易，與其他因權證發行而持有者之權利並無不同。又權證發行人因認購而自留之權證既與其他因發行而持有權證之第三人享有相同之權利，則其因認購（自留）權證依規定所應支付之發行價款，當屬其取得該權證資產而支出之成本，尚非因發行權證取得發行價款之成本費用，則本於收入與成本費用配合原則，自不得作為發行價款之權利金收入之成本予以減除，即無違誤。就出售避險證券損失部分，原告為證券商，於發行認購權證時，因相關法令規定，應強制為避險交易，而該等避險交易基於保護投資者及維持金融秩序，復規定證券商應於股價上漲時買進標的股票、股價下跌時賣出標的股票，則證券商可能因避險交易行為而造成損失，此為證券商於發行該認購權證所知悉；而財政部86年12月1 日函釋亦已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依所得稅法第4 條之1 規定辦理，則證券商自得於發行時，自行斟酌其可能發生之損失成本費用，且依其從事證券業之專業知識，亦知悉所得稅法第4 條之1 規定，其為避險之證券交易所得既可免稅，其因避險之證券交易損失即不得自所得額中減除，理應充分衡量其發行該認購權證之利潤與風險後，再行決定該權利金之金額，以作為發行最符合其經濟效益之商品，自不得僅因其依照於發行認購權證時之約定應買進或賣出股票時之證券交易，遽謂該種證券交易係出於強制，而與一般消費者為證券交易有所不同，並要求於稅法上異其計算，以免違反租稅法律主義及租稅公平原則。另所得稅法第4條之1 所稱之證券交易，倘符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易之動機及內在主觀意思為何，否則有違證券交易之安定性及國家稅收之一致性。又證券交易所得既為免稅，其交易損失亦不得自所得額中減除，為所得稅法第4 條之1 所明定，原告所為之避險交易損失既係因證券交易所致，而依法不能作為應稅收入之減項。系爭認購權證既經主管機關公告認定為其他有價證券，而96年7 月11日增訂公布之所得稅法第24條之2 有關「認購（售）權證發行日至到期日期間，基於風險管理而買賣經目的事業主管機關核可之有價證券及衍生性金融商品之交易所得或損失，應併計發行認購（售）權證之損益課稅，不適用同法第4 條之1 」之規定，並無溯及既往適用之規定，則被告依行為時法，認原告因避險措施所生之證券交易損失，有所得稅法第
4 條之1 之適用，而不得於應稅之權利金收入內認列為成本費用，於法自屬有據，亦無違反平等原則。就發行認購權證收取之價款，並非買賣認購權證之收入，其性質自非免稅之證券交易，履約權利金收入認屬應稅權利金收入，並無不合。至於其中發行認購權證費用4,898,393 元，係屬應稅權利金收入之成本，非屬證券交易損益性質，被告將是項費用轉列營業成本，另自避險交易損失中減除在案，應予減除，即避險交易損失應為753,854,108 元（758,752,501 元－4,898,393 元），原告訴稱未扣除認購權證發行費用乙節，委不足取。綜上，被告依前述調整，核定營業收入總額1,740,921,009,298元，並無違誤。
六、關於各項耗竭及攤提－商譽或營業權攤銷部分：㈠原告92年度營利事業所得稅結算申報，原列報各項耗竭及攤
提56,378,978元，被告以原告其中就受讓營業資產列報商譽攤銷11,883,334元，於法不合，乃否准認列，核定各項耗竭及攤提44,495,644元。
㈡原告不服，主張其係91年度購買瑞豐公司營業權75,000,000
元；92年度購買宏道公司、金稻埕公司及寶宏公司營業權，金額分別為14,000,000元、74,000,000元及48,000,000元，按10年攤提，被告忽略系爭轉讓乃同一行業（特許金融證券業）間之轉讓交易，而非跨領域投資，轉讓價基於雙方合意，對於相關資產評價取得，自有客觀市場行情可資依循，又經內部經管處依市場資訊評估議定，較諸所謂獨立專家評估更審慎客觀，自可採信，系爭各項耗竭及攤提應予追認等，並補提宏道公司、金稻埕公司及寶宏公司營業價值暨固定資產公平價值評估報告（評估基準日為98年8 月31日）供核，轉讓價格經內部經管處依市場資訊評估議定，於受讓契約書中亦明確載明價款。又依司法院82年秘臺廳民二第2537號解釋、經濟部76年解釋及財務會計準則第37號公報，市場占有率及客戶名單等營業權益，本質即為「營業權」，被告核認非屬所得稅法第60條所稱範圍，難謂有合等，資為爭議。
㈢此項爭議所涉相關規定如下：
⒈按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成
本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」及「營業權、商標權、著作權、專利權及各種特許權等，均限以出價取得者為資產。」為所得稅法第24條第1 項及第60條第1 項所明定。次按查核準則第96條規定「一、各項耗竭及攤折，其原始之資產估價如有不符，應予轉正；溢列之數，不予認定。……三、無形資產應以出價取得者為限，其計算攤折之標準如下：（一）營業權為十年。……（四）商譽最低為五年。」準此，無形資產範圍，係指營業權、商標權、著作權、專利權及各種特許權等，故營業權應以法律規定之營業權為範圍。無形資產之成本得以按上開合理而有系統之方式在使用年限內攤轉為費用，而有攤折規定之無形資產，其適用範圍原則上限於營業權、著作權、商標權、專利權、其他特許權等及商譽，且攤折有法定之上限。所得稅法第60條規定之商標權、著作權、專利權各有商標法、著作權法及專利法可資認定，則營業權亦應以法律所定為範圍，例如：民營公用事業監督條例、電業法第33條授權訂定之電業登記規則，規定之營業權為範圍，僅一般營業行為衍生之商業價值之營業權益則非所得稅法第60條營業權。
⒉次按財務會計準則公報第37號（無形資產之會計處理準則）
第2 段、第9 段、第11段、第12段及第15段規定「2.（1 ）本公報無形資產之定義：具有可辯認性、可被企業控制及具有未來經濟效益。…9.前段（第8 段客戶名單及市場占有率等）所述之無形項目並非均符合本公報之無形資產定義，…
11. 可辨認性係指符合下列條件之一：（1 ）無形資產係可分攤，亦即無形資產可與企業分離並個別或隨相關合約、資產或負債出售、移轉、授權、租賃或交換。（2 ）無形資產係由合約或其他法定權利所產生，而不論該等權利是否可移轉或是否可與企業或其他權利義務分離。12、企業有能力取得標的資源所流入之未來經濟效益，且能控制他人使用該效益時，則企業控制該資產。企業控制無形資產所產生未來經濟效益之能力，通常源自於法律授與之權利，若無法定權利，企業較難證明能控制該項資產，…15、企業可能擁有顧客族群或市場佔有率並致力於建立顧客關係及顧客忠誠度，預期顧客將持續與企業進行交易。但缺乏法定權利之保護或其他控制方式，企業通常無法充分控制顧客關係與顧客忠誠度等項目所產生之預期經濟效益，致使該等項目（例如顧客族群、市場占有率、顧客關係、顧客忠誠度）不符合無形資產定義。」即無形資產之定義須符合：具有可辨認性、可被企業控制及具有未來經濟效益。
⒊又按商譽為一種無形資產，指企業所具超額獲利能力之價值
，通常依存於企業，難以脫離企業單獨讓受，係建立於良好之顧客關係、經營地點、生產效率、服務態度及優良管理等方面，其價值難以明確單獨計算，故對於商譽之評價尚無定論。財政部95年3 月13日函略以：「說明：（一）公司進行合併，採『購買法』者，其產生之商譽，准予核實認列。
（二）商譽成本之認定……可參考『公司申請登記資本額查核辦法』第6 條第8 項後段有關『公司因合併認列商譽，應查核其數字計算過程，瞭解存續公司或新設公司因合併而取得之可辨認資產與承擔之負債，是否按公平價值衡量，再將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值，列為商譽』之查核規定。」（按公司申請登記資本額查核辦法第6 條第8 項後段規定，已於100 年3 月29日修訂並移列同辦法第7 條第8款）。此函釋乃財政部本於中央財稅主管機關職權，就所得稅法第60條規定無形資產計算攤折之查核作業步驟所為之釋示，係闡明法規之原意，應自法規生效之日起適用（司法院釋字第287 號解釋意旨參照），其內容僅係重申商譽成本之認定，屬個案事實查核認定問題，可參考「公司申請登記資本額查核辦法」第6 條第8 項後段認定商譽成本，雖此財政部函釋及公司申請登記資本額查核辦法第6 條第8 項後段規定，均發布於本件時點之後，惟其合於會計實務，且該函釋乃財政部本於中央財稅主管機關職權，就所得稅法第60條規定無形資產計算攤提之查核作業步驟所為之釋示，闡明法規之原意，揭示之公平價值衡量之觀念，而非變更已有見解而對原告不利，無違法律保留原則，且合於會計實務，本件非不得參酌適用。
⒋再就課稅處分之要件事實而言，基於依法行政原則，為權利
發生事實者，如營利事業所得稅有關所得部分，依上開規定，雖應由稅捐稽徵機關負舉證責任；惟營業費用中各項耗竭及攤提則因在計算營業人實際應納稅額時列為計算之減項，屬於權利發生後之消滅事由，故有關營業費用中各項耗竭及攤提存在之事實，不論從上述證據掌控或利益歸屬之觀點，均應由主張扣減之納稅義務人即原告負擔證明責任，故原告於系爭年度有關營業費用中各項耗竭及攤提等事實倘有不明，自應由原告負客觀舉證責任，此觀司法院釋字第537 號解釋之意旨自明。財務會計準則第25號公報於85年3 月7 日即已公布，原告於92年間購買宏道證券公司、金稻埕證券公司及寶宏證券公司，原告主張系爭11,883,334元係商譽或營業權，自應負舉證責任。
㈣本件原告92年度列報各項耗竭及攤提56,378,978元，依原告
92年度營利事業所得稅結算申報暨91年度未分配盈餘申報查核簽證報告書就該科目之說明（詳原卷第110 頁），前開金額為營業權本年度攤提數34,557,130元及電話裝置費與電腦軟體等本年度攤提數21,821,848元之合計數。原告92年度攤提營業權34,557,130元，係原告以91年度瑞豐證券公司將營業資本讓予原告，產生商譽75,000,000元，申報按10年攤提，惟被告於91年度查核，以原告提示之評估報告及受讓契約書並未委請獨立專家就相關資產等進行合理評估，乃不予認列；原告92年度購併宏道證券公司、金道埕證券公司及寶宏證券公司等，仍有同91年度情形，被告遂就91及92年度營業權攤銷金額11,883,334元，予以剔除，其餘屬90年度以前查核認定及電話裝置費與電腦軟體等攤銷，則予以認列。查此部分爭議在於系爭否准認列之11,883,334元是否為商譽或營業權，應予認列。
㈤系爭11,883,334元是否應以營業權認列？查原告購買宏道公
司、金稻埕公司及寶宏公司營業據點之案關讓受契約書（本院卷頁93以下即原告起訴狀證物八）第3 點雖載為商譽權利金，惟原告申報係按查核準則第96條營業權為10年攤折之規定計提各項耗竭及攤提，原告亦主張原所列報商譽之本質為營業權，應准攤銷等語。按關於營業權之攤提，所得稅法第60條之立法理由明白揭示「明定『無形資產』之估價方法，以資劃一明確。」可知係針對營利事業無形資產之「估價方法」所為之規定，而同條第3 項第3 款則規定：「商標權、專利權及其他各種特許權等，可依其取得後法定享有之年數為計算攤折之標準。」因此，所得稅法第60條第1 項所規定之商標權、著作權、專利權及各種特許權，係有法律規定為準據之無形資產，均屬法律所定之權利。則「營業權」亦應具有類似之性質與條件，就商標權、著作權、專利權已有專法包括商標法、著作權法、專利法以為準據（見六、㈢所述）。依此規定所列舉之無形資產，係指營業權、商標權、著作權、專利權及各種特許權等無實體存在而具有經濟價值之資產。本件讓受契約約定由宏道證券公司、寶宏證券公司及金稻埕證券公司將「固定資產、設備及營業之權益」轉讓予原告，「資產及營業之權益，不含負債」，並未有特許權存在，形式上即不屬於所得稅法第60條無形資產之範圍；且營利事業通常無法充分控制其團隊所產生之未來經濟效益，其客觀上之經濟價值及可使營利事業獲得之經濟效益實難以認定，更無法定可享有之年數可為估計攤折之標準。此觀原告與宏道公司等之讓受契約書第3 點所載，宏道公司、金稻埕公司及寶宏公司僅就資產及營業之權益（不含負債），分別以總價20,000,000元、80,000,000元及56,000,000元讓與原告（按讓受基準日帳列數核算設備及租賃權益改良6,000,00
0 元、6,000,000 元及8,000,000 元；商譽權利金14,000,0
00 元、74,000,000元及48,000,000元）（本院卷頁93至99），即原告係就總價減除設備及租賃權益改良帳列數後，就差額部分以無形資產－營業權入帳，取得之可辨認資產按讓受基準日帳列數入帳。再依原告受讓宏道公司、金稻埕公司及寶宏公司前所為之內部評估報告（詳原卷第430 頁至第44
8 頁），就宏道公司、金稻埕公司及寶宏公司營業價值之評估，係以讓受當時（92年度）之平均市占率及市00000000道公司1000億、金稻埕公司800 億及寶宏公司900 億）推估可能產生之營業收入，加計原告類似分公司水準預估之融券手續費收入、期貨佣金收入等另行增加之營業收入，減除成本及費用後之收益按年為單位計算回收金額，再行加計設備及租賃權益改良帳列數，計算回收年為1 年至5 年間之金額，其為最後價購金額建議之依據，以宏道公司為例，原告之評估為「以不超過日均值1000億收回期約2 年－2.5年假設計算之平均結果約2.1 千萬左右之價格購買」，其後宏道公司就資產及營業之權益（不含負債）以總價20,000,000元讓與原告，雖受讓總價與評估金額不同，然原告仍按設備及租賃權益改良帳列數6,000,000 元入帳，與總價差額始按無形資產－營業權入帳。再依原告受讓宏道公司等前所為之內部評估報告（詳原卷430 頁至448 頁），原告之評估為以不超過當年度市00000000道公司1000億、金稻埕公司800 億及寶宏公司900 億）、收回期約（2 －2.5 年、
4.2 年及3 －3.5 年）假設計算之平均結果之價格購買，然同為92年度之市場平均成交值，為何於計算購買宏道公司等價格時即有不同；原告就購入資產及營業權益所產生之預期未來效益，與出讓人評估一致，雙方皆設定以讓受當年度之平均市占率、市場平均成交值為計算（如改以3 年之平均市占率及市場平均成交值，則計算之價值即有不同），顯見該內部評估報告為完成此一成交總價所為之評估，其數據亦有疑義。再者，會計上所謂之資產，係指一企業透過交易或非交易事項所獲得之經濟資源，能以貨幣衡量，並預期未來能提供經濟效益。本件原告就宏道公司等收入來源之評估，屬宏道公司等原有之收入來源包括經紀手續費收入及融資收益，按「證券經紀商受託於證券集中交易市場，買賣有價證券，其向委託人收取手續費之費率，由證券交易所申報主管機關核定之。」、「證券經紀商受託買賣有價證券，應於成交時作成買賣報告書交付委託人，並應於每月底編製對帳單分送各委託人。」為證券交易法第85條及第86條規定，可知宏道公司等受託於證券集中交易市場買賣有價證券，雖係由宏道公司等之業務人員與委託人接觸洽談代購事宜，惟委託人何時要求代購、代購標的股票為何、代購標的股票之張數及金額及是否須以融資方式購買，尚非宏道公司等所得控制或處分交易，縱宏道公司等致力於建立顧客關係及顧客忠誠度，而預期顧客將持續與其進行交易，惟依前揭讓受契約書第
6 條所載，宏道公司等員工將全數資遣（服務業人員為創造收入之要素），故原告已無法控制宏道公司等原擁有之專業技能團隊所產生之未來經濟效益，縱有經濟效益亦為原告本身組織所創造，故前揭之內部評估收入及成本費用亦多採原告類似分公司水準預估即可得知，從而原告無法合理舉證證明宏道公司等之「客戶名單」「顧客或供應商關係、顧客忠誠度、市場占有率及行銷權」受法定權利之保護或其他控制方式及所產生之預期經濟效益，原告自無從宏道公司等之行為直接取得無實體形式之非貨幣性資產，未能舉証證明其取得之資源具有可辨認性、可被企業控制、具有未來經濟效益之特性。是以既無法評估受讓產生之經濟效益及產生經濟效益期限，即該營業權益無分攤之依據，自無法列報各項耗竭及攤提。從而原告收購財產，其購買總價減除有形資產帳列數後之差價，難謂為所得稅法第60條所稱之「營業權」，自無前開有關攤折規定之適用，原核定各項耗竭及攤提44,495,644元，並無不合，系爭金額無前開有關營業權按10年攤折規定之適用。
㈥系爭11,883,334元是否應以商譽認列？按商譽與營業權各有
認列要件，攤銷年數不同，原告既主張原所列報商譽之本質為營業權，被告依原告申報查核，同一金額自非屬商譽。次依財務會計準則公報第25號之會計處理規定，所謂商譽係指一公司依「購買法」收購（以發行證券、支付現金、交付其他資產或承擔債務等方式取得股權之交易）他公司時，收購成本（為取得股權所發行證券、支付現金、交付其他資產或承擔債務）超過有形及可辨認無形資產之公平價值扣除承擔之負債後淨額部分，亦即「收購成本」超過「取得可辨認淨資產公平價值」為「商譽」。該商譽代表收購公司對無法個別辨認且具預期未來經濟效益之資產所支付之價款，而未來經濟效益可能歸因於該公司良好之顧客關係、經營地點、生產效率、服務態度、優良管理及可辨認資產間所產生之綜效，是商譽具有與企業不可分之特性。依案關各讓受契約書第
3 點所載，宏道公司、金稻埕公司及寶宏公司僅就資產及營業之權益（不含負債），分別以總價20,000,000元、80,000,000元及56,000,000元讓與原告（按讓受基準日帳列數核算設備及租賃權益改良6,000,000 元、6,000,000 元及8,000,
000 元；商譽權利金14,000,000元、74,000,000元及48,000,000元），與概括承受消滅公司全部權利義務之合併有別，基於商譽具有與企業不可分割之特性，原告列報商譽攤銷，為不可取。況原告就受讓資產及營業價值委請中華徵信所企業股份有限公司評估之基準日為98年8 月31日，並非前開讓受契約書簽訂時（91年11月22日、92年4 月18日及92年7 月17日），且依評估報告所載，係以收益法評估宏道公司、金稻埕公司及寶宏公司營業價值，即以讓受當時起算前4 年之平均市占率及市場成交值推估可能產生之營業收入，並假設未來獲利能力與原告相同，佐以主觀認定之適當資本化率，評估宏道公司、金稻埕公司及寶宏公司之營業價值，惟依前揭讓受契約書所載，宏道公司等公司之員工將全數資遣，亦未證明受讓後預期之市占率與受讓前相同。且原告原即是證券商，並非收購系爭證券公司後，始得經營證券商業務，另查依讓受契約書所載，系爭證券公司員工將全數資遣，故原告已無法控制各該公司原擁有之專業技能團隊所產生之未來經濟效益，此亦與財務會計準則公報第37號「無形資產之會計處理準則」無形資產之定義未合，故系爭金額認列為商譽，亦非妥適。至於援引他案判決為其有利之主張，惟涉及營業權及商譽攤提爭點之營利事業所得稅結算申報事件，繫之行政法院訴訟者已有多件，各該個案之當事人、案情、爭點均有不同，亦非判例，自難遽引其他判決為據，併予敘明。
七、停徵之證券、期貨交易所得－分攤交際費及利息支出部分：㈠查原告92年度營利事業所得稅結算申報，列報停徵之證券、
期貨交易所得負1,004,727,394 元，被告核定負1,804,906,
890 元。被告調整及查核情形如下：被告將認購權證相關避險交易產生之出售證券損失758,752,501 元（現金履約權利金收入6,164,127 元＋出售避險證券損失747,689,981 元＋發行認購權證費用4,898,393 元），轉列停徵之證券、期貨交易損益項下。原告列報交際費49,797,360元，因應稅業務交際費可列支限額為23,914,386元，將超限之交際費25,343,316元（49,797,360元－23,914,386元- 原告自行轉列539,
658 元），轉至有價證券出售收入項下認列。利息支出及利息收入差額，依原告會計師簽證報告第24、28、30及31頁，屬非可直接歸屬商業本票利息23,815,487元＋銀行借款息13,127,977元＋其他利息支出54,140元－銀行存款息18,662,927元- 其他利息收入436,774 元＝17,897,903元。依資金運用比例46.98%，計算分攤利息支出8,408,435 元，轉列停徵之證券、期貨交易損益項下。併同調整債券前手息扣繳稅款7,675,244 元。本科目調增成本800,179,496 元（758,752,
501 元＋7,675,244 元－539,658 元＋25,882,974元＋8,408,435 元）核定停徵之證券、期貨交易所得負1,804,906,89
0 元。㈡原告不服，主張略以：原處分未將出售避險證券損失758,75
2,501 元列為認購權證損益，有悖於經濟交易之實質。交際費屬營業費用之範疇，原告依財政部85年函釋，列報出售有價證券應分攤交際費539,658 元，殊屬適法。所得稅法第37條規定交際費可認支限額，以公司整體為比較單位，原告依據財政部85年函釋意旨，無法明確歸屬者，選擇依部門員工人數作為歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤交際費用1,035,128 元，自屬合理於法有據，被告擅以應稅業務部門及免稅業務部門收入作為分攤計算交際費用限額基礎，有違所得稅法第37條規定。營運資金為統籌運用，申報利息收入之資金來源，係各項借款及自有資金共同支應，財政部85年函釋規範利息支出應如何直接歸屬在利息收入項下減除，且區分可明確歸屬或無法明確歸屬而為應稅、免稅收入分攤之依據，並非以是否為經常性營業活動為歸屬及分攤之標準，本件被告未依職權究明原告統籌運用資金之事實，亦未依所得稅法第24條成本收入配合原則，審酌85年函釋立意，以各筆產生利息支出及利息收入之資金來源及資金去路是否可明確因果對應為依據，判斷系爭利息支出及利息收入之歸屬性質，擅以系爭利息支出及利息收入是否發生在經紀部門等，是否帳列為營業收入或營業成本，作為歸屬判斷之標準，對原告為不利之處分，認事用法，顯有違誤等，資為爭議。
㈢原告主張為避險目的買賣標的證券及認購權證之避險股票操
作損益、再買回操作損失、經手費及交易稅應屬證券交易性質乙節，查證券商發行認購權證，主管機關固規定證券商應進行避險交易，且該避險交易之特性，在於股價上漲時買進標的股票以履行權證持有人履約要求、股價下跌時賣出標的股票以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失，惟依上開事實可知，證券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用，況且所得稅法第4條之1 所稱之證券交易，倘符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易之動機及內在主觀意思為何，所得稅法第4 條之1 已明文規定證券交易所得停止課徵所得稅，原核定避險證券交易損失屬證券交易損失，自有所據，其餘如前揭所論述。惟其中發行認購權證費用4,898,39
3 元，係屬應稅權利金收入之成本，非屬證券交易損益性質，應予減除，即避險交易損失應為753,854,108 元（758,752,501元－4,898,393 元）。
㈣按「自中華民國79年1 月1 日起，證券交易所得停止課徵所
得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」及「業務上直接支付之交際應酬費用，其經取得確實單據者，得分別依左列之限度，列為費用或損失：一、以進貨為目的，於進貨時所直接支付之交際應酬費用：……全年進貨貨價超過6 億元者，……經核准使用藍色申報者，以不超過0.5 為限。
二、以銷貨為目的1.5 為限。……四、以供給勞務或信用為業者，……全年營業收益額超過4,500 萬元者，……經核准使用藍色申報書者，以不超過6 為限。」為所得稅法第
4 條之1 及第37條第1 項所明定。又「以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。」、「以買賣有價證券為專業之營利事業，因業務需要支付之交際費，其全年支付總額，以不超過左列標準為限：（一）買賣有價證券，依所得稅法第37條第1 項第1 款及第2 款規定辦理。（二）因有價證券所取得之股息、紅利及利息（包括短期票券之利息收入）等投資收益，准併入營業收入總額，依所得稅法第37條第1 項第4款規定辦理，但投資收益80% （現行法係全額免計）免計入所得額部分，因實質免稅，則不應併計。」及「綜合證券商及票券金融公司部分之分攤原則補充核釋如下：（一）綜合證券商1 、營業費用部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。惟其分攤方式經選定後，前後期應一致，不得變更。……」亦經財政部83年函釋、83年11月23日台財稅第000000000 號及85年函釋在案。徵之所得稅法第4 條之1 及第24條第1 項規定意旨，關於營利事業之費用及損失既為應稅收入及免稅收入所共同發生，且營利事業出售證券交易所得已納入免稅範圍，倘免稅項目之相關成本、費用歸由應稅項目吸收，則營利事業將雙重獲益，不僅有失前開稅法之立法精神，亦不符收入與成本、費用之配合並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象。惟免稅收入與應稅收入應如何正確分攤營業費用及非營業損失，俾符合收入與成本、費用配合原則，法律無從針對稽徵技術作詳細規定，財政部83年函釋有關免稅所得分攤營業費用之計算公式，乃係基於中央財稅主管機關職權就行為時所得稅法第4 條之1 證券交易所得免納所得稅之立法意旨，及同法第24條有關營利事業所得計算之規定所作之解釋，符合立法旨意，並經司法院釋字第493 號解釋在案。又財政部85年函釋復進一步特別針對綜合證券商及票券金融公司之2 種營利事業，明定於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其免稅所得仍應於其項下分攤營業費用之原則。經核上開函釋均係中央財稅主管機關財政部基於職權，依上開規定之立法意旨所作成之解釋，因屬簡化採認程序，統一認列標準，避免浮濫列報及不當分攤，以維繫實質課稅及稅制公平所必要，未逾越法律規定之範圍及目的，亦未增加人民之負擔，被告持以就解釋法律生效之日起，適用於本件有關之未確定案件，本院爰予尊重。㈤關於交際費分攤：按行為時所得稅法第37條規定交際費之列
支，係以與業務直接有關者為限。查原告係綜合證券商，其經紀（經紀部門受委託買賣及辦理證券業務收取手續費收入）、承銷（承銷部門承銷證券取得承銷業務收入，如證券之報酬、代銷證券手續費收入，承銷作業處理費收入、承銷輔導費收入及其他收入）、自營（自營部門出售營業證券所獲得之利益）等各部門之組織架構及業務均甚明確，各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各該部門收支損益項下之營業費用核實認列，僅管理部門（無營業收入）之損失費用因無明確歸屬，始可按其費用性質，分別依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎。但所得稅法第37條規定之交際費係以與業務直接有關者為限，綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門經營業務所支付之交際費，自應依交際對象或經紀、承銷、自營等各部門經營業務之營業收入歸屬於各業務部門項下之營業費用（屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列），並分別依所得稅法第37條規定限額列報。如由管理部門列支，並依業務部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，將造成自營部門免稅項目之相關成本費用歸屬由應稅項目吸收，亦造成自營部門免稅項目之交際費歸由經紀部門應稅項目交際費吸收，則綜合證券商將雙重獲益，不僅有失交際費之立法原意，將造成侵蝕稅源及課稅不公平與不合理之現象，是被告為正確計算免稅所得，依前揭規定及函釋意旨，分別核算非屬免稅業務部分交際費及出售有價證券免稅業務部分交際費，即以應稅及免稅業務部門分別核算交際費後，再將超過應稅業務部門可列支之交際費部分，移由免稅部門核認。此係採對業者最有利之計算方式，即將非屬出售有價證券應稅業務部分，讓業者享受全部之交際費，再將超過應稅業務可列支之交際費部分歸屬為出售有價證券免稅業務部分之費用，轉自有價證券出售收入項下認列，於法並無不合。惟交際費列支有限額之規定，與其他營業費用有別，為正確計算免稅所得，被告將原告92年度列報之交際費，扣除屬應稅業務可列支之最高限額後，將餘額認屬免稅業務可列支之金額，由有價證券出售收入項下認列，以正確計算免稅所得；本件於原核定於計算應稅業務交際費限額時，漏未將短期票券利息收入3,031,989 元及租賃收入23,385,371元併入計算應稅收入交際費限額，經重新核算應稅業務交際費可列支限額為24,072,890元，應歸屬出售有價證券免稅業務部分之交際費為25,724,470元（申報數49,797,360元－應稅限額24,072,890元），扣除自營部門已列報之交際費539,658 元，其餘交際費25,184,812元轉至有價證券出售收入項下認列按營利事業之費用及損失，既為應稅收入及免稅收入所共同發生，且營利事業出售證券之交易所得已納入免稅範圍，則其相關成本費用自亦不得歸由其他應稅之收入項下減除，業經司法院釋字第493 號解釋在案。另按「業務上直接支付之交際應酬費用，其經取得確實單據者，得分別依下列之限度，列為費用或損失：一、以進貨為目的，於進貨時所直接支付之交際應酬費用：全年進貨貨價．．．為限．．．。二、以銷貨為目的，於銷貨時直接所支付之交際應酬費用：全年銷貨貨價．．．為限．．．。三、以運輸貨物為目的，於運輸時直接所支付之交際應酬費用：全年貨運運價．．．為限．．．。四、以供給勞務或信用為業者，以成立交易為目的，於成立交易時直接所支付之交際應酬費用：全年營業收益額．．．為限．．．」為所得稅法第37條第1 項所明定，依上揭規定，計算費用係以營利事業所經營之目的為計算基礎。則同一營利事業如經營兩項以上之業務時，各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各該部門收支損益項下之營業費用認列。並分別依行為時所得稅法第37條規定標準限額列報。再者，如准由管理部門列支，並依業務部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，將造成自營部門免稅項目之相關成本費用歸由應稅項目吸收，綜合證券商將雙重獲益，不僅有失交際費限額列支之立法原意，並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象。因此，被告為正確計算其免稅所得額，依所得稅法第37條、查核準則規定及財政部83年11月23日台財稅第000000000 號函釋，分別核算原告92年度非屬出售有價證券應稅業務部分交際費可列支之限額，及出售有價證券免稅業務部分交際費可列支之限額後，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，移由免稅部門核認，此乃對於業者有利之計算方式，即將非屬出售有價證券應稅業務部分，讓業者享受全部之交際費限額，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，歸屬為出售有價證券免稅業務部分之費用，轉自有價證券出售收入項下認列，於法並無不合。
㈥關於利息支出：按所得稅法第4 條之1 及第24條第1 項規定
之意旨，關於營利事業之費用及損失為應稅收入及免稅收入所共同發生，且營利事業出售證券交易所得已納入免稅範圍，倘免稅項目之相關成本、費用歸由應稅項目吸收，則營利事業將雙重獲益，不僅有失稅法之立法精神，亦不符收入與成本、費用之配合及課稅公平原則。惟免稅收入與應稅收入應如何正確分攤營業費用及非營業損失，俾符合收入與成本、費用配合原則，法律無從針對稽徵技術作詳細規定，財政部乃以83年2 月8 日台財稅第000000000 號函釋有關免稅所得分攤營業費用及利息支出之計算公式，此係就行為時所得稅法第4 條之1 證券交易所得免納所得稅之立法意旨及同法第24條有關營利事業所得計算之規定所作之解釋，符合立法旨趣，並經司法院釋字第493 號解釋在案。又財政部以85年
8 月9 日台財稅第000000000 號函釋，進一步針對綜合證券商及票券金融公司之二種營利事業，於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，使該項免稅所得仍應於其項下分攤營業費用及利息支出所訂定之分攤原則，亦無不合。財政部83年函釋，係就營利事業於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣而有證券交易收入，其有關營業費用與利息支出之分攤原則，規定以買賣有價證券為專業之營利事業，其營業費用及利息支出除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算出售有價證券收入應分攤之費用及利息，亦即利息支出除可合理明確歸屬者外，全部納入分攤範圍按「收入比例」計算分攤金額，並無與利息收入比較大小或減除利息收入之規定。惟按「收入比例」分攤原則，對於綜合證券商將產生最不利之結果，故另發布85年函釋，針對無法明確歸屬之利息支出部分，特別規定綜合證券商得以購買有價證券平均動用資金占全部可運用資金之比例為分攤基礎，使得購買有價證券應分攤利息支出之計算式更臻合理。依85年函釋規定之分攤基礎，分母既為全體可運用資金，則綜合證券商發生之利息支出若不可明確歸屬者，理應全部納入分攤範圍；惟因考量其可運用資金或有資金回存情事，乃予減除資金回存產生之利息收入，已對原告作有利之考量。
㈦本件原告列報利息收入中包含融資利息收入707,822,741 元
，係可直接歸屬於經紀營業活動產生之利息收入，與購買有價證券無關，如准予減除，將導致利息費用全數歸由應稅項目吸收，營利事業將雙重獲利，並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象。從而被告將可直接歸屬至各營業部門之債券利息收入10,479,906元、可轉換公債利息收入53,052元、轉融通擔保價款利息收入105,004 元、融資利息收入707,822,741 元及結構型商品利息收入3,768,582 元，係可明確歸屬自營及經紀部門之營業收入；列報非營業收入之交割結算基金利息收入4,553,760 元及營業保證金利息收入7,767,17
4 元，係可明確歸屬自營及經紀部門之營業收入；其餘係存放銀行活期、定期存款利息收入18,662,927元及其他利息收入436,774 元，合計19,099,701元為無法明確歸屬之利息收入。列報營業成本項下之融券業務利息支出14,649,589元、資產交換利息支出696,203 元、利率交換利息支出41,293,
522 元及債券利息支出152,892,239 元係可明確歸屬自營及經紀部門之營業成本，其餘發行商業本票利息支出23,815,487元為無法明確歸屬；列報非營業損失之銀行借款利息支出13,127,977元及其他利息支出54,140元，合計36,997,604元為無法明確歸屬之利息支出。原核定就無法明確歸屬利息收支差額17,897,903元（36,997,604元－19,099,701元），被告參據上揭函釋意旨，按動用資金比率46.98%計算出售有價證券收入應分攤利息支出8,408,435 元，核無不合。
㈧證券業務之會計事項及財務報告，依證券交易法及證券商財
務報告編製準則規定，係按其業務種類分別辦理，包括經紀、自營及承銷部門，原告以衍生性金融商品部門，再依員工人數或辦公室使用面積比例計算分攤衍生性金融商品部門應稅收入應分攤之營業費用98,884,177元，與首揭財政部83年
2 月8 日函釋採收入比分攤原則未合，該衍生性金融商品部門之費用98,884,177元，應轉至自營部門認列。又原告自營部門申報之收入既包括應稅及免稅收入，應按自營部門應稅及免稅收入比率2 次分攤計算自營部門應稅收入應分攤營業費用116,729 元，重行核算停徵之證券、期貨交易所得應為負1,898,617,441 元（申報數負1,004,727,394 元－應多分攤交際費25,184,812元－出售避險證券損失753,854,108 元－衍生性金融商品部門應分攤營業費用98,884,177元+ 自營部門應稅及免稅收入比率2 次分攤計算應稅收入應分攤營業費用調增數116,729 元－前手息調整7,675,244 元－應攤計利息支出8,408,435 元），因原核定停徵之證券、期貨交易所得負1,804,906,890 元，係有利於原告，基於行政救濟不利益變更禁止原則，應維持原核定停徵之證券、期貨交易所得負1,804,906,890 元。
㈨綜上，被告將認購權證相關避險交易產生之出售證券損失75
8,752,501 元轉列停徵之證券、期貨交易損益項下，將超限之交際費25,343,316元，轉至有價證券出售收入項下認列，計算出售有價證券收入應分攤利息支出8,408,435 元，轉列停徵之證券、期貨交易損益項下，併同其餘調整，核定停徵之證券、期貨交易所得負1,804,906,890 元；嗣復查決定重行核算停徵之證券、期貨交易所得應為負1,898,617,441 元（申報數負1,004,727,394 元－應多分攤交際費25,184,812元－出售避險證券損失753,854,108 元－衍生性金融商品部門應分攤營業費用98,884,177元+ 自營部門應稅及免稅收入比率2 次分攤計算應稅收入應分攤營業費用調增數116,729元－前手息調整7,675,244 元－應攤計利息支出8,408,435元），惟基於行政救濟不利益變更禁止原則，維持原核定停徵之證券、期貨交易所得負1,804,906,890 元，即無不合。
八、綜上，被告所之處分（含復查決定），並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 100 年 12 月 29 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 黃 本 仁
法 官 蘇 嫊 娟法 官 林 妙 黛上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 12 月 29 日
書記官 蔡 逸 萱