臺北高等行政法院裁定
100年度訴字第1547號原 告 何誠被 告 國防部陸軍司令部代 表 人 李翔宙（司令）住同上訴訟代理人 易言立
王俊麟曾新光上列當事人間國家賠償事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文本件有關國家賠償部分，移送至臺灣桃園地方法院。
原告其餘之訴駁回。
駁回部分訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、原告起訴意旨略以：原告於民國54年任前陸軍預備第一師第一團第三營上尉補給官期間，因貪污等案件，於54年12月31日為該管予以羈押，迄55年4 月23日由前陸軍預備第一師司令部（55）年度常賦審字第004 號初審判決處應執行有期徒刑3 年，原告不服初審判決，於原審羈押中即55年5 月6 日向監所長官提出聲請覆判文書，惟原審前陸軍預備第一師司令部未依法辦理覆判程序，致前陸軍總司令部覆判庭誤認原告之選任辯護人所聲請之覆判已逾法定期限，而以55年8 月29日55覆判字第129 號判決駁回覆判聲請確定，旋即送監執行，迨57年7 月2 日始假釋出監。嗣經國防部高等軍事法院高雄分院於99年11月1 日以99年上訴字第62號判決撤銷上開前陸軍預備第一師司令部關於原告部分之初審判決（前開前陸軍總司令部覆判庭之程序上駁回判決，則屬違法確定之程序判決，不發生實質上之確定力），並認本件審判權之不行使已逾10年之追訴權時效期間，而為免訴之判決。是原告依司法院釋字第624 號解釋、冤獄賠償法第1 條第2 項、國家賠償法第10條請求被告國家賠償，其範圍為：請求國家賠償回復原狀，賠償原告薪俸損失。依國家賠償法第7 條第1 項但書，國家負賠償責任者，應以金錢為之。但以回復原狀為適當者，得依請求回復損害發生前之原狀。原告係前陸軍上尉補給官，前陸軍預備第一師司令部將原告送監獄執行徒刑
3 年，現已經撤銷。55年1 月1 日，因判刑撤職一事，亦應撤銷（此部分漏未經請求，於訴願時始提出）。原告上尉滿
15 年 本俸應該是上尉12級，應於68年1 月1 日退伍。退伍年資自38年10月1 日任准尉職起算，至68年1 月1 日退伍之日止，計算年資29年3 月。自55年1 月1 日撤職，至68年1月1日 退伍之日，應該按照上尉12級補發薪餉及年終獎金。自68 年1月1 日退伍後，至99年12月31日止，應該按照上尉12級薪餉金額，補發給90% 月退休俸及年終獎金32年以及軍人保險退伍給付。100 年1 月1 日之後，應按規定發給上尉12級90% 退休俸及年終獎金發給終身，經被告原決定拒絕賠償，並經訴願不受理，遂向本院提起行政訴訟，請求判決：
1 、訴願決定及拒絕賠償決定均撤銷。2 、被告應將前陸軍預備第一師司令部對第一團第三營上尉補給官何誠55年1 月
1 日之撤職令撤銷（此部分漏未經請求，於訴願時始提出）。３、被告應自55年1 月1 日起補發原告薪餉主副食及退休俸給終身。
二、撤銷被告55年1 月1日撤職令部分：
（一）按「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。‧‧‧十、起訴不合程式或不備其他要件者。
」行政訴訟法第107 條第1 項第10款定有明文。又「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經『依訴願法提起訴願』而不服其決定……，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」同法第4 條第1 項亦有明文規定。可知提起撤銷訴訟，須以經「合法訴願」為前提，若未經過合法之訴願程序，提起行政訴訟，自非法之所許，應以裁定駁回之。
（二）經查原告訴請撤銷「前陸軍預備第一師司令部對第一團第三營上尉補給官何誠55年1 月1 日之撤職令」部分，既未於法定期間內提起訴願，其逕提起行政訴訟，依前揭說明，起訴為不合法，應予駁回。
三、國家賠償部分：
（一）按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」「行政法院認其無受理訴訟權限者，應依職權以裁定將訴訟移至有受理權限之管轄法院。」「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：一、訴訟事件不屬行政訴訟審判之權限者。但本法別有規定者，從其規定。」為行政訴訟法第2 條、第12條之2 第2 項前段及第107 條第1 項第1 款所明定。又「雖具公法性質，但法律已明確規定其歸屬於其他審判權時，不因行政訴訟改制擴張訴訟種類，而成為行政法院管轄之公法事件，例如選舉無效事件、當選無效事件（公職人員選舉罷免法第
101 條）、交通違規事件（道路交通管理處罰條例第88條、第89條）、行政罰事件（社會秩序維護法第55條以下）等，除仍分別由民事法院及刑事法院審判外，其審級及救濟程序與通常民、刑事案件，亦不盡相同。此類事件即行政訴訟法第2 條所稱公法事件法律別有規定，而不屬於行政法院審判之情形」，亦經司法院釋字第540 號解釋闡釋在案，又「非屬行政訴訟事項而向行政法院有所請求者，行政法院自未便予以受理」，行政法院（現改制為最高行政法院）49年裁字第20號及第25號亦著有判例，而國家賠償法所規定損害賠償之訴，依國家賠償法第12條規定，除依該法規定外，適用民事訴訟法之規定，是有關國家賠償法所生公法上爭議，除合於行政訴訟法第7 條合併請求之情形外，其他則非屬行政法院職掌範圍，應循民事訴訟程序救濟。
（二）獨立提起之國家賠償訴訟非屬行政法院審判權範圍：
１、行政訴訟法第7 條所謂「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」，依其立法理由：「二、因行政機關之違法處分，致人民權利或法律上利益受損害者，經提起行政訴訟後，其損害有能除去者，有不能除去者，其不能除去者，自應准許人民於提起行政訴訟之際，合併請求損害賠償或其他財產上之給付，以保護人民之權利，並省訴訟手續之重複之繁」，可知損害賠償之訴僅限定於提起行政訴訟之際利用同一訴訟程序合併請求，非謂該損害賠償訴訟係屬「獨立之行政訴訟類型」，而可單獨提起，而有關國家賠償之給付訴訟，雖具公法性質，但法律已明確規定其歸屬於其他審判權，故不合於行政訴訟法第7 條之情形，單獨提起國家賠償之行政訴訟時，即非屬行政法院職掌範圍。又所謂提起撤銷訴訟之同一程序中，合併請求損害賠償，乃限於「撤銷訴訟係合法提起」為前提，若撤銷訴訟經不合法駁回，其所合併提起之國家賠償給付之訴，亦失所附麗，該給付之訴亦非合法。
２、原告係依國家賠償法請求被告賠償13年之上尉12級薪資、年終獎金、退休俸及退除役給與（見原告起訴狀第2頁），經被告於100 年4 月18日以99年賠協字第18號理由書，拒絕原告之國賠申請，僅係履行國家賠償法第10條協議先行程序，非屬行政爭訟程序之範圍。而原告提起「撤銷被告55年1 月1 日撤職令」部分訴訟為不合法，已如前述，故原告僅係單純請求國家賠償，並無其他合併提起「合法」之行政訴訟，原告之請求，自應由普通法院裁判，不得依行政爭訟程序請求救濟，本院對之無審判權，又本件被告所在地係在桃園縣，依民事訴訟法第2 條第1 項之規定，自應屬臺灣桃園地方法院管轄，爰將本件移送於管轄法院如主文所示。
四、依行政訴訟法第107 條第1 項第10款、第12條之2 第2 項前段、第104 條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 蔡紹良法 官 畢乃俊上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
書記官 簡若芸