臺北高等行政法院判決
100年度訴字第1560號101年10月11日辯論終結原 告 吳健保訴訟代理人 杜英達 律師複 代理 人 黃義偉 律師被 告 行政院代 表 人 陳 冲（院長）住同上訴訟代理人 譚宗保
鄒勳元洪玉萊上列當事人間解除職權事件，原告不服行政院中華民國100 年7月15日院臺訴字第1000098981號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文確認被告中華民國100 年5 月24日院臺秘字第0000000000A 號函之處分為違法。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠本件被告代表人原為吳敦義，訴訟中變更為陳冲，業據被
告新任代表人陳冲提出承受訴訟狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
㈡按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經
被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」、「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。」行政訴訟法第
111 條第1 項及第3 項第3 款定有明文。查本件原告起訴時，原係依行政訴訟法第4 條第1 項規定提起撤銷訴訟，訴請撤銷被告民國（下同）100 年5 月24日院臺秘字第0000000000A 號函（下稱原處分）及被告100 年7 月15日院臺訴字第1000098981號訴願決定。嗣因被告於訴訟進行中另以101 年5 月21日院臺綜字第1010131219號函（下稱10
1 年5 月21日函）撤銷原處分，原告乃以原處分已消滅，原訴之聲明因情事變更而無訴訟實益，有變更為確認行政處分違法之訴之必要，將其聲明變更為確認原處分為違法。經核原告所為訴之變更，與上開規定並無不合，應予准許。
二、事實概要：被告以原告違反貪污治罪條例等案件，所犯共同連續結夥3人以上竊盜罪部分，業經臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）100 年5 月10日97年度上訴字第1369號刑事判決（下稱系爭判決）判處有期徒刑3 年確定，爰依地方制度法第79條第1 項第4 款規定，以原處分解除原告原當選之臺南市議會第1 屆議員職權（自100 年5 月10日判決確定之日起）。原告不服，提起訴願，遭決定駁回後，遂向本院提起撤銷訴訟。訴訟進行中，系爭判決經最高法院101 年3 月22日10
1 年度台上字第1279號刑事判決：「原判決關於……吳健保……結夥竊盜及行賄部分……均撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院」，被告旋以101 年5 月21日函撤銷原處分，併以原告另因詐欺等案件，經臺南高分院刑事判決上訴駁回，處有期徒刑2 年確定，依地方制度法第79條第1 項第4 款規定，原當選之臺南市第1 屆議員，自判決確定之日（100 年12月13日）起解除職權，原告乃變更其訴訟類型為確認行政處分違法訴訟。
三、原告主張略以：㈠關於原處分違法部分：
⒈原告雖受系爭判決成立「結夥竊盜罪」，惟該判決因原告合法上訴最高法院而尚未確定：
⑴原告針對系爭判決之「結夥竊盜罪」及「行賄罪」，
依法提起上訴後，均未遭臺南高分院、最高法院以上訴不合法駁回：
系爭判決誤將原告所涉應依牽連犯規定從一重處斷之行為，以數罪分別論以「結夥竊盜罪」及「行賄罪」，原告針對此一違背法令之刑事判決，依法全部上訴至最高法院，且「結夥竊盜罪」部分未遭臺南高分院及最高法院依刑事訴訟法第362 條或第384 條以上訴不合法駁回，足證臺南高分院判決原告成立「結夥竊盜罪」部分，因原告提起上訴而未確定。
⑵檢察官迄今未執行「結夥竊盜罪」之刑期：
依刑事訴訟法第456 條及第457 條第1 項前段規定，確定判決之執行由檢察官指揮之，雖然系爭判決認原告成立「結夥竊盜罪」並量處有期徒刑3 年，惟檢察官迄今未依刑事訴訟法規定指揮原告入監執行，亦臻證明臺南高分院所判決之「結夥竊盜罪」部分尚未確定。
⑶最高法院針對原告之上訴，以上訴有理由而撤銷臺南高分院之判決：
最高法院針對原告就「結夥竊盜罪」及「行賄罪」所提起之上訴，以101 年3 月22日101 年度台上字第1279號刑事判決撤銷臺南高分院所認定之「結夥竊盜罪」及「行賄罪」，並發回臺南高分院更為審理，不僅證明臺南高分院判決「結夥竊盜罪」部分因原告提起上訴而尚未確定，甚至因發回臺南高分院更為審理而導致迄今仍未確定。
⑷綜上，系爭判決原告成立「結夥竊盜罪」並量處有期
徒刑3 年，因原告提起上訴而尚未確定，依法並不該當地方制度法第79條第1 項第4 款之解職要件，被告自不得解除原告之台南市議會第1 屆議員之職權。再者，被告係「撤銷」原解職處分，而非以「廢止」方式為之，足認被告亦自認原處分係一違法行政處分。
⒉被告作成原處分之過程，違反行政程序法第36條、第10
2 條規定：⑴被告未依行政程序法第36條規定，注意對原告有利事項：
依刑事訴訟法第456 條及第457 條第1 項前段規定，針對已確定判決之執行，係由檢察官指揮之，而檢察官隸屬被告下轄之法務部所管轄，故被告調查原告是否該當地方制度法第79條第1 項第4 款解職之要件時，逕可依職權行文法務部以確認系爭判決「結夥竊盜罪」之部分是否已確定，詎料被告對此一有利原告之證據怠於調查，率斷作成系爭處分並解除原告議員職權，明顯違反行政程序法第36條規定。
⑵被告作成對剝奪原告權利（市議員職權）之行政處分
前，未依行政程序法第102 條規定，通知原告陳述意見：
被告以原處分解除原告臺南市議會第1 屆議員職權，係屬剝奪原告權利之行政處分。依行政程序法第102條規定，被告作成原處分前，應予原告陳述意見之機會，詎料被告不通知原告陳述意見即率而作成原處分，明顯違反行政程序法第102 條規定。
⑶綜上，被告得預見解職處分將侵害原告行使議員職權
之權利，卻仍在漠視行政程序法規定而不詳加調查、確認下作成原處分，足證被告對於作成原處分侵害原告之權利，縱使無故意，亦難謂無過失，原告日後得依國家賠償法之規定對被告請求賠償。
㈡原告有即受確認判決之法律上利益：
⒈原告處於不確定之法律關係：
被告答辯原處分未違法，此與原告主張相左，致原告與被告間有不確定法律關係存在，故原告與被告對於原處分是否違法因雙方見解不同而處於不確定之法律關係狀況中，故有藉由確認訴訟以釐清此一爭執必要，應認原告有即受確認判決之法律上利益。
⒉基於訴訟經濟之考量：
承前所述，被告作成原處分前未詳加調查而導致認事用法之違誤，造成原告權利遭受違法行政處分之侵害，縱無故意，亦難謂無過失，且原告因原處分而受有損害，日後原告針對原處分所造成之損害請求國家賠償時，原處分違法與否即有必要加以釐清，為免日後須另行起訴請求確認原處分之違法性，基於訴訟經濟之考量，原告請求確認原處分為違法，應屬具有「即受確認判決之法律上利益」。
㈢為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決：確認被告100 年
5 月24日院台秘字第0000000000A 號函解除原告議員職權處分為違法。
四、被告答辯略以：㈠提起公法上確認訴訟，必須以當事人有即受確認判決之法
律上利益，始得為之。且按確認行政處分違法之訴，必須具備確認利益，其目的乃在節約訴訟資源之使用。而所謂即受確認判決之法律上利益，乃指原告目前所處之不確定法律狀況，若不起訴請求判決予以確認，即將受不利益之效果而言。徵諸行政訴訟法第6 條第1 項規定及前開說明，原告所提本件確認訴訟須「有即受確認判決之法律上利益者」始足當之，亦即必須其所主張權利或法律上利益之受損，並不隨同行政處分效力之消滅而同時喪失，且有利用處分違法確認訴訟請求法院提供權利保護之必要情形，方能認其有確認訴訟上之利益。
㈡原告共同連續結夥3 人以上竊盜，前經臺南高分院以系爭
判決處有期徒刑3 年確定，且未受緩刑之宣告或未執行易科罰金，被告遂依地方制度法第79條第1 項第4 款規定，自判決確定之日起解除原告直轄市議員職權，該處分並無違法或不當。嗣因最高法院101 年度台上字第1279號刑事判決撤銷臺南高分院系爭判決，被告審酌前據以作成解職處分之依據既已不存在，為符法制，即以101 年5 月21日函自行撤銷原處分，原告自無所謂處於一種不確定之法律關係狀況中而需藉由確認訴訟加以排除侵害之情，自無許其提起行政訴訟法第6 條第1 項之行政處分違法確認訴訟之餘地，本件原告訴之聲明請求確認原處分違法部分，既欠缺權利保護之必要，即無確認訴訟訴之利益。
㈢綜上，本件訴訟原告無確認實益，為此求為判決：駁回原告之訴。
五、查前揭事實概要欄所載各節，為兩造所不爭執，並有臺南高分院100 年5 月10日97年度上訴字第1369號刑事判決、最高法院101 年3 月22日101 年度台上字第1279號刑事判決、被告101 年5 月21日院臺綜字第1010131219號函、原處分及訴願決定等件在卷可稽，其事實堪予認定。又本件原告主張原處分違法，其有訴請確認之實益，被告則執前詞抗辯，是本件之主要爭執在於：原告有無即受確認判決之法律上利益？原處分是否違法？
六、本院判斷如下：㈠按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成
立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」行政訴訟法第6條第1 項定有明文。依上開規定可知，提起確認行政處分違法之訴訟，原告必須有即受確認判決之法律上利益，而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指原告目前所處之不確定法律狀態，若不起訴請求判決予以確認，即將受不利益之效果而言。
㈡查原處分雖經被告依據行政程序法第117 條規定，以101
年5 月21日函予以撤銷（本院卷第128 頁），惟被告101年9 月26日行政訴訟補充答辯㈡狀猶以「原告共同連續結夥3 人以上竊盜，前經臺南高分院以系爭判決處有期徒刑
3 年確定，且未受緩刑之宣告或未執行易科罰金，被告遂依地方制度法第79條第1 項第4 款規定，自判決確定之日起解除原告直轄市議員職權，該處分並無違法或不當」等語置辯（本院卷第163 頁），且於言詞辯論時陳稱：「原來的處分是合法的，但是因事實改變後來變成違法的，所以後來被告撤銷變成違法的行政處分……」（本院卷第18
0 頁），並聲明求為判決駁回原告之訴，足見被告對於原處分是否違法仍有爭執，故原處分是否違法在兩造間係屬不確定之法律狀態，自有以法院確認判決除去該不確定狀態之必要。又原告已陳明原處分違法侵害其權利，致其受有損害，日後將請求國家賠償，則原告主張其有藉由本件確認訴訟以釐清此一爭執之必要，有確認之利益，即非無據，應屬可採。揆諸首揭說明，原告應有即受確認判決之法律上利益，其提起本件確認訴訟，確有訴訟實益。被告訴稱原告並非處於不確定之法律關係狀況而需藉由確認訴訟加以排除侵害之情，無提起行政訴訟法第6 條第1 項之行政處分違法確認訴訟之餘地，原告訴請確認原處分違法，既欠缺權利保護必要，無確認訴訟訴之利益云云，核不足採。
㈢次按「直轄市議員、直轄市長、縣（市）議員、縣（市）
長、鄉（鎮、市）民代表、鄉（鎮、市）長及村（里）長有下列情事之一，直轄市議員、直轄市長由行政院分別解除其職權或職務；縣（市）議員、縣（市）長由內政部分別解除其職權或職務；鄉（鎮、市）民代表、鄉（鎮、市）長由縣政府分別解除其職權或職務，並通知各該直轄市議會、縣（市）議會、鄉（鎮、市）民代表會；村（里）長由鄉（鎮、市、區）公所解除其職務。應補選者，並依法補選：……四、犯前2 款以外之罪，受有期徒刑以上刑之判決確定，而未受緩刑之宣告或未執行易科罰金者。」為地方制度法第79條第1 項第4 款所明定。本件被告既係依上開規定，以原處分解除原告原當選之之臺南市議會第
1 屆議員職權，自以原告符合該條款所定「受有期徒刑以上刑之判決確定」，且「未受緩刑之宣告或未執行易科罰金」之要件，始足當之。
㈣經查，原處分係以原告違反貪污治罪條例等案件，所犯結
夥竊盜罪與行賄罪，經臺南高分院以系爭判決認定2 罪犯意各別，行為互異，應予分論併罰，而其中結夥竊盜罪部分，經判處有期徒刑3 年，因該部分不得上訴，業已確定，且原告未受緩刑宣告或未執行易科罰金為據。惟原告主張其所犯上開2 罪具有實質上一罪關係，應適用刑法第55條牽連犯（舊法）規定，其就行賄罪部分所提上訴，效力及於結夥竊盜罪，結夥竊盜罪部分尚未判決確定，且原告據此向最高法院提起上訴後，業經最高法院以101 年3 月22日101 年度台上字第1279號刑事判決將系爭判決關於原告結夥竊盜及行賄部分均撤銷，發回臺南高分院，並於判決理由載明：「……依此事實認定及理由論述，吳健保……係為順利進行盜採砂石，始對康振隆違背職務之行為交付賄賂，亦即係以行賄方法而達盜採砂石之目的，其等之方法行為與目的行為間，既有不可分離之直接密切關係，自為牽連犯，而屬修正前刑法第55條後段之裁判上一罪，應從一重處斷，乃原判決論罪時，竟以吳健保……所犯結夥盜採砂石罪及對於公務員違背職務行為交付賄賂罪，『均犯意各別，行為互異，應予分論併罰』，……顯有判決理由矛盾及適用法則不當之違法」（本院卷第107 頁反面）。依此，原處分所依憑之臺南高分院系爭判決非屬確定判決，該判決就原告所犯共同連續結夥3 人以上竊盜罪判處有期徒刑3 年部分，自始未曾確定，應屬至明。被告以原告所犯共同連續結夥3 人以上竊盜罪部分，業經系爭判決處有期徒刑3 年確定，容屬有誤，其進而依地方制度法第79條第1 項第4 款規定，以原處分自100 年5 月10日起解除原告原當選之臺南市議會第1 屆議員職權，於法自有未合。
七、綜上所述，原告所犯共同連續結夥3 人以上竊盜罪部分，雖經系爭判決處有期徒刑3 年，惟該判決非屬確定判決，被告以原處分解除原告原當選之臺南市議會第1 屆議員職權，核與地方制度法第79條第1 項第4 款規定未符，原告訴請確認原處分違法，為有理由，應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 101 年 11 月 1 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 王 碧 芳
法 官 洪 遠 亮法 官 程 怡 怡
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 101 年 11 月 1 日
書記官 張 正 清