臺北高等行政法院判決
100年度訴字第1569號101年1月19日辯論終結原 告 香港商．蘋果日報出版發展有限公司代 表 人 葉一堅訴訟代理人 蔡世祺律師
李維剛律師被 告 行政院原住民族委員會代 表 人 孫大川（主任委員）住同上訴訟代理人 李述奇
何岳儒律師上列當事人間原住民族工作權保障法事件，原告不服行政院中華民國100 年8 月26日院臺訴字第1000101765號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分關於追繳原告原住民就業代金逾新臺幣壹佰肆拾伍萬貳仟零玖拾陸元部分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五，餘由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：被告以原告標得行政院客家委員會「刊登客家特色商品設計輔導甄選、客家博覽會之蘋果日報版面勞務採購案」等20件採購案（詳如附表一所示，下合稱「系爭標案」），自民國98年1 月19日至98年12月31日之標案履約期間，僱用員工總人數逾100 人，惟進用原住民人數未達原住民族工作權保障法第12條第1 項之標準，乃依同條第3 項規定，以100 年6月21日原民衛字第1001033979號處分書（下稱「原處分」）追繳原告原住民就業代金新臺幣（下同）153 萬5,040 元。
原告不服，提起訴願，經行政院以院臺訴字第1000101765號訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：依政府採購法得標之標案類型眾多，因工程案件完工時間需時較長，故依原住民族工作權保障法第12條及政府採購法第98條之規定僱用原住民，方具有期待可能性，惟伊刊登廣告之標案，時間短暫，金額亦不大，若同樣要求伊需適用原住民族工作權保障法第12條及政府採購法第98條之規定僱用原住民，顯無期待可能性，亦不合平等原則及比例原則。且原住民族工作權保障法第12條第1 項之規定，因立法不當，修正草案已將之刪除。又政府採購法第98條規定得標廠商違反僱用原住民員工義務時，應予繳納代金，然上開條文並未對代金之繳納額度、代金之計算方式有明確規定。政府採購法第113 條雖授權主管機關訂定施行細則，然政府採購法第113 條並未詳列授權之目的、內容及範圍，自與授權明確性原則有違，是政府採購法施行細則第107 條及第108 條第2 項於無法律明確授權之情況下，即就追繳代金之計算方式有所規定，嚴重影響人民權益，違反法律保留原則。另被告以繳納代金之手段，作為促使廠商僱用原住民之方法，是否可通過適當性原則之檢驗不無疑問。此外，被告作成原處分時，並未就課予伊不利處分之全部招標案件確實查報，且被告亦未就所有標案均提出招標機關之調查函，則被告如何計算伊應繳之代金金額即有疑問，是被告作成原處分，既有應依職權調查證據之義務而不為，則原處分是否適法即有疑慮。另原處分作成時，政府採購法施行細則已有所變更，被告自應適用較有利於伊之新政府採購法施行細則第
107 條第1 項但書第3 款之規定，計算課予伊之怠金，惟被告卻仍以較不利於伊之舊規定計算，實有違誤等情。並聲明：原處分及訴願決定均撤銷。
三、被告則以：政府採購法第98條及原住民族工作權保障法第12條之規定，係立法者透過法律規範，使參與政府採購案件之廠商，能將部分工作機會分配於原住民，希使原住民藉由工作獲得經濟上之自立，乃追求實質平等之正當目的，屬合憲之重大公益目的。而為促進原住民此等就業不利差異者之就業及經濟發展，最有效直接之手段當屬強制進用或獎勵進用，且對未依規定進用者，則代之以繳納代金義務，並將代金作為就業輔導、訓練專業技能並提高謀生能力之用，故強制進用或繳納代金仍不失為達到目的較為有效之手段。又修正草案雖將原住民族工作權保障法第12條之部分刪除，但將第
4 條修正為「私立學校、團體及民營事業機構員工總人數每滿150 者，應進用原住民1 人」，故原住民族工作權保障法第12條之現行條文及修正草案，皆是貫徹憲法增修條文第10條第12項之基本國策，是原告僅擷取修正條文部分內容，即指摘立法不當，顯無理由。另依政府採購法第98條、原住民族工作權保障法第12條、第23條、第24條等規定可知，員工總人數逾百人以上之得標廠商，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數1%，以創造廠商僱用原住民之動機及誘因，並於違反名額規劃時，應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金，而設「原住民族綜合發展基金」管理運用，以供實現立法所欲實現之輔導原住民就業之政策目標，乃係具有「專款專用」之特別公課。而依政府採購法第113條授權訂定之政府採購法施行細則第107 條及第108 條，並未逾越政府採購法授權之目的、內容及範圍，亦未增加母法所無之限制。另代金債權債務關係之成立應以適用構成要件事實該當時之法律為準。本件代金債權債務關係成立期間為98年1 月19日起至98年12月31日止，斯時政府採購法施行細則第107 條尚未修正，履約期間之判定基準即應適用當時規定，且現行政府採購法施行細則第107 條第1 項規定，履約期間原則上仍以自訂約日起至廠商完成履約事項之日止為準，例外情形始依該條但書另計之，非修正為以實際履約日期為準。又履約期間經伊重為查證並更正，5 月份代金金額共計溢課8萬2,944元，倘原處分因此瑕疵而應予撤銷，應僅就該溢課部分，即8 萬2,944 元部分為之等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有原告98年1 月至98年12月為止期間未足僱用原住民法定最低人數以及應繳納代金一覽表影本、原處分影本及訴願決定書影本在卷可稽（本院卷第26至34頁），堪認為真正。
五、經核本件兩造爭點為：㈠原住民族工作權保障法第12條及政府採購法第98條是否違反憲法第7 條平等原則及第23條比例原則？㈡政府採購法第113 條是否違反授權明確性原則？同法施行細則第107 條及第108 條第2 項是否違反法律保留原則？㈢原處分是否違反行政程序法第7 條之比例原則？㈣原處分是否因認定事實錯誤而違法？㈤本件得否依嗣後修正之政府採購法施行細則第107 條之規定而認原處分違法？本院判斷如下：
㈠原住民族工作權保障法第12條及政府採購法第98條是否違反
憲法第7 條平等原則及第23條比例原則？
1.按「本法所稱廠商，指公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構或團體。」「得標廠商其於國內員工總人數逾100 人者，應於履約期間僱用身心障礙者及原住民，人數不得低於總人數2%，僱用不足者，除應繳納代金，並不得僱用外籍勞工取代僱用不足額部分。」政府採購法第8 條及第98條分別定有明文。又「依政府採購法得標之廠商，於國內員工總人數逾100 人者，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數1%。」「依前項規定僱用之原住民於待工期間，應辦理職前訓練；其訓練費用應由政府補助；其補助條件、期間及數額，由中央勞工主管機關另以辦法定之。」「得標廠商進用原住民人數未達第一項標準者，應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金。」「前項及第12條第3 項之代金，依差額人數乘以每月基本工資計算。
」復為原住民族工作權保障法第12條第1 項及第3 項、第24條第2 項所明定。準此，得標廠商依法即負有僱用原住民之義務，否則即應繳納一定金額之代金，此乃法律課予得標廠商之社會責任，係立法裁量，行政機關就此而言，並無裁量餘地。
2.次按「國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之。……」憲法增修條文第10條第12項定有明文。是在憲政體制中，國家追求之價值及任務多端，在多元價值、任務併存下，本有賴立法者基於比例原則，妥為立法協調。經查：
⑴立法院分別於87年5 月27日及90年10月31日所制訂之政
府採購法第98條及原住民族工作權保障法第12條、第24條等規定，明示課徵代金之對象、額度及用途，即係基於上開憲法增修條文所規定之基本國策，為促進原住民就業，保障原住民工作權及經濟生活之公益目的（原住民族工作權保障法第1 條參照），係為實現合憲之公益目的，亦符合適當性原則。
⑵必要性原則並非要求國家行為不得侵害人民權益，而係
要求相同有效且最小之侵害。依據上開條文，對於依政府採購法得標之一定規模廠商，設有僱用原住民之最低比例要求，及未達比例應繳納原住民就業代金之義務，以符憲法增修條文第10條第12項扶助原住民就業及生存之政策。而上揭條文規範員工總人數逾100 人以上之得標廠商，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數1%，否則應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金（即就短少之名額，繳納一定金額之「差額補助費」），而設「原住民族綜合發展基金」管理運用，以供實現立法所欲實現之輔導原住民就業之政策目標，乃係對於依政府採購法得標之一定規模廠商所課之公法上負擔，而屬具有「專款專用」性質之特別公課。審諸上揭條文揭明符合「一定規模、履約期間及進用比例」之得標廠商，始要求應僱用原住民之「最低比例」，已有別於公營機構之比例進用原則，且立法者考量此項保護規範對企業活動影響之程度，並斟酌其足堪負擔此社會責任之能力，除明定其應積極僱用原住民之意旨外，亦明定其未積極僱用原住民之法律效果，且立法設計上以最低基本工資作為代金之計算基準，即已考量對得標廠商之最低侵害手段。廠商非不能於得標後積極僱用符合資格具原住民身分之員工，以替代繳納原住民就業代金之義務，得標廠商並非僅有繳納代金義務之唯一選擇而已，該手段相較於其他可能手段，已屬相同有效、較小限制及較少成本消耗之手段，難謂違反必要性原則。⑶況上開規定除已就企業活動影響之程度，及得標廠商負
擔此社會責任之能力予以衡酌，並賦予得標廠商可就僱用原住民員工或不僱用而繳納代金義務之選擇權，採行鼓勵具一定規模之得標廠商僱用原住民員工，如未予僱用者，即以繳納就業代金義務之方法替代，以取其衡平，自無手段與目的失衡之情形，而與狹義比例原則無違。顯見上開規定並未違反憲法第23條之比例原則。
⑷原告主張是項立法，應考量政府採購廠商標案類型如：
因履約期間長短、標案金額高低等問題，而作不同處理，惟法律之設計規劃，本因考量因素及價值權衡不同，而有多種方案選擇，惟實際上勢無可能各案兼顧，前開法律規定，既已為方法手段之裁量，且其衡酌亦有合理基礎，應可認其尚無悖於比例原則，而未逾越立法權形成自由之範圍。
3.再按「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。」憲法第7 條、第15條固著有明文。惟按憲法第7 條所揭示之平等原則非指絕對、機械之形式上平等，而係保障人民在法律上地位之實質平等，要求本質上相同之事物應為相同之處理，不得恣意為無正當理由之差別待遇；又按憲法第7 條所揭示之平等原則，立法機關基於憲法之價值體系及立法目的，自得斟酌規範事物性質之差異而為合理之區別對待（司法院釋字第485 號、第596 號解釋意旨參照）。故立法者得以與行政目的有合理聯結之手段保障較一般社會大眾弱勢之社群，以提升其生活環境、完滿人性尊嚴，非謂法律形式上給予不同對待，即認定或推定該法律違反平等原則。經查：
⑴觀諸立法者於訂定原住民族工作權保障法第12條及政府
採購法第98條規定時，既已充分考量「廠商規模」等事項，始訂定規範員工總人數逾100 人以上之得標廠商，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數1%，否則應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金，業已就企業活動影響之程度，及得標廠商負擔此社會責任之能力予以衡酌，無違憲法比例原則，前已言之。是上開條文已就得標廠商規模之大小、履行期間及進用比例等為合理之區別對待，因此，凡具一定規模及於標案履約期間之得標廠商，即生一體適用系爭條文之結果，核屬斟酌事物本質所為之合目的性選擇，尚無差別待遇之情形，就此即無違憲法平等原則。
⑵又參照政府採購法第98條之規定可知，該規定係立法者
思藉立法方式作為保障弱勢團體之政策工具，始將政府採購與原住民族工作權保障法及身心障礙者保護法予以聯結，並考量採購案得標者之影響程度，自屬合理、合憲之聯結。
⑶原告主張上揭條文未就得標廠商之標案類型、性質或履
約情況等作不同處理，有違憲法第7 條平等原則及期待可能性原則云云，惟查：
①按憲法第7 條之平等原則係在保障人民在法律上地位
之實質平等，原告所指標案類型、性質或履約情況等，核屬個別標案本身內容之探討，未具標案比較之屬性，與上揭憲法平等原則之實質內涵有別，難謂上開規定有違憲法平等原則。
②又依我國憲法增修條文明文揭示對原住民族之保障，
係期望社會各行業均能認知原住民族之保障，對民主永續發展之重要性，惟亦知依現實情況，尚無法以比例進用之標準要求私人或企業比照辦理，始藉由與政府採購之較具經濟規模廠商者，於投標前事先斟酌可否配合法律有關原住民族保障措施，使政府機關得藉採購行為，同時增加原住民族就業機會或推行其它保障措施。因有關原住民族之存續或保障，「工作權」實為根本，僅賴政府機關之進用，成效本屬有限，政府機關藉採購之進行，在人民事先知情並同意之前提下，以法律要求僱用原住民族之特定比例或繳納代金，乃為實現保障原住民族之重要方式，且其目的正當，採取之手段與目的之達成間有具體關聯，亦為採購廠商投標前可預期，尚難認依此程序之政府採購得標廠商，一體適用前開規定，有違平等原則或期待可能性原則。
③況原住民族工作權保障法第12條及政府採購法第98條
對於原住民就業公共法益之維護，僅限於得標廠商於政府採購案件履約期間中，欲參與政府採購案之各事業單位本應善盡注意義務，就相關成本、人員編制及職務類缺予以綜合考量、風險評估，是否具備足額僱用原住民之能力，以達促進原住民就業之目的。是於立法裁量時，係以得標廠商員工總人數之規模，而非以標案金額或類型作為應僱用原住民人數之計算基準，且未賦予主管機關得就標案金額或類型而為選擇適用。故原告主張上開規定違反平等原則及期待可能性原則，自不足採。
④原告因系爭標案是否擬積極補足進用原住民員工，抑
或採取替代繳納代金義務，容有選擇權，已如前述，原告既未於系爭標案履約期間補足原住民員工，即寓有選擇替代繳納代金義務之意思，被告因此據以通知繳納代金，容屬有據。原告所稱標案履約期間僅有1日者，要求進用原住民員工，欠缺期待可能性云云，容有忽略其未積極補足進用原住民員工在先之前提，始被歸入替代繳納代金義務之實情，核不足採。
4.原告主張原住民族工作權保障法第12條第1 項規定因立法不當，修正草案已刪除之，益徵行政機關於適用該條為行政處分時，應為合憲性之適用，始非屬違法云云，惟查，現行法既尚未經總統公布修正或廢止而失效，即仍屬有效之法律，且現行法並未賦予被告追繳與否之裁量權，被告自應依現行法課予合於構成要件者繳納代金之處分，原告上述主張，亦無可採。
㈡政府採購法第113 條是否違反授權明確性原則？同法施行細
則第107 條及第108 條第2 項是否違反法律保留原則？
1.按「……法律內容不能鉅細靡遺，一律加以規定，其屬細節性、技術性之事項，法律自得授權主管機關以命令定之，俾利法律之實施。行政機關基於此種授權，在符合立法意旨且未逾越母法規定之限度內所發布之施行細則或命令，自為憲法之所許……。惟在母法概括授權情形下，行政機關所發布之施行細則或命令究竟是否已超越法律授權，不應拘泥於法條所用之文字，而應就該法律本身之立法目的，及其整體規定之關聯意義為綜合判斷。……」（司法院釋字第480 號解釋理由書參照）。次按「以法律授權主管機關發布命令為補充規定者，內容須符合立法意旨，且不得逾越母法規定之範圍。其在母法概括授權下所發布者，是否超越法律授權，不應拘泥於法條所用之文字，而應就該法律本身之立法目的，及整體規定之關聯意義為綜合判斷。」（司法院釋字第612 號解釋意旨參照）。準此，政府採購法第113 條：「本法施行細則，由主管機關定之。」授權主管機關所定施行細則第107 條及第108 條是否違反授權明確性原則，仍應就該條文內容之整體為綜合判斷，尚非得以母法授權主管機關訂定施行細則，即逕認違反授權明確性原則或法律保留原則。
2.次按「本法第98條所稱國內員工總人數，依身心障礙者保護法施行細則（現修正名稱為身心障礙者權益保障法施行細則）第12條第1 項規定辦理；所稱履約期間，自訂約日起至廠商完成履約事項之日止。」「依本法第98條計算得標廠商於履約期間應僱用之身心障礙者及原住民之人數時，各應達國內員工總人數1%，並均以整數為計算標準，未達整數部分不予計入。」「得標廠商僱用身心障礙者及原住民之人數不足前條第2 項規定，應於每月10日前依僱用人數不足之情形，分別向所在地之直轄市或縣（市）勞工主管機關設立之身心障礙者就業基金專戶及原住民中央主管機關設立之原住民族就業基金專戶，繳納上月之代金。」「前項代金之金額，依差額人數乘以每月基本工資計算；不足1 月者，每日以每月基本工資除以30計。」91年11月27日發布之政府採購法施行細則第107 條第1 項、第2項及第108 條第1 項、第2 項分別定有明文。考諸政府採購法第98條立法理由，乃係參考當時「身心障礙者保護法」第31條規定（身心障礙者保護法已於96年7 月11日更名為身心障礙者權益保障法），而明定得標廠商達一定規模者，應於履約期間僱用一定比例之殘障人士或原住民，如有僱用不足者，得標廠商應繳納代金，以保障殘障人士及原住民。而「本法第31條之各級政府機關、公、私立學校、團體及公、民營事業機構員工總人數之計算方式，以勞工保險局、中央信託局所統計各該機關、學校、團體或機構每月1 日參加勞保、公保人數為準。……」身心障礙者保護法施行細則第12條第1 項前段定有明文（嗣已修正移列為身心障礙者權益保障法第38條第3 項前段，自98年7月11日施行，且關於員工總人數之計算，其標準仍屬相同）。
3.可知上開規定主要為主管機關行政院公共工程委員會，基於政府採購法之授權，就適用該法第98條規定之得標廠商要件中，有關國內員工總人數之定義，履約期間及代金之計算方式、應僱用原住民之比例等細節性、技術性事項所為之規範，以供行政機關於辦理相關事務時援用，其中有關應僱用原住民之比例及僱用不足應繳納代金之義務內容，已於政府採購法第98條、原住民族工作權保障法第12條第1 項、第3 項規定明文揭示，無違法律保留原則。至於標案之履約期間、員工總人數、以每月基本工資計算代金等攸關代金之計算項目等，均屬執行代金徵收之細節性、技術性事項，自在政府採購法第113 條授權之範圍內，且符合一般契約履行及勞動基準法之精神，並無逾越相關母法授權之範圍，或牴觸母法之內容，亦與原住民族工作權保障法及身心障礙者保護法之立法意旨相符，堪認政府採購法施行細則第107 條及第108 條規定與法律保留原則無違甚明。原告主張上述施行細則因無法律明確授權，而違反法律保留原則云云，洵無可採。
㈢原處分是否違反行政程序法第7 條之比例原則？
按行政程序法第7 條規定：「行政行為，應依下列原則為之︰一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。
」此即學理上所稱之「比例原則」。行政法上之比例原則係國家為達特定目的而採取某一種方法或措施，必須符合適當性、必要性及狹義比例原則，亦即係規範行政機關有多種合目的之措施時，需選擇侵害最小、與所欲達成之目的比例相當。經查：
1.依前揭原住民族工作權保障法第12條第1 項、第3 項、第24條第2 項、第3 項、政府採購法第98條、同法施行細則第107 條、第108 條等規定內容，並未賦予被告對於追繳代金之要件、計算代金之標準有任何裁量空間。亦即當法律規定之特定構成要件事實存在時，即應為特定法律效果之行為，並無權選擇作為或不作為，或選擇作成不同法律效果之處分，係屬於羈束處分，並無多種合目的之措施可供選擇，故被告對於符合追繳代金要件之得標廠商所為之代金處分，原則上本無比例原則之適用問題。
2.政府採購法既係規範得標廠商於僱用法定原住民人數不足時，應自行繳納代金，並未課予主管機關先行催繳之義務，被告對於得標廠商未依法僱用足額原住民即應為代金之課徵乙節，復別無依個案斟酌裁量原住民就業代金數額之權，必須依法作成代金處分，而無選擇作成其他不同法律效果之裁量空間，是原告主張行政機關可在得標廠商於履約期間內未僱用原住民員工時，先命廠商在一定期限內補足僱用原住民員工人數，乃對人民權益侵害較小之手段，被告逕為系爭繳納代金之處分，有悖比例原則而違法云云，為無足取。
3.又就已開徵原住民就業基金代金部分之費率類別，已依預算法之規定，設置單位預算「原住民族綜合發展基金」加以列明，編入中央政府年度總預算，經立法院審議通過後實施，且由被告徵收後，妥為管理運用，符合立法所欲實現之輔導原住民就業政策目標，以促進原住民就業，保障原住民工作權及經濟生活，其課徵目的、對象、額度有法律明定，並有法律具體明確之授權，由被告於授權範圍內為必要之規範，且所規定之課徵對象為「依政府採購法得標之廠商，其僱用員工總人數在一定數額（100 人）以上者」，其所規定之課徵方式及額度「依差額人數乘以每月基本工資計算，向主管機關設立之原住民族綜合發展基金專戶繳納就業基金之代金」，核與保障原住民就業之法規範目的達成具有合理之關聯性。此外，原住民就業代金於立法之初，即希冀透過政府採購方式給予弱勢團體更多就業機會，而課予達一定規模得標廠商僱用原住民之公法上義務，符合目的性原則；並以代金繳納之取代未足額僱用原住民之法律效果，且立法設計上以最低基本工資作為代金之計算基準，並規定國內員工總人數逾100 人之廠商於履約期間內具此等義務，侵害已屬最小；原處分之目的係以扶助原住民就業，其手段有助於目的之達成，尚與「比例原則」無違。是原告主張原處分違反行政程序法第7 條所規定之比例原則，殊無足採。
㈣原處分是否因認定事實錯誤而違法？
1.按政府採購法第98條及原住民族工作權保障法第12條第1項所規定之履約期間，係指自「訂約日」起至廠商「完成履約事項之日」止之期間而言，為政府採購法施行細則第
107 條所明定。是履約期間並非以「實際執行工作天數」為據，蓋上開規定之立法目的，旨在藉政府採購程序創造原住民就業機會，廠商於履約期間須隨時準備履約，即有進用人員之必要，非僅「履約日」進用，並徵諸就業之本質，當然為長期進用，方得使弱勢之原住民得因此而參與社會活動，故法制設計上以「履約期間」計算得標廠商進用原住民義務之期限，而不以「履約實際天數」或得標廠商「所得利潤」為其計算依據，始能有效保障原住民之工作權及經濟生活（最高行政法院100 年度判字第846 號判決意旨參照）。是以，政府採購法施行細則第107 條所定之「訂約日」，原則上應解為各項採購契約之「簽約日」，若無簽約日則係指「預定履約期間之始日」，蓋從簽約日或預定履約之始日伊始，履約已成事實，各種履約之準備皆應受到政府採購法及原住民族工作權保障法之立法目的所規範，故應從此時開始；至於廠商「完成履約事項之日」，即應解為「各項採購契約之履行完畢之末日」，而非「預定履約之末日」，蓋履約事項一旦結束，即無再踐行法律規範目的之必要，否則無法兼顧保障投標廠商之權益。
2.原告主張系爭標案均為「委刊廣告」，係在「委刊廣告」契約簽署後，始由招標機關另行指定刊登期日，故在解釋政府採購法施行細則第107 條第1 項時，應以標案廣告「實際刊登日」為準，始符合「委刊廣告」之性質云云，實未究明採購契約之得標廠商於履約期間（即自簽約日至完成契約義務之日止）即有義務持續營運以供履約之需，而將廣告刊登於新聞紙，亦僅為履約行為之一部而非全部；廣告刊登契約之履行，於該廣告刊登於新聞紙前尚有編輯、審稿、排版、印刷付梓等前置行為，均屬契約履行之一環；參諸即便為營建工程採購案，履約期間中亦不乏因天候而停工之情形，原告標得之系爭標案，並無較其他採購案有何較為特殊，而應以實際執行之工作天數計算履約期間之情事，故原告上開主張，非惟悖於前揭政府採購法第
7 條第3 項及同法施行細則第107 條第1 項後段等規定，亦忽略履約準備之工作項目，而與實際履約情形不符，並將導致僅有實際執行之短期間僱用原住民，甚至根本不僱用原住民之可能，原住民工作權勢將無法獲得長期穩定之保障，自不足採。
3.經查：⑴原告標得行政院客家委員會「刊登客家特色商品設計輔
導甄選、客家博覽會之蘋果日報版面勞務採購案」共20件採購案，其中如附表一所示序號3 、4 、5 、7 、9、10 、12 、13、14、15、18、19、20共13件採購案，係經被告函請招標機關確認標案名稱、得標廠商、履約起始及終止日期等，並依採購決標資料所記載確認事項逐一勾填確認，至於其餘如附表一所示1 、2 、6 、8、11、16、17共7 件採購案，由於未經招標機關回復，是被告僅依據工程會政府電子採購網決標查詢公告核對決標資料等情，有調查表等影本及政府電子採購網決標查詢公告資料等影本在卷可稽（訴願卷第55至94頁）；被告又依據勞工保險局、臺灣銀行按月提供投保單位投保人數資料核對（訴願卷第95至97頁），認定原告於各該採購案件履約期間內國內僱用員工總人數已逾100 人，因認原告標得系爭標案20件，於98年1 月19日至98年12月31日履約期間內，未僱足原住民名額，乃依原住民族工作權保障法第12條第3 項規定，追繳其原住民就業代金153萬5,040元，固非無據。
⑵惟查，本院審理時，就原告提出質疑且被告未取得招標
機關函復而逕以預定履約之末日計算代金之附表一所示序號1 、2 、4 、6 、8 、10、11、16、17共9 件採購案，命被告再次向招標機關函詢確認（本院卷第133 至
137 頁），經各招標機關函復後，被告據以更正履約期間如附表所示，並重新核算原告所應繳納之代金金額為145萬2,096元（本院卷第139 頁），茲分述如下：
①如附表一序號1 、6 、8 、10、16、17採購案部分：
招標機關回復確認之履約期間（本院卷第140 至149頁），與被告原依據之資料（決標公告、履約情形調查表）相同，故被告此部分代金之計算，並無錯誤。
②如附表一序號2 、11採購案部分：經招標機關重為確
認完成履約事項之日，分別為98年2 月3 日及98年6月29日（本院卷第150 至158 頁），雖應更正該2 標案之履約日期，惟因尚有其他標案之履約期間涵蓋更正前後差異之日數，故亦不影響被告此部分之代金計算。
③如附表一序號4 採購案部分：經招標機關重為確認完
成履約事項之日為98年5 月1 日（本院卷第159 頁），與被告依據招標機關前於履約情形調查表填具之日期98年5 月21日不符，故被告之原處分就98年5 月份應繳代金金額溢課8 萬2,944 元（因序號5 採購案之履約起始日為98年5 月20日，是序號4 採購案於98年
5 月1 日履約完畢後，自5 月2 日至5 月19日計18日非屬履約期間，則以18日x 原住民不足人數8 名x 每日代金金額576 元=8萬2,944 元）。
④此外，原告雖對於各招標機關所回復予被告之履約期
間資料有所質疑，惟經其自行詳查結果，亦無法提出系爭標案完整確定之實際刊登日期，業經原告自承在卷（本院卷第95頁），是本院自無從徒憑原告空言否認，即推翻基於上開公文書而針對如附表一所示履約期間所為之事實認定，附此敘明。
⑶原告主張被告就如附表一所示序號10「98年度台北畫刊
刊載報紙版面案第一次契約變更」採購案重複課處代金云云。惟查，該採購案履約期間為98年6 月20日起至99年12月31日止，本件被告以原處分核課代金之履約期間則為98年1 月19日起至98年12月31日止，另以100 年8月23日原民衛字第1001045477號處分書核課履約期間99年1 月1 日起至99年12月31日止之代金（本院卷第160頁）。可知因該採購案之履約期間橫跨上開二處分之追繳期間，始分別於該二處分中重複出現，惟因該二處分追繳代金之履約期間不同，故並無重複課處之問題，原告主張上情，容有誤會，而不足採。
⑷綜上，原告自98年1 月19日起至98年12月31日止，於依
政府採購法標得行政院客家委員會「刊登客家特色商品設計輔導甄選、客家博覽會之蘋果日報版面勞務採購案」共20件採購案如附表所示之履約期間內，僱用如附表二所示之員工總人數（逾100 人），惟實際僅僱用如附表二所示之原住民人數，進用原住民人數未達原住民族工作權保障法第12條第1 項所定如附表二所示之標準，是依政府採購法施行細則第108 條第1 項規定，原告應於每月10日前依如附表二所示僱用人數不足之情形，分別向原住民中央主管機關設立之原住民族就業基金專戶，繳納如附表所示上月之代金。惟因原告遲未繳納，被告乃依原住民族工作權保障法第12條第3 項規定，以原處分課處原告自98年1 月19日起至98年12月31日止原住民就業代金153 萬5,040 元，其中於核課如附表二所示
145 萬2,096 元原住民就業代金金額之範圍內，於法並無不合，惟其餘8 萬2,944 元部分則屬溢課，應予撤銷。
㈤本件得否依嗣後修正之政府採購法施行細則第107 條之規定
而認原處分違法？
1.按99年11月30日修正發布之政府採購法施行細則第107 條第1 項規定：「本法第98條所稱國內員工總人數，依身心障礙者權益保障法第38條第3 項規定辦理，並以投保單位為計算基準；所稱履約期間，自訂約日起至廠商完成履約事項之日止。但下列情形，應另計之：一、訂有開始履約日或開工日者，自該日起算。兼有該二日者，以日期在後者起算。二、因機關通知全面暫停履約之期間，不予計入。三、一定期間內履約而日期未預先確定，依機關通知再行履約者，依實際履約日數計算。」固增訂但書應另行計算履約期間之3 種情形。惟依原住民族工作權保障法第12條第1 項、第3 項、政府採購法第98條及同法施行細則第
107 條、第108 條等規定可知，當僱用國內員工總人數逾
100 人之得標廠商僱用原住民人數不足者，即應於每月10日前依僱用人數不足之情形，繳納上月之代金。亦即原住民族就業代金之性質乃法定債之關係，於法律事實該當於法律構成要件時即當然發生代金債務之效果，基此，代金債權債務關係之成立，應以構成要件事實該當（行為時）之法律為準。而本件代金債權債務關係之成立期間為98年
1 月19日起至98年12月31日止，斯時政府採購法施行細則第107 條尚未修正，故履約期間之計算基準即應適用當時之規定。是原告主張本件履約期間之認定應適用99年11月30日修正之政府採購法施行細則第107 條規定云云，自不足採。
2.次按中央法規標準法第18條：「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」固揭示所謂「從新從優原則」，惟中央法規標準法第18條所稱「處理程序」，係指主管機關處理人民聲請許可案件之程序而言，並不包括行政救濟之程序在內（改制前行政法院72年判字第1651號判例要旨參照）。本件係原告不服被告針對其標得系爭標案自98年1 月19日起至同年12月31日止履約期間未依法定比例僱用足額之原住民而核課怠金之行政訴訟程序，而非主管機關處理人民聲請許可案件之程序，自非屬中央法規標準法第18條所稱之「處理程序」甚明，是原告主張被告依修正前之政府採購法施行細則第107 條規定，於100 年6 月21日作成原處分，違反中央法規標準法第18條所規定之從新從優原則云云，殊無足採。
㈥綜上所述，被告以原告自98年1 月19日起至98年12月31日止
應追徵之原住民族就業代金合計153 萬5,040 元，而以原處分予以追繳，惟溢課8 萬2,944 元，訴願決定就此部分未予糾正，均有違誤，原告執此指摘原處分及訴願決定關於此部分違背法令，並求予撤銷，為有理由，應予准許。至於原告其餘主張，均無足採，被告以原處分向原告追繳原住民族代金14 5萬2,096 元部分，於法無違，訴願決定遞予維持，亦無違誤，原告訴請撤銷此部分之原處分及訴願決定，則無理由，應予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依行政訴訟法第104 條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 9 日
臺北高等行政法院第六庭
審 判 長 法 官 闕銘富
法 官 黃桂興法 官 張國勳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 2 月 9 日
書記官 陳可欣