臺北高等行政法院判決
100年度訴字第1607號100年11月17日辯論終結原 告 黃淑螢訴訟代理人 黃勝文 律師(兼送達代收人)複代理人 張逸婷 律師被 告 財政部臺北市國稅局代 表 人 陳金鑑（局長）住同上訴訟代理人 康雅青上列當事人間贈與稅事件，原告不服財政部中華民國100 年7 月29日台財訴字第10013508320 號訴願決定（案號：第00000000號），提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告經檢舉於民國93年2 月4 日及2 月20日自名下中國國際商業銀行及中國信託商業銀行帳戶分別將存款新臺幣（下同）12,400,000元、2,300,000 元，合計14,700,000元，無償轉匯予何念諦合作金庫銀行帳戶，經被告審理結果，以原告涉及贈與資金未依法申報贈與稅，乃併計其當年度前次贈與額2,777,474 元，核定93年度贈與總額17,477,474元，贈與淨額16,477,474元，扣除前次已核定應納稅額96,972元，核定本次應納稅額3,540,369 元，並按核定應納稅額加處1 倍之罰鍰3,540,369 元。原告不服，申請復查，經被告以98年
6 月16日財北國稅法二字第0980215218號復查決定書駁回（下稱原處分一），再經訴願，亦遭駁回，遂向本院提起行政訴訟，案經本院99年6 月24日98年度訴字第2257號判決及最高行政法院99年9 月16日99年度裁字第2103號裁定駁回確定在案。嗣原告於100 年4 月13日具文以「本案另發生有利於訴願人之新事實」，依行政程序法第128 條第2 項規定申請程序重開並依稅捐稽徵法第28條第2 項規定退還溢繳稅款，經被告以100 年4 月26日財北國稅審二字第1000210638號函復，以本案業已確定為由，否准所請（下稱原處分二，以下合稱原處分）。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠原告於99年9 月10日對何念諦提起清償借款之民事訴訟，何
念諦於該案委任律師到庭表示希冀與原告和解，並請求原告准其分期清償借款，然原告於繳納本件稅款後，財務吃緊，實不願再寬限還款，故拒絕何念諦之請求，並向何念諦表示將準備對其所有之門牌號碼新北市○○區○○街○○巷○○號4樓之房地聲請抵押物拍賣裁定（何念諦前因系爭借款而將上開不動產設定抵押予原告）。數日後，何念諦之委任律師竟向原告表示已籌到資金足以一次清償全部借款，原告遂與何念諦於臺灣板橋地方法院99年度重訴字第375 號清償借款案件99年12月17日言詞辯論期日當庭成立和解，和解內容為：
何念諦願於100 年3 月31日前給付原告1,480 萬元（即借款餘額）。嗣何念諦依和解內容於100 年1 月7 日匯1,480 萬元與原告，原告遂塗銷抵押權設定。
㈡被告、財政部及鈞院先前均認原告與何念諦間資金往來原因
係為贈與，即使何念諦已於鈞院98年度訴字第2257號案中出庭證稱渠確實係向原告借款，並因此將不動產設定抵押予原告等語，然鈞院於該案不採信何之證詞，其理由有謂原告遲至該案言詞辯論終結前均未對何提出民刑事追訴，難認何尚積欠原告借款債務等語。為此，原告速於99年9 月間對何念諦提起清償借款之民事訴訟，並於該案獲得與勝訴判決有相同效力之和解筆錄，足證原告與何念諦間資金往來確實為借款。（原告之所以未對何念諦提出刑事詐欺告訴，乃因律師分析何念諦於原告催討後已陸續還款，且借款動機之隱匿並不必然構成詐欺。) 承上，先前之行政處分雖已確定，惟因原告對何念諦另取得清償借款之執行名義（民事和解筆錄），何念諦並因此對原告一次清償全部借款，原告亦塗銷抵押權設定登記，上開事實應屬行政程序法第128 條所定之「發生新事實或發現新證據者」，故原告請求被告重新審查本案事證，並退還稅款，於法並無不合。
㈢原告匯款予何念諦之原因確為借款，有以下事證可稽：
⒈原告於91年間，透過他人之介紹，至何念諦指導之歌唱技
巧班學唱歌，何念諦處事圓融，善於操縱人心，所以深獲周遭朋友、學生的信任，原告當時亦對何念諦之歌唱專業及為人處事深感敬佩。未料，何念諦在瞭解原告頗富資力後，利用原告之信任，於93年2 月間向原告稱其擬購買房屋，亟需資金，情商原告貸予其購屋資金。因原告當時手頭資金寬裕，又礙於朋友、師生情面而難以拒絕，遂於93年2 月4 日匯款1,240 萬元予何念諦，嗣同年2 月20日又應何念諦之請求，再匯款230 萬元予何念諦。何念諦當時表示一有錢就會儘快償還原告，故原告也不好意思約定利息或清償日，然何念諦遲遲未清償借款，直至被告於96年
5 月初查核本案時，何念諦仍未清償分毫借款。⒉原告於96年間遭被告查稅後，向何念諦要求立即清償借款
，何念諦稱其一時無法湊足欠款，願先清償部分欠款請求原告予以寬限，何念諦於96年5 月18日先匯款1,000 萬元整予原告，並於96年6 月初以其所有之新北市○○區○○街之房地設定抵押予原告，以為擔保。何念諦又自97年間，陸續按月分期償還10萬元或5 萬元予原告。苟原告係將上開資金贈與何念諦，何念諦焉有可能於受贈3 年後，仍願意匯還1,000 萬元予原告，並將房屋設定抵押予原告，且按月清償借款？顯見兩者資金往來確實係借貸，並非贈與。
⒊次查，鈞院於98年度訴字第2257號案審理過程曾職權傳訊
證人楊家郡、張玉妹2 人（均為何念諦歌唱班學生，與原告素不相識），該2 人之證詞均與原告於該案之陳述不謀而合，觀證人楊家郡稱：伊以前是何念諦歌唱班的學生，於93年3 月間借100 萬元予何念諦，何念諦為人正直，錢不久後就還給伊，何念諦向伊借錢好像是為了要買房子，何念諦買房子時伊有包6 萬元之紅包予何念諦買家電之用等語，及證人張玉妹稱：伊亦為何念諦歌唱班之學生，於92年9 月間借100 萬元予何念諦，何念諦因買房子要裝潢所以向伊借錢，不擔心何念諦不償還借款，因為平常上課學生都覺得何念諦人很好，願意借錢給她等語，足見何念諦於92、93年間確實以購屋為名，向不只一位學生借錢，且學生對何念諦均極其信任、愛戴，多係無條件借錢予何念諦，此與原告主張何念諦於93年1 、2 月間以購屋為由向原告借錢之情形（原告係後來才知道何念諦原來早在92年間已購入該屋），如出一轍。是以，原告所述，確為事實。
⒋末查，何念諦於96年6 月初應原告要求，將前○○○區○
○街之房屋設定抵押予原告後，不過數日，又向原告稱其已委託仲介出售房屋，擬將出售房屋之價款用以清償原告，惟因房屋上有原告之抵押權，因此買方不敢承買，希望原告先同意塗銷抵押權，等伊出售房屋後，才有辦法還款云云，何念諦為了取信原告，並提出委託房仲出售房屋之相關文件予原告，原告本來不疑有他立即聯絡代書配合何念諦辦理過戶，幸得代書及好友之提醒，原告才又向何念諦表示如其覓得買主，原告才願意出面與買主一起協商清償借款及塗銷抵押權之事，後何念諦就未再提及出售房屋之事，足見原告與何念諦間抵押權設定非如被告所稱係因本件訴訟而虛偽設定者。
⒌被告雖稱：原告匯款予何念諦至調查基準日為止期間長達
3 年，系爭資金並未有返還予原告之情事，顯有允受意思甚明云云。惟按民法規定借款之請求權時效為15年，而社會上多有親戚朋友間之借貸，借款人拖欠多年仍未還款之情況，出借人礙於親情、友情也多未提起法律行動，被告以何念諦於借款後歷時3 年未償還借款而認本件資金往來屬贈與云云，尚嫌速斷。又原告借款予何念諦後，並非從未向何念諦催討借款，惟何念諦總能編織各種理由博取原告同情，原告才遲遲未以訴訟手段催討借款，直至被告於96年5 月初查核本案，原告為避免被告誤認本件借款為贈與，故向何念諦要求其立即還款否則將採取法律途徑，之後何念諦於96年5 月18日先清償1,000 萬元，並承諾將來將視其能力分期按月清償欠款。
⒍被告又稱：原告於96年5 月21日至被告陳述意見時，主張
借款原因係供何念諦購屋之用，後又於復查時改稱何念諦早於92年底即已購屋，何念諦係因購屋後週轉困難而向原告借款，原告前後主張不一，不足憑信云云。惟查，何念諦於93年2 月間向原告借款時，確實係稱其即將購房而有資金需求，原告不疑有他而貸予資金，直至被告查核本案後，原告向地政機關調閱何念諦所有上○○○區○○街房屋登記謄本，始知何念諦於借款前數個月已購入該屋，原告質問何念諦為何說謊，何念諦坦承伊係因顧慮原告如知其早已購屋而後出現週轉困難，原告恐質疑其債信而不願貸予金錢，才向原告謊稱其尚未購買該屋。是以，原告後來才於復查時澄清何念諦購屋之時間實係於借款之前，非如被告所言原告之主張前後不一。況現實社會中確實常有借款人未就借款目的向出借人吐實之情，被告僅憑借款目的與實際用途不合，而認為原告所言不實，似嫌速斷。又何念諦向原告所借之款項大部分確實係用於清○○○區○○街之房貸（何念諦於93年2 月9 日向復華銀行清償房貸餘額10,4236,400 元），足見何念諦借款之目的確實與購○○○區○○街之房屋有關。
⒎被告又稱：何念諦受領系爭資金後，用以清○○○區○○
街房屋既有向復華銀行三重分行貸款10,423,000元，後又將上開房屋設定第一順位最高限額抵押權1,560 萬元整轉向中國信託商業銀行借款，所借款項竟用以購買定存，而非清償所欠原告之借款，有違經驗法則云云。惟原告於被告查核本案之前，從不知何念諦於94年12月間又以該屋設定抵押向中信商銀借款，更不知何念諦將其向中信商銀所借資金用於定存，原告如果早知何念諦有錢購買定存，或早知何念諦實際上還有好幾間房子（原告遲至鈞院前揭訴訟98年12月29日準備程序時始知何念諦竟然擁有好幾筆不動產），原告不可能對其一再通融，甚且於95年12月5 日又因相信何念諦亟需用錢而再借予其1,000 萬元，何念諦總憑著其三寸步爛之舌博取長者之信任與同情，原告一直以為何念諦際遇悽慘可憐，無錢無財，所以才會想幫助何念諦購屋，一再借款予何念諦，事實上原告亦是受害者。
⒏被告復稱：原告於95年12月5 日又電匯1,000 萬元予何念
諦，何念諦將其中800 萬元用於購買四筆各為200 萬元之定存，而原告主張何念諦已於96年5 月18日清償之1,000萬元，其中400 萬元之資金來源即是上開4 筆定存之其中兩筆中途解約之所得，足見何念諦並非資金不足，而係以定存解約作為資金調度云云。查原告於95年12月5 日又因誤信何念諦有資金需求而再貸予其1,000 萬元，原告絕未料到何念諦竟然係將該1,000 萬元存入定存以賺取利息，原告實在無法想像何念諦會無息向原告借錢，然後借錢給銀行以賺取利息，何念諦之行徑實已涉犯刑事詐欺罪嫌。
何念諦於臺灣高等法院作證時坦承其有多筆不動產後，原告才知何念諦為人如此狡詐，原告今天得知何念諦竟然向原告無息借款以存作定存，再次讓原告完全看清何念諦之真面目。既然原告對何念諦借款之用途全無所知，被告實不應以此認定何念諦無向原告借款之可能。
㈣按「納稅義務人因稅捐稽徵機關適用法令錯誤、計算錯誤或
其他可歸責於政府機關之錯誤，致溢繳稅款者，稅捐稽徵機關應自知有錯誤原因之日起2 年內查明退還，其退還之稅款不以五年內溢繳者為限。」稅捐稽徵法第28條第2 項定有明文。故原告請求被告退還原告已繳納之本稅稅款（含利息、滯納金），應屬有據。
㈤綜上所述，原處分及訴願決定均有違誤之處，為此，原告提
起本件行政訴訟，並聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。被告應作成重開行政程序並退還原告已納稅款4,100,29
2 元（含利息、滯納金）及罰鍰196,690 元之行政處分。訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：㈠本件原告經檢舉於93年2 月4 日及2 月20日自中國國際商業
銀行及中國信託商業銀行分別將存款12,400,000元、2,300,
000 元，無償轉匯予何念諦合作金庫銀行帳戶，經被告審理結果，以原告涉及贈與資金未依法申報贈與稅，乃併計其當年度前次贈與額2,777,474 元，核定93年度贈與總額17,477,474元，贈與淨額16,477,474元，扣除前次已核定應納稅額96,972元，核定本次應納稅額3,540,369 元，並按應納稅額處1 倍罰鍰3,540,369 元。原告不服，循序申請復查、提起訴願，均遭駁回，提起行政訴訟，經鈞院99年6 月24日98年度訴字第2257號判決駁回及最高行政法院99年9 月16日99年度裁字第2103號裁定上訴駁回，全案已告確定。嗣原告於10
0 年4 月13日具文，主張略以1.原告於99年9 月10日對何念諦提起清償借款之民事訴訟，並於臺灣板橋地方法院99年度重訴字第375 號清償借款案件99年12月17日言詞辯論期日當庭成立和解，故何念諦已於100 年3 月31日前給付1,480 萬元，足證原告與何念諦之系爭資金往來確為借款。2.鈞院98年度訴字第2257號案不採何念諦證稱借款之證詞，其理由為原告遲至該案言詞辯論終結仍未提出民刑事追訴，為此原告速於99年9 月間對何念諦提起清償借款之民事訴訟，爰原告之臺灣板橋地方法院99年度重訴字第375 號和解筆錄應屬行政程序法第128 條所定之「發生新事實或發現新證據者」，被告應依該規定予以行政程序重開並撤銷原處分。3.原告與何念諦資金往來確係借款，依稅捐稽徵法第28條第2 項之規定，被告退還原告已繳稅款應屬有據等，申請依行政程序法第128 條規定重開程序及依稅捐稽徵法第28條規定退還溢繳稅款。案經被告於100 年4 月26日以原處分函復，以系爭贈與稅及罰鍰案件業經最高行政法院99年9 月16日99年度裁字第2103號裁定上訴駁回，案告確定，否准原告之申請。提起訴願，亦遭駁回。
㈡行政程序法第128 條第1 項所稱「法定救濟期間經過後」，
係指行政處分因法定救濟期間經過後，不能再以通常之救濟途徑，加以撤銷或變更，而發生形式確定力者而言（法務部91年2 月25日法律字第0090047973號函及93年11月3 日法律字第0930044067號函）。又經行政法院實體判決確定予以維持之行政處分，關係人仍可依再審程序謀求救濟，已不在行政程序法第128 條規定得申請重新進行行政程序之列（林錫堯著「行政法要義」，2006年9 月3 版第1 刷，第539 頁參照），即不得依行政程序法第128 條規定申請重新進行行政程序（法務部91年8 月12日法律字第0910029335號函）。故系爭行政處分，業經原告循序提起行政救濟，分別經鈞院99年6 月24日98年度訴字第2257號判決駁回及最高行政法院99年9 月16日99年度裁字第2103號裁定駁回而告確定在案，原告既可依再審程序謀求救濟，依上所述，即不得依行政程序法第128 條規定申請重新進行行政程序，自亦無進一步審酌是否有該條所稱「發生新事實或發現新證據」等情事之必要。
㈢再者，縱原告得依行政程序法第128 條第1 項前段規定重新
進行行政程序，惟又依該法條第1 項第2 款規定，所謂「新事實或新證據」者，係指於作成行政處分之時業已存在，但未經斟酌之事實或證據。本件原告93年度贈與稅及罰鍰案件，業經鈞院99年6 月24日98年度訴字第2257號判決駁回及最高行政法院99年9 月16日99年度裁字第2103號裁定上訴駁回而告確定在案，嗣原告於99年12月17日始取具板橋地方法院民事99年度重訴字第375 號（惠）和解筆錄，顯非屬作成原行政處分之時已存在，而未經斟酌之事實或證據，亦非屬具有持續效力之行政處分所依據之事實，事後發生有利於相對人或利害關係人之變更事項，原告所訴依行政程序法第128條規定重開程序乙節，委無足採。
㈣按行政訴訟法第213 條規定：「訴訟標的於確定終局判決中
經裁判者，有確定力。」故訴訟標的於確定終局判決中經裁判，嗣後當事人即不得為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為與該確定判決意旨相反之判斷（改制前行政法院72年判字第336 號判例）。本件原告93年度贈與稅及罰鍰案件，業經鈞院，就其實體爭議事項審理後判決駁回，並經最高行政法院裁定上訴駁回，而告確定，已如前述。茲原告復依稅捐稽徵法第28條規定請求退稅，其主張原核課處分適用法令錯誤或計算錯誤之部分屬原確定判決意旨範圍，自不得為相反之主張而請求退稅，行政法院亦不得為相反之裁判，故原告以與原確定判決確定力範圍相反之理由，請求退稅，顯難認為有理由（最高行政法院95年2 月份庭長法官聯席會議決議）。原告主張依稅捐稽徵法第28條第2 項規定退還溢繳稅款乙節，洵難採據。
㈤綜上論述，原處分及訴願決定並無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴、訴訟費用由原告負擔。
四、上開事實概要欄所述之事實，除後列之爭點事項外，其餘為兩造所不爭執，並有原處分書、原告100 年4 月13日撤銷行政處分申請書、被告贈與稅應稅案件核定通知書、裁處書、罰鍰繳款書、被告98年6 月16日財北國稅法二字第0980215218號復查決定、財政部98年9 月14日台財訴字第0980039394
0 號訴願決定、本院99年6 月24日98年度訴字第2257號判決、被告100 年1 月12日財北國稅徵字第1000215203號函、原告99年9 月10日民事起訴狀、臺北縣三重地政事務所他項權利證明書、臺灣板橋地方法院99年度重訴字第375 號和解筆錄、匯款收據、新北市板橋地政事務所建物異動索引、彰化銀行存摺明細（原告）、永慶房屋委託事項變更契約書、最高行政法院99年9 月16日99年度裁字第2103號裁定、中國信託商業銀行99年3 月24日函附匯款資料、中國信託商業銀行99年1 月7 日函附歷史交易查詢報表、帳戶歷史交易查詢、匯出入主檔查詢一覽表、永豐商業銀行東板橋分行99年3 月23日函、合作金庫商業銀行土城分行99年3 月11日函、中華電信股份有限公司通聯記錄查詢資料、復華商業銀行股份有限公司三重分行96年8 月8 日函、元大商業銀行股份有限公司三重分行98年5 月15日函、復華銀行房屋貸款申請書（何念諦）、土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本、被告財產歸屬資料清單、被告92至97年度申報核定綜合所得稅核定資料清單、放款短期查詢、被告93年度贈與稅繳款書、合作金庫商業銀行土城分行96年9 月27日函、合作金庫解付匯款備查簿、合作金庫銀行存摺（何念諦）、中國信託商業銀行股份有限公司98年5 月22日函、借據、土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本、合作金庫商業銀行土城分行96年
7 月27 日 函附傳票及相對應科目憑條、被告93年度贈與稅行政救濟確定應補罰鍰更正註銷單、原告100 年5 月19日訴願書、中國信託提款憑證、中國信託匯款申請書等件分別附原處分卷、訴願卷及本院卷可稽，為可確認之事實。
五、歸納兩造上述之主張，本件爭執之重點在於：本件原告依行政程序法第128 條第1 項第2 款規定及稅捐稽徵法第28條第
2 項規定，向被告申請重開行政程序，並退還溢繳稅款，被告否准所請，是否適法?本院判斷如下：
㈠按行政程序法第128 條第1 項第2 款規定：「行政處分於法
定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、……二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。……」第2 項規定：「前項申請，應自法定救濟期間經過後3 個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5 年者，不得申請。」所稱「法定救濟期間經過後」，係指行政處分因法定救濟期間經過後，不能再以通常之救濟途徑，加以撤銷或變更，而發生形式確定力者而言( 最高行政法院93年度判字第83號判決意旨參照) 。
㈡再按「行政程序法第128 條第1 項第3 款規定，乃係指行政
處分未經行政法院判決，於法定期間經過後，具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者，當事人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更而言，其已經行政法院判決，而具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者，自應依行政訴訟法第273 條、第275 條之規定，提起再審之訴」最高行政法院93年度裁字第830 號裁定意旨參照。「上訴人於97年1 月10日申請被上訴人撤銷前開處分，退還其所繳納之罰鍰新臺幣1,000,000 元，顯已逾行政程序法第128 條所定之5 年期間，被上訴人自無由重新進行行政程序。又行政程序法第117 條固然規定，違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。然其立法意旨係因基於依法行政之原則，行政機關本應依職權撤銷違法之行政處分，即使該處分已發生形式上之確定力亦然。查前開罰鍰處分係經本院判決確定，具有實體判決之既判力，被上訴人以其應予尊重，不得再依職權撤銷致破壞實體判決之既判力，並非無據。」最高行政法院98年度裁字第3303號裁定意旨參照。準此，最高行政法院基於被告應受法院確定判決確定力拘束之理由，認原行政處分若業經行政法院實體判決確定者，即無再有行政程序法第128 條重新開啟行政程序，由行政機關就受確定判決裁判之行政處分重為相反或不同之實體決定。又按行政法院實體判決確定予以維持之行政處分，關係人仍可依再審程序謀求救濟，已不在行政程序法第128 條規定得申請重新進行行政程序之列（林錫堯著「行政法要義」，2006年9月，3 版第1 刷，第539 頁參照），即不得依行政程序法第
128 條規定申請重新進行行政程序，法務部91年8 月12日法律字第0910029335號函釋意旨參照。上揭函釋核與法律規定意旨，尚無違背，被告辦理相關案件，自得援用之。
㈢復按「行政程序重開之要件如下：( 一) 處分之相對人或利
害關係人得為申請人；( 二) 須向管轄行政機關提出重新進行程序之申請；( 三) 須具備行政程序法第128 條之各款事由；( 四) 申請人須於行政程序或救濟程序中非基於重大過失而未主張此等事由；( 五) 自法定救濟期間經過未逾3 個月或自法定救濟期間經過未逾5 年。重開程序之決定可分為兩個階段，第一階段准予重開，第二階段重開之後作成決定將原處分撤銷、廢止或仍維持原處分。若行政機關第一階段即認為重開不符合法定要件，而予以拒絕，就沒有第二階段之程序。上述二種不同階段之決定，性質上皆是新的處分。受處分不利影響之申請人依法自得提起行政爭訟。」最高行政法院97年度裁字第5406號裁定意旨參照。準此，行政機關是否准予重開行政程序，則應視申請人之請求是否符合本條規定之要件；若符合本條規定之要件，始須再進而就原處分是否有申請人主張之違法事由進行實體審查。
㈣另按「（第2 項）納稅義務人因稅捐稽徵機關適用法令錯誤
、計算錯誤或其他可歸責於政府機關之錯誤，致溢繳稅款者，稅捐稽徵機關應自知有錯誤原因之日起2 年內查明退還，其退還之稅款不以5 年內溢繳者為限。……（第4 項）本條修正施行前，因第2 項事由致溢繳稅款者，適用修正後之規定。（第5 項）前項情形，稅捐稽徵機關於本條修正施行前已知有錯誤之原因者，2 年之退還期間，自本條修正施行之日起算。」、「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」稅捐稽徵法第28條第2 項、第4 項、第5 項；行政訴訟法第5 條第2 項分別定有明文。而因納稅義務人依稅捐稽徵法第28條規定向稅捐機關申請返還溢繳稅款，仍須經過稅捐機關審核後而為「准駁」之行政處分，是如申請遭拒絕（駁回）後，經循訴願程序救濟仍未果，乃係依行政訴訟法第5 條第2 項規定，提起課予義務訴訟，合先敘明。又「行政訴訟法第213 條規定：『訴訟標的於確定終局判決中經裁判者，有確定力。』故訴訟標的於確定終局判決中經裁判，嗣後當事人即不得為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為與該確定判決意旨相反之判斷（本院72年判字第336 號判決參照）。本件納稅義務人依稅捐稽徵法第28條規定請求退稅被駁回，而提起行政訴訟，其主張核課處分適用法令錯誤或計算錯誤之部分屬原確定判決確定力範圍，納稅義務人自不得為相反主張而請求退稅」最高行政法院95年2 月份庭長法官聯席會議意旨可資參照。
㈤本件原告經檢舉於93年2 月4 日及2 月20日自名下中國國際
商業銀行及中國信託商業銀行帳戶分別將存款12,400,000元、2,300,000 元，合計14,700,000元，無償轉匯予何念諦合作金庫銀行帳戶，經被告審理結果，以原告涉及贈與資金未依法申報贈與稅，乃併計其當年度前次贈與額2,777,474 元，核定93年度贈與總額17,477,474元，贈與淨額16,477,474元，扣除前次已核定應納稅額96,972元，核定本次應納稅額3,540,369 元，並按核定應納稅額加處1 倍之罰鍰3,540,36
9 元。原告不服，循序申請復查、提起訴願，均遭駁回，提起行政訴訟，經本院99年6 月24日98年度訴字第2257號判決駁回及最高行政法院99年9 月16日99年度裁字第2103號裁定上訴駁回，全案已告確定，業經本院依職權調閱98年度訴字第2257號案卷查明屬實，並為兩造所不爭( 見本院卷第90頁筆錄) ，是原處分一已發生實質確定力，不得再行爭訟。而行使行政程序法第128 條第1 項所定之「行政程序重開請求權」者，必須先證明其能通過行政程序法第128 條第1 項第
1 至3 款所定「重開事由」構成要件之門檻審查，只有通過門檻審查後，行政機關才有義務對該案進行全面重複之審查，並作成新處分。本件原告於本院行準備程序時確認係依行政程序法第128 條第1 項第2 款規定，發生新事實即何念諦依與原告間之借貸契約全數清償系爭借款，申請重開行政程序( 見本院卷第89頁筆錄) ，在此法理基礎下，本件首應審究者，為原告於100 年4 月13日申請程序重開，是否已逾行政程序法第128 條第2 項規定之法定救濟期間經過後3 個月? 次應審究者，為原告主張之重開事由符合法定之重開事由構成要件。
㈥次查，本件原告於100 年4 月13日具文，主張略以原告於99
年9 月10日對何念諦提起清償借款之民事訴訟，並於臺灣板橋地方法院99年度重訴字第375 號清償借款案件99年12月17日言詞辯論期日當庭成立和解，何念諦已於100 年1 月7 日匯款1, 480萬元予原告，足證原告與何念諦之系爭資金往來確為借款，此為新事實或新證據等語( 見原處分卷第21-37頁) 。則原告所稱之新事實係發生於00年00月00日至100 年
1 月7 日間，至遲應於100 年4 月8 日前，向被告申請程序重開，惟原告於100 年4 月13日，始申請程序重開，有申請書在卷可稽( 見原處分卷第21頁) ，並為原告所是認( 見本院卷第89頁筆錄) ，已逾行政程序法第128 條第2 項規定之法定救濟期間經過後3 個月。原告雖於言詞辯論時主張: 「關於有無逾期間的問題，再向當事人確認表示是對方以電話通知還錢，並傳真匯款單之後，才知道對方有還錢，傳真匯款單的時間當事人不是記得很清楚，但從原證4 右下方的傳真時間來看，何時刷存摺簿的時間當事人也記不清楚」云云
(見本院卷第99頁筆錄) ，惟觀之原證4 傳真匯款單右下的傳真時間係100 年1 月7 日9 時16分( 見本院卷第52頁)，故原告應於當時即知悉何念諦匯款之事實，堪以憑認，顯已逾行政程序法第128 條第2 項規定之法定救濟期間經過後3個月。是被告否准所請，於法尚無不合。
㈦另查原告不服原處分一，循序提起行政救濟，分別經本院99
年6 月24日98年度訴字第2257號判決駁回及最高行政法院99年9 月16日99年度裁字第2103號裁定駁回而告確定在案。原處分一已經行政法院實體判決確定予以維持，具有實質確定力，原告如認有再審之事由，自應依行政訴訟法所定再審程序提起救濟。惟原告自承並未對本院98年度訴字第2257號確定判決提起再審之訴，且當時承辦人表示因為再審成功機會不高，所以沒有提再審等語( 見本院卷第89、99頁筆錄) ，核無法務部91年8 月12日法律字第0910029335號函釋「惟如無從依再審程序救濟者，解釋上，亦當容許其申請重新進行行政程序，以求周延」之適用，則其依行政程序法第128 條第1 項第2 款規定，請求被告重開原處分一程序，揆諸前開規定及說明，於法即有未合，被告否准所請，並無違誤。
㈧從而，原告之申請，不符合行政程序法第128 條第1 項第2
款及第2 項規定之要件，原處分二否准原告所請，並無違誤。本件被告既未重開第一階段之行政程序，就沒有第二階段之程序，原告請求被告於程序重開後，應撤銷原處分一，失所乏據，亦應駁回。
㈨本件原告93年度贈與稅及罰鍰案件，業經本院就其實體爭議
事項審理後判決駁回，並經最高行政法院裁定上訴駁回，而告確定，已如前述。原告復依稅捐稽徵法第28條第2 項規定請求退稅，其主張原告與何念諦確有借貸，並非贈與，原核課處分有適用法令錯誤或其他可歸責於政府機關之錯誤部分屬原確定判決意旨範圍，自不得為相反之主張而請求退稅，行政法院亦不得為相反之裁判，揆諸最高行政法院95年2 月份庭長法官聯席會議決議意旨，原告請求退稅，顯難認為有理由。故被告否准退還溢繳稅款，亦無違誤。
六、綜上，原告所訴各節，均非可採，原處分二認事用法核無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷原處分( 含原處分一及原處分二) 及訴願決定，並求為判決被告應重開行政程序，並作成退還原告已納稅款4,100,29
2 元（含利息、滯納金）及罰鍰196,690 元之行政處分，均為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述，於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 1 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 陳心弘法 官 林惠瑜上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 12 月 1 日
書記官 劉道文