臺北高等行政法院裁定
100年度訴字第1636號101年5 月24日辯論終結原 告 甲○○法定代理人 丙○○訴訟代理人 李鳳翱 律師被 告 新北市政府警察局代 表 人 丁○○○○○○住同上訴訟代理人 王志哲 律師上列當事人間警政事件，經臺灣板橋地院99年度國字第25號民事裁定移送本院審理，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（下同）97年12月21日晚間搭乘訴外人徐志皓所駕駛車號0000-00 之車輛（下稱系爭車輛）外出，於新北市○○區○○街○ 巷口，先由新北市警察局中和分局2 名員警（陳信良、邱智宏兩位員警）以警用機車攔下，原告與訴外人徐志皓於攔檢時未依員警指示下車，而予以衝撞致該二名員警受傷。嗣系爭車輛駛入新北市○○區○○路○ 段○○○ 巷時，又遭被告所屬員警彭彥凱攔檢，被告所屬員警彭彥凱為阻止原告與訴外人徐志皓繼續逃離，乃走至系爭車輛副駕駛座旁拔出配槍，並朝車窗喝令下車，旋即朝副駕駛座直接開槍射擊，造成乘坐於副駕駛座之原告受傷害。原告因四肢癱瘓於雙和醫院治療數月，嗣後雖經手術以及復健，下肢機能由癱瘓復原至肌力3 分，惟下肢肌力亦僅餘3 分，下肢機能嚴重減損，無法自理生活，並領有重度肢障之身心障礙手冊。原告向臺灣板橋地方法院（下簡稱板橋地院）提起請求國家賠償訴訟，其中原告之備位主張依據警械使用條例第11條第1 項規定請求被告給付醫療費用部分，經板橋地院認該部分之請求屬公法上之給付，以99年度國字第25號民事裁定移送本院。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明：
１、被告應給付原告新台幣（下同）1,525,915 元，及自臺灣板橋地方法院99年度國字第25號案件民事起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
２、訴訟費用由被告負擔。
（二）被告聲明：
１、駁回原告之訴。
２、訴訟費用由原告負擔。
三、兩造主張之理由：
（一）原告主張之理由：
１、被告轄下員警彭彥凱於執行公務，使用警械致原告重傷，依警械使用條例第11條第1 項之規定，被告應對原告為補償：
⑴按警械使用條例第11條第1 項規定，警察人員縱係合法
使用警械，惟不幸導致本非警械使用對象之第三人傷亡或財產損失，政府機關仍應給予第三人補償。
⑵次按內政部100 年5 月18日台內警字第1000890243號函
釋，故縱使駕駛有衝撞員警之行為，導致員警開槍，惟乘客與駕駛並無意思聯絡，受員警槍擊成傷之乘客即為無辜善意第三人。
⑶查員警彭彥凱為被告轄下員警，其為依法令從事於公務
之人員無疑，巡邏攔檢當係本於公務員身份，執行警察職務、行使公權力之行為。97年12月22日案發時，對系爭車輛具有支配力之人僅駕駛徐志皓，尚非原告，且原告自始至終僅單純坐於副駕駛座上，並於員警彭彥凱盤查之際，原告亦與同車其他乘客勸說駕駛徐志皓下車，而對員警彭彥凱開車衝撞、駕車拒捕意圖逃離之人，均為手握方向盤、腳踩油門之徐志皓，員警彭彥凱如欲防止系爭車輛離去，或是防止自己遭受衝撞，應對駕駛系爭車輛之徐志皓或車胎使用警械（警械使用條例第6 、
8 條參照），而絕非對系爭車輛毫無掌控權限、時年僅十四歲、單純坐於副駕駛座之原告擊發子彈。準此，員警彭彥凱使用警械之對象應係對駕駛徐志皓為之，原告與駕駛徐志皓並無意思聯絡，實乃無辜善意第三人，原告並非警察人員得依警械使用條例第4 條第3 款、第5款及第5 條之合法使用警械之對象，惟竟受彭員槍擊成傷，則縱認彭員使用警械之行為，合於警械使用條例規定，被告仍應依警械使用條例第11條第1 項規定，對實屬無辜善意第三人之原告為補償。
２、被告應依警械使用條例及警察人員使用警械致人傷亡財產損失醫療費慰撫金補償金喪葬費支給標準之相關規定，補償原告1,637,049 元：
⑴按警械使用條例第11條第1 項及第2 項規定，原告得請求之醫療費及慰撫金1,637,049 元，詳如下述：
①醫療費137,049元（截至原告起訴前）：依據上開警
械使用條例第11條授權訂定之警察人員使用警械致人傷亡財產損失醫療費慰撫金補償金喪葬費支給標準第
2 條第1 項第2 款及第4 條之規定，警察人員執行職務使用警械致第三人受傷者，應支付醫療費，而原告截至本件起訴前，因遭受系爭槍擊之醫療費用共計137,049 元，詳列如下：
A.原告於雙和醫院住院治療之醫療費用共計114,313元。
B.原告於臺北市立萬芳醫院住院治療之醫療費用共計22,186元。
C.原告於全裕診所進行醫療復健之費用550元。②慰撫金1,500,000 元：另依前述警察人員使用警械致
人傷亡財產損失醫療費慰撫金補償金喪葬費支給標準第2 條第1 項第2 款及第4 條之規定，原告受被告轄下員警槍擊後，原為全身癱瘓，歷經數月之復健，現仍下肢癱瘓，依據行政院衛生署公告之身心障礙等級，屬重度肢體障礙，有身心障礙手冊可證，是以被告依據上述支給標準，應給付原告150 萬元之慰撫金。
⑵綜上說明，被告依據警械使用條例、警察人員使用警械
致人傷亡財產損失醫療費慰撫金補償金喪葬費支給標準，應給付原告之損害賠償金額為1,637,049 元（137,04
9 + 1,500,000 ＝1,637,049 ）。
３、本件原告依警械使用條例第11條第1 項請求被告補償，依實務上最高法院98年度台上字第1572號判決、本院98年度訴字第1843號判決，及學說上李震山前大法官認為，警械使用條例第11條第1 項之規定係行政機關基於公益目的合法實施行政權致人民受特別犧牲之「行政上損失補償」。本件原告依行政訴訟法第8 條前段提起一般給付之訴，於程序上自無不合。
４、本件原告於民事程序中以一訴主張警械使用條例第11條第
1 項、第11條第2 項之二個不同訴訟標的，經板橋地院99年度國字第25號判決略以被告轄下警員使用警械並未違反警械使用條例為由而判決駁回原告之訴，惟該判決僅就原告依警械使用條例11條第2 項主張被告應負賠償乙節，認原告主張無理由而駁回原告之訴，並未就原告依同條例11條第1 項請求被告補償有無理由做實體判斷，則同條例第
1 項部分並未發生拘束力，此觀板橋地院於判決同時以99年度國字第25號裁定將該部分移送本院自明。而兩造既均未就上開移送之裁定提起抗告，則該裁定應已確定在案。若本院認該確定裁定有違法疑義，且本院亦不具有受理訴訟權限，或可依行政訴訟法第12-2條第3 項之規定，以裁定停止訴訟程序，並聲請司法院大法官解釋，敬請本院本於職權依法處理。
５、再查，最高行政法院98年6 月份第一次庭長法官聯席會議
（二）所探討之法律問題，係探究當事人因行政機關之行政行為受有損害，循序向行政法院提起行政訴訟救濟，並依行政訴訟法第7 條規定於同一程序中合併依國家賠償法規定請求損害賠償時，該國家賠償訴訟之性質為何，與本件原告係先在民事法院起訴請求損害賠償、而於行政法院另訴請求損失補償（並未附帶請求損害賠償）不同。該決議僅在闡釋行政法院於當事人因行政機關之行政行為受有損害，循序向行政法院提起行政訴訟救濟，並依行政訴訟法第7 條規定於同一程序中合併依國家賠償法規定請求損害賠償時，得因行政訴訟法第7條 之明文而附帶取得審判權，並非認為民事法院於審判國家賠償訴訟時得本於同一法理附帶取得行政訴訟事件之審判權，故本件應無適用該決議之餘地。
６、按民法第1089條第1 項規定及最高法院62年度台上字第41
5 號判例，故父母一方有失聯、行蹤不明等事實上不能行使親權之原因，為保護未成年子女權益，依法應由他方行使之。查原告父母於89年間離異，約定原告由父親監護，此有原告戶籍謄本記事可稽，故本件訴訟代理人之委任，於法尚無不合，且原告母親迄今均未與原告聯絡往來，為免原告權益受損，長年以來一切事務均由父親依法代理之，委託訴訟代理人乙事，乃為未成年之原告利益而為，本得由原告父親丙○○單獨為代理，苟求原告須於茫茫人海中覓得失聯十年之母親後，方得委任訴訟代理人，則原告所受損害，恐難獲及時之救濟，亦與情理有違。
（二）被告主張之理由：
１、本件原告起訴並不合法。
２、被告所屬公務員使用警械並未違反警械使用條例：⑴查原告前對被告所屬員警彭彥凱提起殺人未遂、重傷、
傷害致重傷、業務過失致重傷等罪嫌之刑事告訴，經臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第10452 號詳為調查、進行彈道比對、重建，認被告所屬員警彭彥凱係依法使用警械，尚難以重傷害、傷害或過失傷害罪嫌相繩，而為不起訴處分在案，原告不服上開不起訴處分而聲請再議，亦經臺灣高等法院檢察署99年度上聲議字第1446號認再議無理由而為駁回之處分；原告另提起民事國家賠償訴訟，亦經臺灣板橋地方法院99年度國字第25號判決原告敗訴在案，足證被告所屬公務員使用警械並未違反警械使用條例。
⑵觀臺灣高等法院檢察署99年度上聲議字第1446號處分書
認再議無理由而為駁回之處分理由略以，被告所屬員警彭彥凱所為尚難與刑法上重傷罪相繩。此外，被告所屬員警彭彥凱於執行警察職務時，認為受檢之人有危及其生命、身體之虞，依法使用警械，雖因此誤傷告訴人（即本件原告），但被告所屬員警彭彥凱既係依法令使用警械之行為，則其行為即具有阻卻違法事由。此外，復查無其他積極證據足認被告所屬員警彭彥凱有上開罪嫌，應認被告所屬員警彭彥凱之罪嫌不足且行為不罰。合依刑事訴訟法第252 條第8 款、第10款為不起訴之處分。
⑶被告茲援引上開臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第
10452 號不起訴處分書之理由及臺灣高等法院檢察署99年度上聲議字第1446號駁回再議之理由，主張被告所屬員警彭彥凱合於警械使用條例之規定開槍，自無警械使用條例第11條第2 項之適用餘地。
３、本件原告並非警械使用條例第11條第1 項所指之「第三人」：
⑴查被告所屬員警彭彥凱當時確係於執行警察職務時，遭
上開系爭車輛衝撞而有危及其生命、身體之虞，始依法使用警械，是危及被告所屬員警彭彥凱生命、身體之對象為衝撞被告所屬員警彭彥凱之自小客車，被告所屬員警彭彥凱原亦係朝系爭車輛輪胎開槍，以阻止系爭車輛危及其生命、身體，原告既為系爭車輛之使用人，自非警械使用條例第11條第1 項所指之「第三人」，原告自無該條項之適用餘地。
⑵復查被告所屬員警彭彥凱使用警械之前，系爭車輛先遭
徐志皓之父親騎機車檔在系爭車輛之前而不停車，嗣於連續衝撞攔檢之員警陳信良、邱智宏、彭彥凱之過程中，未曾表明要下車，或要求徐志皓停車不要衝撞員警，此有原告警訊筆錄供稱：「警察共攔停我們的車共兩次，……。」、「攔停的警察有穿制服，明顯可判斷出其警察身分，……。」、「當時徐志皓沒停車受檢，徐志皓看見警方出現攔停動作時，有假裝要停車將車速慢下來，後來又加速逃逸。當時我及車內的人均無任何作為。」，顯見原告及同車之人均急欲搭乘利用系爭車輛脫逃規避員警之攔檢查緝而危及攔檢員警彭彥凱之生命、身體，才導致員警彭彥凱依法開槍，此年僅14歲甫與徐志皓共犯共同對未滿14歲之少女犯下私行拘禁、殺人、遺棄屍體罪之原告，豈能單純到與路過之民眾、遭歹徒挾持之人相比擬而視其為無辜之善意第三人！⑶綜上，足見本件並無警械使用條例第11條第1 項之適用餘地。
４、退步言，縱認原告確為善意第三人，基於如上所陳事證及理由，原告所受傷害顯與其行為舉止有重大關聯，是其請求150 萬元慰撫金實屬過高而不合情理，原告主張之損害額並不可採。
５、查原告就同一事件已於100 年7 月18日提起行政訴訟，由本院100 年度訴字第1232號受理審理，而本件係於100 年
8 月4 日始由經臺灣板橋地方法院99年度國字第25號裁定移送繫屬本院，是本件應依行政訴訟法第107 條第1 項第
7 款規定裁定駁回原告之訴。
６、次查，原告依警械使用條例第11條第1 項規定請求被告給付醫療費及慰撫金，惟查有關醫療費及慰撫金之數額，應經行政機關「查核」、「裁量」，是其性質係請求作成行政處分，要屬行政訴訟法第5 條課予義務訴訟之範圍，即應先踐行訴願程序，故原告逕行提起一般給付訴訟，於法不合。
７、再查，原告於向臺灣板橋地方法院提起國家賠償之訴之請求依據，包括警械使用條例第11條第1 項及第2 項，其中第1 項規定之前提為「警察人員依規定使用警械」，第2項規定之前提則為「警察人員違反規定使用警械」，是原告之主張固有相互矛盾之情，但兩者究非同一原因事實，且原告係先一併向臺灣板橋地方法院起訴請求，嗣經臺灣板橋地方法院就原告依警械使用條例第11 條 第1 項請求之部分移送本院，是本件與最高行政法院98年6 月第一次庭長法官會議決議所揭示之情形，並不相同。
理 由
一、兩造對事實概要欄記載及下列事實均不爭執，並有原告提出之雙和醫院乙種診斷證明書（乙診字第97120967號、乙診字第98020430號、乙診字第98030925號、乙診字第98040083號）、萬芳醫院甲種診斷證明書（萬甲字第12314 號）、原告身心障礙手冊、原告97年12月21日急診病歷紀錄、內政部台內警字第1000890243號函、雙和醫院醫療費用收據、萬芳醫院住院中繳費通知、萬芳醫院醫療費用收據、全民健保醫療費用收據、板橋地方法院檢察署98年7 月10日訊問筆錄、板橋地方法院檢察署98年6 月12日訊問筆錄、板橋地方法院檢察署98年2 月16日訊問筆錄、臺灣板橋地方法院99年度救字第195 號民事裁定、原告行政聲請訴訟救助狀、原告戶籍謄本；被告提出之臺灣板橋地方法院檢察署檢察官98年度少連偵字第107 號、98年度偵字第14511 號起訴書、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官98年度偵字第10452 號不起訴處分書、臺灣高等法院檢察署99年度上聲議字第1446號處分書、臺灣板橋地方法院99年度國字第25號民事判決、98年1 月12日調查筆錄（均為影本）附本院卷及原處分卷，及板橋地方法院99年國字第25號全卷，及本院依職權查閱新北市政府101 年
3 月22日案號0000000000號訴願決定書可查，自足認為真實。
（一）原告於99年12月17日向臺灣板橋地方法院提起國家賠償訴訟時，主張警械使用條例第11條第1 項、第2 項為國家賠償法第6 條之特別規定，應優先適用，而本件被告所屬員警彭彥凱係違法使用警械，被告應依法負損害賠償責任外（板橋地方法院99年國字第25號附原告起訴書，100 年2月24日言詞辯論筆錄），嗣原告代理人於100 年5 月4 日再具狀板橋地方法院略以本件原告民事起訴之事實行為關係涉及公務員是否依法執行職務、有無故意或過失，應概循行政訴訟救濟，恐與現行國家賠償法第5 條、第12條規定之精神相違，乃陳報本件仍有依民事（國家賠償）請求救濟之法律意見。嗣於板橋地方法院100 年5 月26日言詞辯論時，原告之聲明並未變動（亦即原告並無先、備位之聲明），僅陳述準備書一狀意旨，略以被告主張警械使用條例第11條第1 項所指之第三人，不包括原告在內之主張並無理由等語（詳板橋地方法院99年國字第25號原告民事準備一狀）後，事實理由：原告先位主張警員故意違反警械使用條例之規定。即使沒有故意的情形，備位主張被告也有重大過失，依照國家賠償法第2 條第2 項規定，被告應該負國家賠償責任。如果法院認為沒有故意或過失，原告也要依照警械使用條例第11條第1 項，請求被告給付醫藥費137,049 元及慰撫金150 萬元等語。嗣臺灣板橋地方法院於100 年8 月4 日以99年國字第25號判決，略認警員彭彥凱使用警械難認有過失，即其使用警械符合警械使用條例第4 條第1 項之規定，亦無故意過失，原告依據國家賠償法第2 條第2 項及警械使用條例第11條第2 項規定請求被告賠償，並無所據。而判決駁回原告之訴。又臺灣板橋地方法院於判決同日以99年國字第25號裁定，以原告於本件國家賠償事件備位主張：倘鈞院認為彭彥凱警員無故意或過失，原告亦依警械使用條例第11條第1 項，請求被告給付醫藥費137049元及慰撫金150 萬元等情，屬公法上之給付，原告應循行政訴訟救濟，而以無受理訴訟權限為由，裁定移送本院審理，上開裁定因兩造均無異議而確定在案，移送本院審理。又本件原告提起之民事訴訟聲明僅有一項（沒有先備位聲明），且原告就全案提起合法上訴，現繫屬台灣高等法院審理中。
（二）原告前對被告所屬員警彭彥凱提起殺人未遂、重傷、傷害致重傷、業務過失致重傷等罪嫌之刑事告訴，經臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第10452 號詳為調查、進行彈道比對、重建，認被告所屬員警彭彥凱係依法使用警械，尚難以重傷害、傷害或過失傷害罪嫌相繩，而為不起訴處分（本院卷第55-60 頁）。原告不服上開不起訴處分而聲請再議，亦經臺灣高等法院檢察署99年度上聲議字第1446號認再議無理由，而駁回原告之再議（本院卷第61-66 頁）確定。
（三）原告就同一事件已於100 年7 月18日提起行政訴訟，經10
0 年度訴字第1232號裁定，認原告該案訴訟，乃就已起訴之事件（即本件訴訟），於訴訟繫屬中更行起訴，且違反起訴應備之合法要件，其起訴為不合法，且核其情形，皆無從命補正，乃裁定駁回原告之訴。
（四）另查本件刑事案件中，系爭車輛之駕駛徐志皓及原告甫於本件案發前月餘（97年11月間）共同對未滿14歲之少女犯下私行拘禁、殺人、遺棄屍體罪。原告因行為時未滿14歲，為無刑事責任能力之人，無法裁定移送檢察署檢察官偵查起訴，而經臺灣板橋地方法院少年法庭98年少護字第92
5 號裁定原告令入感化教育處所施以感化教育；徐志皓則因同時犯下強制性交故意殺人罪，遭臺灣板橋地方法院檢察署98年少連偵字第107 號、98年偵字第14511 號起訴書提起公訴並從重具體求處死刑在案（本院卷第50-54 頁）。
（五）依據卷附新北市政府101 年3 月22日案號0000000000號訴願決定書記載，本件原告經本院100 年11月22日準備程序闡明後，即向新北市政府提起訴願，主張原告98年2 月20日發函請求原處分機關依警械使用條例第11條第1項規定給予補償，但原處分機關即被告未予置理，原告乃提起訴願，經新北市政府（訴願審議委員會），依法決定：原處分機關應於決定書送達之次日起60日內速為准駁之行政處分在案。
二、程序方面事項：
（一）經查如前述本院認定事實，原告向臺灣板橋地方法院提起國家賠償訴訟，其聲明始終單一，並無先備位之分，而臺灣板橋地方法院99年國字第25號判決，亦將原告之訴及假執行之聲全部駁回。因此本件原告提起之國家賠償訴訟，已經臺灣板橋地方法院全部判決，別無臺灣板橋地方法院99年國字第25號裁定主文所示「本件關於原告依警械使用條例第11條第1 項請求被給付醫療費等之部分」仍未判決情事，更無尚未判決可以移送本院審理之部分。又依據前開事實，原告「備位主張」警械使用條例第11條第1 項請求給醫療費及慰撫金等，至多僅是其起訴之國家賠償案件中單一聲明中，部分金額之攻擊防禦方法而已，況查遍查臺灣板橋地方法院99年國字第25號全卷，並無原告有先備位聲明等存在，自應先予敘明。
（二）再按並非所有之「公法上之給付」均由行政法院管轄審判，觀諸國家賠償案件由普通法院依其特別之起訴要件管轄審判即明。又本件依臺灣板橋地方法院99年國字第25號裁定移送本院管轄裁定已經確定，本院固受拘束，惟本院依得依行政訴訟法規定之起訴程式要件，逐一審查原告起訴是否合法，亦應敘明。
三、經查本件原告經闡明後，始終主張本件乃依警械使用條例第11條第1 項規定國家之「損失補償」法律關係，提起行政訴訟法第8 條第1 項之一般給付之訴。惟警械使用條例第11條第1 項固規定國家之「損失補償」責任，然原告提起本件起訴，並不符合行政訴訟法第8 條之一般起訴要件，本院自應以裁定駁回原告之訴。
（一）按警械使用條例第11條第1 項及第2 項分別定有損失補償及損害賠償之規定（參照法務部96年3 月15日法律決字第0960005621號函意旨），且警察依法行使職權，因人民特別犧牲，致其生命、身體或財產遭受損失時，人民得請求補償；該損失補償（即警械使用條例第11條第1 項），應以金錢為之，並以補償實際所受之特別損失為限（警察職權行使法第31條第1 項及第2 項規定參照）。而「損失補償」與「損害賠償」之性質不同。法務部98年8 月13法律字第0980011959號函意旨，即採相同見解。因此警械使用條例第11條第2 項規之損害賠償，確為國家賠償法之特別規定，至於警械使用條例第11條第1 項規定，則屬損失『補償』，尚非國家賠償法之特別規定。
（二）次按：
１、「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：…十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第5 條、第107 條第1 項第10款亦分別有所明定。是以，提起行政訴訟法第5 條之課予義務訴訟，必須先經訴願程序而未獲救濟者始能提起，倘未踐行該程序而逕行提起課予義務訴訟者，應認起訴不備其他要件。
２、次按行政法院並未具有上級行政機關之功能，不得取代行政機關而自行決定，故行政訴訟法第8 條所規定因公法上原因發生財產上之給付，而提起一般給付之訴，其請求金錢給付者，必須以該訴訟可直接行使給付請求權時為限，如依實體法之規定，尚須先由行政機關核定或確定其給付請求權者，則於提起一般給付之訴之前，應先提起課予義務之訴，請求作成該核定之行政處分。準此，得提起一般給付之訴者，應限於請求金額已獲准許可或已保證確定之金錢支付或返還。是公法上原因發生財產上之給付，債權人固得依行政訴訟法第8 條第1 項前段之規定，向高等行政法院提起一般給付之訴，請求償還，惟如債權人於提起給付之訴前，須先請求行政機關核定並作成授益行政處分者，基於行政權之尊重暨避免司法資源被濫用，債權人應先向行政機關請求作成行政處分後，經由訴願程序，依行政訴訟法第5 條規定，提起課予義務訴訟，請求作成該核定之行政處分。如債權人捨此合法救濟途徑不由，逕行提一般給付之訴者，則其起訴自屬欠缺權利保護之必要。參照96年度高等行政法院法律座談會決議，即採相同見解。
同理「提起一般給付之訴請求金錢給付，必須以該訴訟可直接行使給付請求權時始可為之。如依其請求基礎法律關係之規定，尚須先由行政機關核定其請求權者，則於提起一般給付之訴前，應先提起課予義務之訴，請求行政機關作成核定之處分，並為一定金額之給付。」最高行政法院93年判字第35號判決意旨亦採相同見解。因此，有關人民請求行政機關為金錢給付，而必須先行政機關先作成核准處分者，於行政機關拒絕申請時，申請人須先循序提起課予義務訴願及課予義務訴訟，請求判令行政機關作成核准處分，尚不得直接提起給付訴訟。
（三）經查，本件原告係依警械使用條例第11條第1 項規定向被告請求損失補償，參照上開警械使用條例第11條第1 項「損失補償」之說明可知，原告自應先向被告提出申請，並由被告依警械使用條例第11條第1 項、警察人員使用警械致人傷亡財產損失醫療費慰撫金補償金喪葬費支給標準等相關規定予以准駁後，原告對該准駁之行政處分如有不服，認為損害其權利或法律上利益時，經訴願程序後，再向本院提起「課予義務」之訴。乃原告不由此途，雖曾於98年2 月20日發函請求被告給予補償，但被告未予置理，經本院於準備程序闡明後，始提起訴願，經新北市政府
101 年3 月22日案號0000000000號訴願決定書決定，命被告應於收受決定書送達之次日起60日內速為准駁之行政處等詳如本院認定事實（理由一（五）所示）；從而原告未經被告否准其申請，亦未經提起課予義務訴願，即逕向本院提起給付訴訟，經本院於準備程序闡明後，仍堅持提起本件訴訟，則顯係誤用訴訟類型，而該項錯誤亦無從命其補正，參照前揭本院法律見解，原告提起本件給付訴訟顯不合法，自應由本院以裁定駁回。
四、退步言，本件原告依警械使用條例第11條第2 項請求給醫療費及慰撫金，依最高法院見解，應為國家賠償案件，然原告起訴不符合行政訴訟法第7 條規定提起合併請求損害賠償之訴，是其起訴並不合法，應裁定駁回。
（一）按「國家賠償法第六條規定：國家損害賠償，本法及民法以外其他法律有特別規定者，適用其他法律。而五十七年十一月二十二日修正公布之警械使用條例第十條第一項規定：警察人員非遇第四條各款情形之一，而使用警刀、槍械或其他經核定之器械者，由該管長官懲戒之。其因而傷人或致死者，除加害之警察人員依刑法處罰外，被害人由各該級政府先給予醫藥費或撫卹費。但出於故意之行為，各級政府得向行為人求償。第二項規定：警察人員依本條例使用警械，因而傷人或致死者，其醫藥費或埋葬費由各該級政府負擔。第三項規定：前二項醫藥費、撫卹費或埋葬費之標準，由省（市）政府訂定後報內政部核定。上述第三項，於九十一年五月十五日修正為：前二項醫藥費、撫卹費或埋葬費之標準，由內政部定之。該第十條於九十一年六月二十六日修正為第十一條，其內容修正為第一項規定：警察人員依本條例規定使用警械，因而致第三人受傷、死亡或財產損失者，應由各該級政府支付醫療費、慰撫金、補償金或喪葬費。第二項規定：警察人員執行職務違反本條例使用警械規定，因而致人受傷、死亡或財產損失者，由各該級政府支付醫療費、慰撫金、補償金或喪葬費；其出於故意之行為，各該級政府得向其求償。第三項規定：前二項醫療費、慰撫金、補償金或喪葬費之標準，由內政部定之。此為關於警察人員於執行職務使用警械致人傷亡時應負損害賠償責任及範圍之特別規定，於此類事件，其適用應優先於國家賠償法第二條、第五條、民法第一百八十四條第一、二項、第一百八十六條之規定。」最高法院95年台上字第1346號判決、94年台上字第672 號判決、即明確揭櫫上開見解。同理最高法院98年台上字第1572號判決意旨略以：「國家賠償法第六條規定：國家損害賠償，本法及民法以外其他法律有特別規定者，適用其他法律。而九十一年六月二十六日修正公布之警械使用條例第十一條第一項規定：警察人員依本條例規定使用警械，因而致第三人受傷、死亡或財產損失者，應由各該級政府支付醫療費、慰撫金、補償金或喪葬費。第二項規定：警察人員執行職務違反本條例使用警械規定，因而致人受傷、死亡或財產損失者，由各該級政府支付醫療費、慰撫金、補償金或喪葬費；其出於故意之行為，各該級政府得向其求償。第三項規定：前二項醫療費、慰撫金、補償金或喪葬費之標準，由內政部定之。此為關於警察人員於執行職務使用警械致人傷亡時應負損害賠償責任及範圍之特別規定，自應優先適用。」因此現行警械使用條例第11條規定，依照上開最高法院見解，乃請求國家負損害賠償之特別規定，就國家賠償法中有關損害賠償責任及範圍等規定，應優先適用。
（二）次按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟」為行政訴訟法第2 條所明定。又行政訴訟法第
7 條固規定提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償，然此類損害賠償本質上屬國家賠償事件。茲依據國家賠償法第12條規定：「損害賠償之訴，除依本法規定外，適用民事訴訟法之規定。」是國家賠償事件在現行法採雙軌制下，被害人除於提起行政訴訟時得依行政訴訟法第7 條規定一併請求損害賠償外，自應依該法第11條第1項前段之規定，向普通法院提起損害賠償之訴。又依行政訴訟法第7 條規定提起合併請求損害賠償之訴，其立法意旨在於提起行政訴訟之際，利用同一訴訟程序合併請求損害賠償，以達訴訟經濟之利益。故必須所提起之本案訴訟合法存在時，始能合併提起損害賠償，如所提起之本案訴訟不合法而遭駁回，則請求損害賠償部分即失所附麗。再者，由於行政訴訟法第7 條規定，行政法院因此取得原先由普通法院審理國家賠償事件之法定移轉權，是行政法院就損害賠償部分，自始即有審判權；且依同法第12條之1第1 項規定，受訴法院於起訴時有審判權者，不因訴訟繫屬後事實及法律狀態變更而變成無審判權。是案件經行政法院審理後，如認本案訴訟部分不合法，此時本案訴訟既經裁定駁回，其依國家賠償法併為提起損害賠償之訴部分，因失所附麗，自得一併駁回。98年度高等行政法院法律座談會決議，即採相同見解。
（三）查本件如上述，本院經由臺灣板橋地方法院99年國字第25號裁定移送而取得管轄權，而原告主張請求被告給付法律依據乃警械使用條例第11條第1 項，而參照前開最高法院見解，為國家賠償之特別規定，又本件原告起訴，並不符合行政訴訟法第7 條之要件，即其請求之國家賠償並無行政訴訟之本案訴訟存在，且本院亦無從再將全案移由臺灣板橋地方法院審理，因此參照上開說明，本件原告起訴自始欠缺提起行政訴訟法第7 條之附帶請求要件，而不合法，且無從再移送普通法院審理，自應由本院以裁定駁回原告之訴。
五、綜上，本件原告之訴有如上之起訴不合法事實，且核其情形，皆無從命補正，自為法所不許，應由本院以裁定駁回原告之訴。又本件原告起訴有上開不合法，從而本件原告是否為警械條例第11條第1 項之「第三人」實體爭執，即無庸再予贅述。
據上論結，本件原告之訴為不合法，爰依行政訴訟法第107 條第
1 項第10款、第104 條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 7 日
臺北高等行政法院第三庭
審 判 長 法 官 黃清光
法 官 程怡怡法 官 洪遠亮上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 6 月 7 日
書記官 陳德銘