臺北高等行政法院判決
100年度訴字第1691號101年3月8日辯論終結原 告 中華民國證券商業同業公會代 表 人 黃敏助訴訟代理人 黃冠豪律師
黃韻如律師被 告 公平交易委員會代 表 人 吳秀明（主任委員）訴訟代理人 曹惠雯
陳瑾儀上列當事人間公平交易法事件，原告不服行政院中華民國100 年
8 月4 日院臺訴字第1000099546號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：被告根據檢舉調查結果，以原告開會決議並發函至所屬各證券承銷商會員，以詢價圈購方式辦理證券承銷案件，如收取圈購處理費，不得低於承銷價款之百分之二，足以影響證券承銷服務市場之供需功能，違反公平交易法第14條第1 項規定，乃依同法第41條前段規定，以民國100 年4月7 日公處字第100044號處分書，命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處罰鍰新臺幣（下同）
100 萬元（下稱原處分）。原告不服，提起訴願經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）原告以96年3 月15日中證商電字第0960000466號函知各證券承銷商會員，如承銷商明訂應收取圈購處理費，以向獲配售人收取為限，且圈購處理費不得低於承銷價款之2%。
該決議乃本於：⒈承銷商係依承銷個案之市場熱絡度，評估經營成本及可否順利籌資等因素自行決定是否向投資人收取圈購處理費，均符合市場競爭機制。⒉原告秉持證券交易法資訊透明、公平、合理之理念，以保障投資人權益，明訂承銷商應於詢價圈購公告及承銷公告中載明「是否」收取圈購處理費，且以向獲配售人收取為限。⒊依詢價圈購制度精神，投資人依承銷案件資訊透明之公告事項自行判斷是否參加圈購，且於獲配售後投資人亦有放棄認購之權利。⒋鑑於國際承銷案件收取圈購處理費之費率約在2%至5%之間，是在承銷商自行決定收取圈購處理費情況下，得以承銷金額之2%為參考，並無實際約束效果，且承銷商是否收取圈購處理費與限制承銷市場之競爭無關；承銷商決定是否收取圈購處理費，係影響募資案件是否順利完成之因素之一，故可使承銷商更審慎考量各承銷案件是否收取圈購處理費。
（二）系爭決議並未限制證券承銷服務市場之競爭，亦不足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能，並無公平交易法第7條第2項規定之情事：
1、在詢價圈購配售市場，承銷商間彼此無競爭關係：承銷商以詢價圈購方式辦理承銷配售案件，當主辦承銷商向發行公司爭取到承銷案件後，主辦承銷商即有是否組織承銷團、收受圈購處理費與否、股票價格訂定及股票配售之絕對裁量權，同時對委託之發行公司具有完成發行募集之責任與義務，協辦承銷商應遵循主辦承銷商所訂事宜辦理。實務上，主辦承銷商與發行公司議定承銷價格的可能價格區間後，會同發行公司對投資人舉辦說明會，受理投資人遞交圈購單，藉此瞭解市場上投資人的認購意願與市場動向。主辦承銷商彙整圈購情況後，依市場的需求與發行公司議定適當之承銷價格，再由承銷商依據投資人未來或過去對業務之貢獻決定配售對象，即投資人與證券承銷商業務往來較頻繁、獲利貢獻度高等之投資人，較容易獲得承銷商配售。故在詢價圈購配售市場，不會產生各承銷商爭取投資人認購之競爭情形。因此，並無公平交易法第7 條所稱「與有競爭關係之他事業」，且承銷商亦明確於詢價公告及承銷公告中充分揭露各項資訊，未有積極欺瞞或消極隱匿交易資訊致投資人錯誤之方式從事交易。
2、系爭決議無產生限制價格之效果：聯合行為的核心要件之一為，事業間合意「共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動」，惟系爭決議係說明承銷商依承銷個案之市場熱絡度，評估經營成本及可否順利籌資等因素，自行決定是否向投資人收取圈購處理費，並無限制承銷商必須收取圈購處理費，當然無限制承銷商收取圈購處理費之效果。
3、系爭決議說明承銷商如收取圈購處理費時，應不得低於承銷價款之2%，係為避免承銷商濫行向投資人收取圈購處理費，非以限制競爭為目的：聯合行為必須產生「足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限」，亦即形式上的拘束，若未影響市場上供需關係時，應不構成法律所禁止的聯合行為。實質上，系爭決議是為保護投資大眾不會因承銷商任意決定收取圈購處理費，權益受到損害，並非為限制競爭之目的，亦未影響市場供需關係。
（三）依原告訂定之「中華民國證券商業同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法」（下稱處理辦法）第26條，收取圈購處理費係各承銷商之營業自由，承銷商自行評估其經營成本及可否順利完成承銷案件，以決定是否收取圈購費或圈購費之多寡：由處理辦法第26條第6 項規定觀之，基本精神係規定證券承銷商受理圈購時，「得」向圈購人收取圈購處理費。因此，原告並未強制規定證券商應收取圈購處理費，該項規定係由各證券承銷商自行考量市場競爭機制，依據承銷時資本市場狀況、承銷案件規模及投資人對承銷案件之反應等情形，在能順利完成受委託募資發行責任下，自行決定承銷案件是否收取處理費及收費比例，故系爭決議並未限制承銷商必須收取圈購處理費，當然亦無限制承銷商收取圈購處理費之效果。係為避免承銷商收費對象過於浮濫，此決議實係維護消費者之利益。且自93年12月9 日增訂該項規定後至96年3 月系爭決議實施前並無承銷案件收取圈購處理費，96年3 月系爭決議實施後至99年4 月20日止，承銷商辦理承銷案件共計588 件，其中採詢價圈購方式辦理者共計430 件，收取圈購處理費者僅70件，顯示該決定並無強制之效果，至100 年10月7日止，並無證券商有因未收取圈購處理費，或收取低於2%者而被原告處記缺點之情事。顯見原告並未基於主導地位，或限制各會員可採取之競爭手段，致損害整個市場之運作，故原告並未違反公平交易法第14條第1 項「聯合行為」之禁止規定。
（四）依「證券承銷商詢價圈購配售辦法」第2 條第2 項規定，詢價圈購案件優先配售予專業機構投資人或與證券商長期往來之客戶，對該等專業機構投資人而言，各家發行公司之營業項目、獲利能力及經營管理者大不相同，且專業機構投資人著眼於認購股份後再出售可能獲得之鉅額利益，圈購處理費並非投資人之投資考量，且亦不會造成承銷商以圈購處理費多寡來爭取專業機構投資人認購股票的情況。另據被告稱各證券承銷商可就圈購處理費之收費比例，爭取投資人認購，因此會產生彼此競爭的情況。惟各承銷商辦理發行股票標的不同，形成不同的承銷市場，彼此無競爭關係，投資人可以同時認購多檔股票滿足其需要，股票之間沒有替代可能性的問題。至於承銷商決定收取圈購處理費或比例，是在販售其所承銷股票之單一市場中，依據正式承銷前投資人遞交圈購單的踴躍度決定，與承銷商彼此之間有無競爭關係無關。
（五）原告主管機關金融監督管理委員會（下稱金管會）證券期貨局的意見亦認定，證券承銷商係依市場競爭狀況決定是否收取圈購處理費及收費比例，尚未有影響承銷市場之情形。另被告亦曾函請證券承銷商會員提出說明，會員亦說明詢價圈購案件係以配售難易度、投資人意願、及案件規模考量是否向投資人收取圈購處理費及收取比例，且圈購處理費多寡不會影響服務品質。顯見圈購處理費多寡不會影響投資人權益，也就不會成為投資人選擇承銷商的因素。
（六）原告並聲明：
1、訴願決定及原處分均撤銷。
2、訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
（一）原告訴稱96年3 月15日中證商電字第0960000466號函知各證券承銷商會員之決議精神，為承銷商依個案自行決定是否收取圈購處理費，符合市場競爭機制、保障投資人權益於承銷公告中載明是否收費、依詢價圈購制度精神，由投資人依承銷公告自行判斷是否參加圈購，以及承銷商得以參考承銷金額2%之收費比例，並無實際約束效果等云云：
惟本案重點不在於原告公會有無因此違法行為而獲利，而在於原告既藉由96年3 月7 日召開96年度第2 次承銷業務委員會決議，針對證券承銷商會員向圈購人收取圈購處理費訂定不得低於承銷價款之2%之下限標準，使有競爭關係之各證券承銷商會員共同決定圈購處理費之下限標準，而不須透過收取圈購處理費之比例來爭取承銷服務之機會，相互約束各證券承銷商會員之活動，限制證券承銷服務市場之競爭，顯足以影響市場功能。聯合行為因具有限制市場競爭、妨礙價格調整之特色，危害消費者權益，故公平交易法對聯合行為採原則禁止之嚴格規定，例外倘該行為有益於整體經濟與公共利益，仍須事前向被告申請許可始得為之。經查本案原告所為之決議已構成公平交易法第14條第1 項本文之違反，至於其訴稱本案決議之精神、詢價圈購制度精神云云，並非公平交易法所規範聯合行為之構成要件及考量因素，與本案無關，核不足採。
（二）原告訴稱系爭決議並未限制證券承銷服務市場之競爭，不足以影響市場功能，並無公平交易法第7 條第2 項規定之情事乙節：所謂足以影響市場功能，係以事業所為之限制競爭行為，達到足以影響市場供需功能之危險性即屬該當，並不以實際市場供需功能確受影響或當事人因此獲得實際利益為限；而此要件之判斷標準，可由市場影響範圍程度之標準，以及限制競爭手段對競爭秩序妨礙程度等質的標準判斷：
（1）就市場影響範圍而言，查原告訂定之章程第4 條及第6 條規定：「本會以中華民國行政區域為組織區域，會址設於中央政府所在地。」、「凡經目的事業主管機關許可，領有證券商許可證照者，均應加入本會為會員。」及證券交易法第89條規定：「證券商非加入同業公會，不得開業。
」於此「業必歸會」方能開業之情形下，全國證券商皆須加入原告成為會員，又原告所訂章程第15條及第16條規定，會員未遵守原告各項決議，原告得依情節輕重為相關之處分，除此之外，原告亦自承證券承銷商如有違反96年3月15日以中證商電字第0960000466號函令，原告得依「中華民國證券商業同業公會承銷商辦理承銷業務時之缺失處理辦法」處記缺點並函報主管機關備查，因而系爭決議影響所及涵蓋全國承銷商會員，且具有相當之拘束效果，足認其影響之範圍為全國證券承銷服務市場。
（2）就限制競爭手段的內容而言，對於市場競爭妨礙較鉅之限制競爭方式，亦即所限制之競爭參數愈屬核心限制競爭手段，影響市場功能之可能性也愈高。處理辦法係於93年12月於第26條增訂第6 項（現為第5 項）規定：「證券承銷商受理圈購，得向圈購人收取圈購處理費，並依本公會『證券承銷商詢價圈購配售辦法』規定為之。」是證券承銷商依法即得收取圈購處理費，惟並無明定收費之標準，因此，法既未明定圈購處理費之收取標準，處於同一水平競爭關係之證券承銷商會員，即應自行考量市場狀況，各自決定是否收取圈購處理費或收費之比例。而原告卻於96年
3 月7 日召開96年度第2 次承銷業務委員會，會議提案之案由四決議，如該承銷案明訂應收取圈購處理費，以向獲配售圈購人收取為限，且圈購處理費不得低於承銷價款之2%，且前開決議經原告96年3 月13日第3 屆第18次理監事會議核備，並於96年3 月15日以中證商電字第0960000466號函，函知各證券承銷商會員並副知金管會，原告以開會決議之方式，約束所屬會員收取圈購處理費之標準，合致公平交易法第7 條第4 項所稱之水平聯合。
（3）依據原告所提數據觀之，自93年12月增訂得收取圈購處理費之規定，迄96年3 月原告實施系爭決議之前，處理辦法雖有明定得收取圈購處理費，惟此段期間並無任何承銷案件收取圈購處理費，而自原告96年3 月實施該決議後，迄99年4 月取消決議期間，方有收費之承銷案件，又該期間總計有70件之收費案件，其中即高達69件依原告決議以不低於承銷價款2%之方式收取，是該決議已形成會員依照前開下限規定收費，具有約束事業活動之效果，至為明顯。
（4）據此，系爭決議內容限制全國承銷商會員收取圈購處理費不得低於承銷價款2%，針對證券承銷商向圈購人收取之圈購處理費訂定下限標準，直接限制圈購服務價格水準，限制會員收取費用之價格水準，而價格乃為市場競爭機制之核心，核屬核心限制競爭之手段，相互約束事業活動之行為，減損市場競爭機能，亦間接影響獲配售圈購人以較低之圈購處理費獲取服務之可能，損及圈購人之權益，又系爭決議拘束之對象遍及全國承銷商會員，實施期間又達3年之久，因此不論就合意內容、影響範圍及實施期間等情形觀之，均足認其已達到足以影響市場供需功能，即具有高度之可責性，核已構成公平交易法第7 條所稱「聯合行為」，違反公平交易法第14條第1 項本文禁制規定。
（5）原告另指稱詢價圈購之流程係由承銷商決定配售對象，不會有爭取投資人認購之競爭情形云云，惟查承銷商雖可從合格的圈購人中自主決定配售對象，但圈購人在被通知獲配售後亦可自主決定是否願意繳款認購，倘該承銷個案須收取圈購處理費，投資人即須支付該費用以完成認購，換言之，該圈購處理費即為投資人認購之成本之一，證券承銷商即可就圈購處理費之收取與否及收費比例，爭取投資人於獲配售後不會放棄認購之機會，收費與否或收費之比例亦可為證券商爭取投資人認購之交易條件之一，因此，原告完全排除以圈購處理費爭取交易之機會並非完全合理，所執理由並不足採。
（三）原告辯稱依處理辦法第26條規定，收取圈購處理費係各承銷商之營業自由，由其自行評估經營成本及策略，決定是否收取或收費之多寡，原告並未基於主導地位，約束會員不得互為競爭，致有損害市場運作云云乙節：
1、處理辦法於93年增訂第26條第6 項（現為第5 項）規定，僅規定證券承銷商得收取圈購處理費，至於如何收費並無相關規範，而原告卻於96年3 月7 日召開96年度第2 次承銷業務委員會議，決議會員如收取圈購處理費，不得低於承銷價款之2%，經96年3 月13日第3 屆第18次理監事會議核備，並於96年3 月15日以中證商電字第0960000466號函，函知各證券承銷商會員，是系爭收費下限既經由原告之承銷業務委員會作成決議，並發函予所屬會員遵循，且原告做成之相關決議對於會員產生之拘束效果，原告約束會員事業活動之事證確屬明確。次按原告是否限制會員自主決定收費與否，並非被告處分之理由，原處分之重點在於原告以開會決議之方式，限制會員倘收取圈購處理費，須按原告所為之決議，以不得低於承銷價款2%之標準計收，直接限制會員收取費用之標準。再者，原告既自承收取圈購處理費係各承銷商之營業自由，依此邏輯則處理費收取多寡亦應係本於各承銷商之營業自由，則何須決議限制各承銷商收取圈購處理費之下限，是原告明顯欲透過開會之方式，達到前述聯合行為之限制競爭效果。
2、原告復辯稱實施決議期間採詢價圈購方式辦理之承銷案件有430 件，僅70件收取圈購處理費，顯示該決議並無強制效果云云，惟查處理辦法既已規定承銷商「得」收取圈購處理費，承銷商本就可視狀況自行決定收費與否，因此43
0 件中僅70件收費，並非被告關切之重點，亦非被告處分之理由，被告處分之重點在於70件之收費情形是否依據原告決議之收費標準執行，經原告所提數據，70件中已高達69件依原告之決議，以不得低於承銷價款2%之標準計收，顯見該決議已形成會員依照前開下限規定收費，具有約束事業活動之效果。
3、另原告主張收費低於承銷價款2%之案件亦未受記點處分，顯示原告未基於主導地位云云，惟依據原告書面陳述意見，證券承銷商如有違反96年3 月15日中證商電字第0960000466號函令，券商公會得依「中華民國證券商業同業公會承銷商辦理承銷業務時之缺失處理辦法」處記缺點並函報主管機關備查；此外，依原告訂定之章程第6 條規定，全國證券商皆須加入公會成為會員，對於未遵守各項決議之會員，原告得依章程第15條及第16條規定，依情節輕重為相關之處分，該計點或相關之懲處機制，事實上對會員已產生一定程度之約制效果，至於原告對於違反規定者是否予以懲處，則屬原告之裁量權，尚難以個別案件未受記點處分，即謂系爭之決議未具拘束性或未基於主導地位。
4、依99年10月7 日原告到被告處陳述表示，處理辦法第26條第6 項規定，承銷商「得」收取圈購處理費，換言之，承銷商「得收」亦可「不收」，收取或不收取均未違反相關規定，既然未收取都不違反規定，則收取低於承銷價款2%之圈購處理費當然未違反相關規定，此應為當初決議時並未仔細考量前後邏輯，故對於收取低於2%圈購費用之個案未予以懲處或處記缺點。由前開陳述足證原告係基於該決議不合邏輯而未懲處或記點，而非該決議不具拘束性或原告未基於主導地位。
（四）原告復稱金管會證券期貨局亦認定，證券承銷商依市場競爭狀況決定收取圈購處理費及收費比例，尚未有影響承銷市場之情形云云乙節：
1、被告為依法獨立行使職權機關，處理有關公平交易法案件，性質上與目的事業主管機關著重輔導產業發展之立場並不相同，就其他機關依其職權就個案表示之意見，被告自得本於職權，依據調查所得事證及公平交易法相關規定認事用法。
2、金管會證券期貨局99年1 月26日以證期（發）字第0990004598號函，函請原告對於上開圈購處理費不得低於承銷價款2%之決議，檢討修正是否適當或有無違反公平交易法有關聯合行為規定之虞，原告遂委託法律事務所提具法律意見，最後原告為避免外界疑慮，經99年4 月20日第1 次理監事聯席會議決議取消上開圈購處理費之下限規定，並於同年4 月23日函知承銷商會員及金管會，是主管機關或原告對於系爭決議是否違反公平交易法規定，並非完全無疑。
3、被告處分之理由，並非原告限制證券承銷商自主收取圈購處理費，而係針對原告限制證券承銷商如決定收取圈購處理費，其收費標準必須依照原告所為之決議，以不低於承銷價款2%收取，換言之，被告認定原告違反公平交易法之重點不在於收費案件占整體詢價圈購案件之比例，而在於收費案件是否遵照決議之收費標準，而實務上如前述自93年12月增訂得收取圈購處理費之規定至96年3 月原告實施系爭決議之期間，並無任何承銷案件收取圈購處理費，而自原告96年3 月實施該決議後，方有證券承銷商收取圈購處理費之案件，且統計至99年4 月取消決議期間，總計有70件之收費案件，高達69件均依決議以不低於承銷價款2%之方式收取，顯見原告之系爭決議已影響證券承銷市場，合致公平交易法第14條第1 項本文之禁制規定，原告以金管會函文內容混淆被告處分之內容，並不足採。
（五）原告又稱被告曾函請證券承銷商會員提出說明，由渠等之說明顯見圈購處理費之多寡不會影響投資人權益，也不會成為投資人選擇承銷商之因素云云乙節：
1、自由經濟體系下，市場之均衡價格係由供給面與需求面決定，此均衡價格反映供給者投入該項商品或服務之生產成本及消費者對該項商品或服務願意支付之價格，且需求者願意且有能力購買的數量正好等於供給者願意且能夠生產的數量，此時社會資源之配置方達到最適效率。是倘以人為方式統一訂定商品或服務之價格，將無法以價格機能調節市場供需，並扭曲資源配置，產生經濟福利無謂損失。次從市場競爭之角度而言，同業公會倘聯合約定下限價格，將使交易相對人不得不支付該下限標準費用，阻卻會員追求經營效率，提昇商品或服務品質之意願。
2、本案證券承銷商倘欲收取圈購處理費，依處理辦法第24條第1 項第5 款，應於接受圈購期間第1 天於日報辦理詢價公告，透過公告揭露證券承銷商會收取多少圈購處理費，再參以系爭決議強制收費不得低於承銷價款之2%，則證券承銷商勢必無法透過收取圈購處理費之比例，來爭取提供承銷服務之機會，更有甚者，該決議將致使原本收取低於原告收費標準之證券承銷商跟進調整收費，進而對證券承銷服務市場產生限制競爭效果之虞，故其決議不僅損害交易相對人之交易選擇空間，亦無益於特定市場之競爭與效能，原告辯稱圈購處理費之多寡不會影響投資人權益及成為投資人選擇承銷商之決定因素之情況，難認有理。
（六）被告對於違法案件之處分均審視個案之不同情狀，並注意公平交易法第41條第1 項前段以及同法施行細則第36條所列舉之各項事項予以論處，本案裁處罰鍰之主要理由如下：
1、被告為使同業公會瞭解公平交易法之相關規定，以及可能牴觸公平交易法之行為態樣，於82年6 月16日發布「行政院公平交易委員會對於同業公會之規範說明」，俾利相關公會遵循，該規範說明第2 點第2 項第4 款即明定，對於會員銷售商品之價格或服務報酬之協議、訂定、公告、維持或變更，為違法態樣之一，該規範說明自82年發布迄今已實施多年，此外，被告亦針對同業公會辦理多場活動宣導公平交易法，相關公會對於該規範說明及公平交易法所禁止之違法行為應有相當程度瞭解，而原告仍從事與法令規範相悖之違法行為，審酌其違法之動機、目的，顯然係具有相當惡性。
2、違法行為對交易秩序之危害程度：
（1）對整體交易秩序之影響程度：依據證券交易法第89條規定：「證券商非加入同業公會，不得開業。」於此「業必歸會」之情形下，證券商皆須加入公會成為會員方能開業，又依據原告訂定之章程第4 條及第6 條規定：「本會以中華民國行政區域為組織區域，會址設於中央政府所在地。」、「凡經目的事業主管機關許可，領有證券商許可證照者，均應加入本會為會員。」，證券商成立同業公會之組織型態屬「全國性單一公會」，全國證券商皆須加入公會，並遵守公會各項決議，是系爭決議影響所及涵蓋全國會員，其產生之影響顯然與地方性縣市同業公會所為決議之程度有別，二者之違法行為應為不同之評價，對於本案之全國性同業之違法行為即應予較高之非難性，以區別二者之違法程度。
（2）違法行為類型：自由市場之經濟體系下，價格乃為市場競爭機制之核心，對市場機能扭曲傷害之程度最甚，從而競爭法對於限制價格機制正常運作之行為，通常施予最嚴格之規範，本案系爭決議內容，係針對證券承銷商向圈購人收取之圈購處理費訂定下限標準，直接限制圈購服務價格水準，核屬核心限制競爭之手段，對市場產生重大限制效果，因而對於限制價格競爭之違法行為類型應認其對交易秩序侵害較為嚴重。
（3）系爭決議對圈購處理費之影響：系爭決議強制收費不得低於承銷價款之2%，證券承銷商勢必無法透過收取圈購處理費之比例，來爭取提供承銷服務之機會，更有甚者，該決議將致使原本收取低於原告收費標準之證券承銷商跟進調整收費，致使交易相對人已無可能於市場上尋得低於下限承銷案件之交易機會。且據永豐金證券提供被告94年至99年承銷案件收取詢價圈購處理費之資料，個案中收取圈購處理費，最高可達約2 億元，平均每件亦有數百萬元；群益證券之承銷個案，最高亦收取約2 千萬元，平均亦有數百萬元，由承銷會員所提供之數據觀之，承銷案件之交易金額龐大，非一般市場交易行為所能比擬，因而系爭決議對於收取圈購處理費之影響甚鉅，對整體承銷服務市場及交易相對人權益影響甚大。
3、違法行為危害交易秩序之持續期間：自96年3 月7 日召開96年度第2 次承銷業務委員會做成系爭決議，至99年4 月20日第1 次理監事聯席會議取消該決議，實施之時間達3年之久，其危害交易秩序之持續期間甚長。
4、本案被告依據公平交易法施行細則第36條規定，逐一審酌原告各種情狀後，依公平交易法第41條第1 項規定處罰鍰
100 萬元，確實於裁量權限內妥慎行使裁量權，另被告亦有對中華民國產物保險商業同業公會處100 萬元罰鍰（公處字第096021號）之類似案例，併與敘明，原處分所為之罰鍰裁量並無不妥。
（七）被告並聲明：
1、駁回原告之訴。
2、訴訟費用由原告負擔。
四、本件如事實概要欄所述之經過事實，除後列爭點外，為兩造所不爭執，且有被告100 年4 月7 日公壹字第1001260416號函附公處字第100044號處分書、行政院100 年8 月4 日院臺訴字第1000099546號訴願決定書附卷可憑，應認屬實。原告不服原處分，循序提起行政訴訟，並以系爭決議並無拘束力，且未限制市場之競爭，不足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能，據為主張，故本件應審酌者為：原告決議如收取圈購處理費，不得低於承銷價款之2%，是否足以影響證券承銷服務市場之供需功能，違反公平交易法第14條第1項禁止事業為聯合行為之規定？原處分是否適法？
五、本院之判斷：
（一）按「本法所稱事業如左：……三、同業公會。……」、「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。第1 項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。同業公會藉章程或會員大會、理、監事會議決議或其他方法所為約束事業活動之行為，亦為第2 項之水平聯合。」、「事業不得為聯合行為。……」、「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處5 萬元以上2 千5 百萬元以下罰鍰；……。」、「本法第2 條第3 款所稱同業公會如下：……三、依其他法規規定所成立之職業團體。」公平交易法第2 條、第7 條、第14條第1 項前段、第41條前段及同法施行細則第2 條第3款定有明文。
（二）經查：
1、按「證券商非加入同業公會，不得開業。」證券交易法第89條定有明文，依原告章程第4 條規定，原告公會係以全國性行政區域為組織區域，凡經目的事業主管機關許可，領有證券商許可證照之證券商，均須加入原告成為會員，並遵守原告各項決議。又依處理辦法第5 條規定，辦理有價證券之承銷，可以競價拍賣、詢價圈購、公開申購配售及洽商銷售等方式，先予敘明。
2、原告於96年3 月7 日召開96年度第2 次承銷業務委員會議，作成證券承銷商如收取圈購處理費不得低於承銷價款之2%之決議，其後提經96年3 月13日第3 屆第18次理監事會議核備，並於96年3 月15日函知所屬會員等情，有原告96年3 月7 日96年度第2 次承銷業務委員會議紀錄（原處分卷第23-25 頁）、原告96年3 月13日第3 屆第18次理監事聯席會議紀錄（原處分卷第44-59 頁）、原告96年3 月15日中證商電字第0960000466號函（原處分卷第27頁）附卷可稽，且為兩造所不爭執，故此部分之事實，應堪認定。
3、而原告上開決議內容，涉及證券承銷之圈購服務費收取標準，且影響全國經營承銷業務之證券商會員，被告以原告組織特性，認定系爭決議確實對其會員具有相當拘束力，而屬約束事業活動之行為，且認原告上開決議內容，已對證券承銷商向圈購人收取之圈購處理費，設定價格之下限，直接限制圈購服務價格水準，為共同決定服務價格之限制競爭之手段，因認原告已違反公平交易法第14條第1 項之規定，經核尚非無據。
（三）原告雖主張證券商是否收取圈購處理費及其收費高低，未曾被其認有違反自律規範，顯見原告並未基於主導地位，限制會員可採取之競爭手段，惟查，證券商成立同業公會之組織型態屬全國性單一公會，全國證券商皆須加入公會，並遵守公會各項決議，是以原告決議影響所及涵蓋全國會員，其產生之影響程度甚鉅，且同業公會決議所為約束事業活動之行為，早為公平交易法第7 條第4 項明訂屬於水平聯合行為，雖其或以類似「建議」之不具強制力外觀進行，然其事實上可導致共同行為之意思聯絡，而對競爭秩序有所影響。且依原告所提數據，自93年12月處理辦法增訂得收費之規定，迄96年3 月原告實施系爭決議前，期間並無任何承銷案件收取圈購處理費，自96年3 月實施系爭決議迄99年4 月取消決議期間，承銷案件總計588 件，採詢價圈購方式承銷計430 件，其中70件收取圈購處理費，且此收取圈購處理費之70件中，除1 件收取比例為承銷價款2%以下外，餘69件均以不低於承銷價款2%之方式收取等情，有原告陳述書附於原處分卷可參（原處分卷第97-100頁），故原告雖稱該決議並無拘束力，且違反之會員亦未被懲處或處記缺點，然實際上已形成會員依決議下限規定收費之效果，故被告主張系爭決議具有約束事業活動之效果，尚非無由。
（四）原告雖主張系爭決議並無影響圈購服務供需之市場功能云云，惟查：
1、按證券承銷商受理圈購時，得向圈購人收取圈購處理費，並依本公會「證券承銷商詢價圈購配售辦法」規定為之，處理辦法第26條第6 項定有明文，故依前開辦法規定，是否收取圈購處理費及收取之數額，悉依承銷商自行評估決定，原告亦不否認承銷商通常係依承銷個案之市場熱絡度，評估經營成本及可否順利籌資等因素自行決定是否向投資人收取圈購處理費，原告作成證券承銷商如收取圈購處理費不得低於承銷價款之2%之決議，得使證券承銷商不依承銷個案情形評估，即可受有至少為承銷價款2%圈購處理費之價格保障，原告認無影響市場供需之功能，顯與常情不合。
2、原告雖主張系爭決議係參考各國承銷實務收取費率區間而定，避免承銷商任意決定收取圈購處理費，保護投資大眾不會因承銷商任意決定收取圈購處理費致權益受損，惟查，圈購處理費原既由各承銷商依其受理承銷之證券本身條件而定，則承銷商費用收取之標準，原可透過市場機制進行調節，尚不致有原告主張流於恣意之風險，反觀原告決議設定收取之最低下限，使承銷商受有下限價格保障，而無須依證券本身條件反映費用之合理性，自難認此未影響市場功能。
3、原告雖又主張詢價圈購配售市場，不會產生各承銷商爭取投資人認購之競爭情形，因此，並無公平交易法第7 條所稱「與有競爭關係之他事業」存在一節，惟查，辦理籌資或股票上市櫃之發行公司，於決定主辦承銷商時，各爭取之承銷商係處於競爭關係，原告雖主張主辦承銷商取得特定承銷案時，不再產生承銷商彼此競爭之情形，故不會產生各承銷商以圈購處理費多寡爭取投資人認購之情形云云，然查，承銷商間爭取特定承銷案係承銷商與發行公司間之關係，與投資人於市場上透過承銷商選擇投資標的，前者為承銷商為發行公司提供之服務；後者為承銷商為投資人提供之服務，二者關係並不相同。承銷商於取得特定證券之承銷案後，就該證券於市場上雖無同一商品可供投資，惟就投資人而言，市場上並非不可能存在與該證券標的屬性相近之投資選擇，而圈購處理費既屬承銷商提供服務之代價，且亦因此成為投資之成本，則不同承銷商所承銷之各種證券間，是否絕無競爭之可能性，已非無疑，故原告認主辦承銷商提供之證券服務無可替代，而不存在競爭同業，應屬率斷。又承銷商雖可從合格圈購人中自主決定配售對象，然圈購人於受通知配售並同意認購時，圈購處理費仍為投資人認購之成本，是其仍為投資人交易成本，原告系爭決議就此項費用價格所設定之下限，免除承銷商就此部分服務，應在市場上以其服務品質進行價格競爭，是被告主張系爭決議有損害市場運作機能之虞，應可採認。
（五）原告另稱其主管機關金管會認定本件並未影響承銷市場情形云云，惟查，金管會99年6 月7 日金管證券字第0990028580號函說明中，雖敘明承銷商收取圈購處理費似無不妥，且尚未發現有影響證券承銷市場之情形，惟該函重點僅在於陳述收取圈購處理費之妥適性，而本件原處分並非認原告限制證券承銷商自主收取圈購處理費，而係以原告系爭決議限制證券承銷商收取圈購處理費之標準，故被告就此與金管會意見並無相違之處。又關於金管會就被告所詢本案事項，以99年10月12日金管證券字第0990054015號函（原處分卷第115-116 頁）回覆部分，該函主要說明證券承銷商收益來源，即除向發行公司收取承銷費用外，依配售方式即公開申購、競價拍賣、詢價圈購，分別向申購人、投標人、獲配售人收取申購處理費、投標處理費、圈購處理費，並將96年3 月至99年4 月20日採詢價圈購之承銷案件，有關圈購處理費收取情形予以統計整理，其函中雖說明承銷商係依市場競爭狀況決定是否收取及收取比例，惟其並未詳細說明調查方法及認定理由，且亦未提及與原告系爭決議之關連性，而有關競爭法制亦非金管會之職掌，原告自不宜援引此項陳述，即推認金管會認可其並無聯合行為，況金管會該函亦表示已函請原告檢討本件是否違反公平交易法相關規定，足見金管會並未有就非其職掌之事項，介入表示立場之意，是該函應僅係應被告所請提供相關事實資訊，故原告主張金管會認其尚未有影響承銷市場之情形云云，尚非可採。
（六）按「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：一、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。二、違法行為對交易秩序之危害程度。三、違法行為危害交易秩序之持續期間。四、因違法行為所得利益。五、事業之規模、經營狀況及其市場地位。六、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。七、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。八、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」公平交易法施行細則第36條定有明文。本件被告審酌前已就同業公會可能涉及公平交易法之行為，制定相關規範說明並予宣導，原告仍從事違法行為，且依原告行為之交易期間、危害程度、違法類型及對承銷服務市場、交易相對人權益影響等一切情狀及相關事項綜合裁量後，依同法第41條前段規定，命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處以罰鍰100 萬元，核無裁量怠惰或濫用之違法，原告指摘違法，尚非有據。
六、綜上所述，原告主張尚非可採，被告認定原告系爭決議實質限制會員間爭取交易機會之競爭活動，足以對證券承銷服務市場產生限制競爭之效果，違反公平交易法第14條第1 項前段規定，而依同法第41條前段規定，以原處分命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處以罰鍰10
0 萬元，核無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，從而原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，於判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 29 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 胡方新
法 官 鍾啟煌法 官 劉穎怡上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 3 月 29 日
書記官 林苑珍