臺北高等行政法院判決
100年度訴字第1701號101年3月13日辯論終結原 告 董千華
董玉聲共 同訴訟代理人 董安丹 律師被 告 臺北市政府都市發展局代 表 人 丁育羣（局長）住同上訴訟代理人 朱增士
紀延儒上列當事人間申請使用執照事件，原告不服臺北市政府中華民國100年8 月11日府訴字第10009089700號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於99年9 月1 日以其雖非屬坐落臺北市○○區○○段○○段472 地號（重測前地號為臺北市○○區○○○段187-1、187-4 及188-1 地號計3 筆）土地上建物即萬安大廈之建造執照共同起造人，但就該大廈之門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○ 號2 樓部分（下稱系爭建物）已居住占有長達20年以上，符合取得時效之要件，享有該部分建物所有權之第一次登記請求權為事由，向被告申請核給系爭建物部分使用執照，經被告認定原告之申請不符合建築法第12條第1項及第70條第1 項之規定，乃以100 年4 月19日北市都建字第10062850200 號函（下稱原處分）否准所請。原告不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張略以：㈠原告董千華始自78年11月25日即隨母親蘇蘭香遷入系爭建物
居住，原告董玉聲亦於83年間入住其內，故原告居住於系爭建物迄今已超過20年，符合民法第769 條規定時效取得所有權之要件，乃本於時效取得所有權登記請求權人之資格，向被告申請核給系爭建物部分使用執照，俾憑向大安地政事務所申請辦理系爭建物所有權第一次測量及登記，惟被告卻以原告並非系爭建物起造人，而否准原告所請。
㈡原告占有系爭建物已達20年，有戶籍謄本及四鄰證明可證，
而系爭建物係申領建造執照以建造，並已竣工查驗合格，亦有建造執照及被告100 年12月29日北市都建字第1006322340
0 號函可證，故依形式上證據，原告確實已符合民法第769條規定之時效取得人之資格，得依土地法第54條之規定，聲請為系爭建物所有權之登記。
㈢原告依法得申請系爭建物使用執照：
⒈依建築法第26條之規定，可知建築物使用執照僅為建築物
可供某種用途使用之證明而已，並非認定所有權或使用權等私權歸屬之依據。再依建築法第55條之規定，建造執照起造人於建造中可變更其名義，而實務上並認為建築物若已建竣，建造執照之起造人即不得變更，旨在防止建築物建竣後實際建造建物之起造人藉變更起造人名義而脫免其責任。而建築物於建造工程完竣，經主管機關查驗合格後始核發使用執照。換言之，使用執照之核發為建築物「建築管理」階段告終與「使用管理」階段開始之交界。雖依建築法第70條第1 項規定使用執照之申請人為建造執照之起造人，但非無例外，故建造執照與使用執照之起造人不論是否為同一人，在建築法上各項執照起造人所應負之責任應予區分。又使用執照並非為認定所有權或使用權等私權歸屬之依據，其核發係以建築物合法建竣且經查驗合法為前提，故對於符合要件之「建築物本身」予以許可，並非特許其起造人使用建築物之權利；且因使用執照起造人非建築法上「建築管理」及「使用管理」之行政管理對象，在建築法上無特別之義務及責任，故實務上認為使用執照僅係「建築物可供一定用途使用之證明」，起造人僅為持有此項證明之人，建築法之所以規定由建造執照起造人申請使用執照，乃因建築物既係由其起造，由其申請建築物已依法建築完竣之證明，乃理所當然，但由建造執照起造人以外之利害關係人申請此項「證明」，於建築法規範之目的，不僅無礙，且有助益。
⒉依建築法第12條及第70條第1 項前段之規定，申請使用執
照者，原則上固應為起造人，但參照行政法院73年度判字第791 號判例意旨及內政部64年2 月26日臺內營字第624314號、73年11月7 日臺內營字第266873號及91年12月5 日臺內中地字第0910086073號等函釋，可知建築法第70條第
1 項規定應由起造人申請使用執照，非無例外之情形，或就該建物已有所有權者，或雖尚未取得所有權，但於法律上得對該建物之所有權為主張之權利，其例外情形，不一而足。可見起造人固為申請建物使用執照之申請人，但實務上認為使用執照之申請人，並不以起造人為限。
⒊時效取得人在公法上取得單獨向地政機關請求為所有權登
記之權利，而建物時效取得人申請辦理所有權第一次登記時，仍應依土地登記規則第79條之規定，提出使用執照。
因此，原告前就系爭建物向大安地政事務所申請測量及登記，即因未提出使用執照而遭駁回，系爭建物事實上既已依建築執照所定用途建築完竣，且已使用20年以上，則對系爭建物有公法上登記請求權之原告核發此證明文件，不僅合法，且不影響他人權益。故所有權時效取得人在公法上具請求登記為所有權人之資格，且已有長期使用該建物之事實，應准許其申請使用執照。
⒋觀之建築法第1 條規定之立法宗旨，可知建築法係以維護
公共安全等公益為目的，而以實施建築管理為達到此目的之手段。因此，所有建物皆能納入主管機關實施建築管理之範圍內，始有助於建築法管理目的之達成。從建物方面而言，縱使未經取得建造執照而擅建之建物，建築法令尚允許其補辦建造執照而輔助其合法化，目的無非要將對於未牴觸建築法規之建物納入規範，擴大受管理之範疇，而減少違章建物；就執照申請人言之，依臺北市建築物申請補辦建造執照及雜項執照辦法相關規定，對程序違建之建物，得申請補辦建築執照者，除所有權人外，尚包括使用人，而參照前揭行政法院判例意旨，所有權人亦為使用執照之適格申請人，凡此皆係擴充建築法所定執照申請人之範圍，由此觀之，已取得建造執照而竣工、查驗合格之建築物，其所有權人或使用人，自更應具有申請使用執照之資格。
⒌所有權人或使用人係建築物之事實上占有使用者，與建築
物之利用關係最為密切，最適於為建築物使用之行政管理對象，故由彼等申請而使建築物合法化納入使用管理規範。就時效取得制度而言，時效取得人在客觀上必須有長期（20年）使用建築物之事實，復因其長期使用而受法律推定在主觀上係以「所有意思」而使用建築物。換言之，時效取得人除尚未向地政主管機關登記為所有權人之外，實質上與所有權人無殊，因此允許其申請使用執照，符合建築法期盼所有建築物皆能納入該法而受管理規範之目的。
且雖或謂建築法規定使用執照之申請人為建造執照起造人，乃係為使此二執照起造人皆負建造責任之故，然若具有利害關係之第三人願意申請為使用執照起造人，當可解釋為其自願與建造執照起造人共同承擔起造責任，此從建築物所有權人或使用人應維護建築物合法使用之義務中，實亦兼含有就起造疏失所導致建築物不合於使用之瑕疵予以改正、補救之義務在內，亦甚合理。因之應無所謂規避責任之顧慮。又時效取得制度係為保護長期所生之事實及法律關係，以謀社會法律秩序安定之社會公益目的。因真正權利人長期消極不行使其權利，而任由占有人積極行使，以發揮財產權用益目的，產生社會效益，因而建立之新法律秩序，而為法律著重保護，故參照司法院釋字第291 號及第350 號解釋意旨，取得時效制度係為促使原權利人善盡積極利用其財產之社會責任，並尊重長期占有之既成秩序，以增進公共利益而設，可見保障時效取得人亦符合行政法上之維護公益原則。易言之，法律賦予時效取得人請求登記為所有權人之公法上請求權，具有公益目的，可使所有權人長期不聞問之未登記不動產，得因時效取得人登記為所有權人而將該不動產納入地政主管機關之管理規範，以符合國家制定不動產登記法規管理不動產之目的。因此，對有建造執照、非違章建築、且已建竣合於取得使用執照之狀況之建物，因建造執照起造人長期申請使用執照，於符合時效取得要件時，得允許所有權取得時效人提出使用執照之申請，以完成建築法建造管理程序，使之納入建築管規範，非但合於建築法欲將所有建物納入建築管理之公益目的，兼使時效取得人得因此而無障礙的登記為所有權人，亦合時效取得制度之公益目的。且依舉重以明輕原則，法律尚且將建物之所有權賦予時效取得人，況乎使用執照之申請？另使用執照之起造人負有承擔建築法上之義務，而在建物時效取得情形，其建造執照起造人長期不申請使用執照，本已罔顧其在建築法上之義務，何以不能准予長期事實上使用、維護、管理建物之時效取得人申請使用執照而承擔建築法上之義務？此外，國家為達行政目的而訂定各種法令，但各法令有時並非孓然獨存而係與其他法令相牽連，甚或必須配合作用，故在適用單一法令時，自須審酌其與相關法令之配合應用而為解釋，庶幾能達國家行政與人民權利保障兼顧而不扞格之境。民法對時效取得之建物，並未限定其須為依建築法取得建造執照興建完成之建築物，但為國家管理建築物之行政之目的，要求該建築物須依建築法取得建造執照而建造，不能指其要求不合理。實務上對建築物之時效取得，依據民法第769 條之規定而為解釋，其成立要件為：⑴為時效取得標的之建築物，必須為他人未為所有權第一次登記之建築物；⑵時效取得之建築物必須非為違章建築，而所謂「違章建築」，依實務解釋係指無合法建築執照建造之建築物而言；⑶依土地登記規則第79條第1 項規定，申請建築物所有權第一次登記必須提出使用執照；⑷時效取得人所享有之權利為向地政主管機關請求登記為所有權人之公法上請求權，故時效取得人對建築物之原始取得人並無私法上請求權。
準此以論，須允許時效取得人申請使用執照之實務解釋下，始可能有時效取得制度之適用，否則，民法上建築物時效取得制度已無可適用之情形，將形同具文。
⒍違章建築雖得為買賣之標的，但因其不能為所有權之讓與
，故實務上一向認為買受違章建築者，僅取得違章建築之事實上處分權（最高法院85年度臺上字第51號、86年度臺上字第2272號及91年度臺上字第2154號判決要旨參照）。
再參照最高法院49年臺抗字第83號及80年臺抗字第143 號判例意旨，法院拍賣之拍定人實質上為私法買賣關係之買受人而已。但上開前行政法院73年度判字第791 號判例及內政部函釋，均認定法院拍賣之拍定人可申請使用執照。
拍賣之拍定人既僅居於私法買賣關係買受人之地位，尚且允許其申請使用執照，而時效取得人長期占有、管理、使用建築物，具有登記為所有權人之公法上請求權，已具有所有權人之實質意義。故時效取得人較諸法院拍賣之拍定人更具申請使用執照之資格。
㈣民法所以賦予時效取得人得請求登記為所有權人者，乃因其
長期行使所有權人之權利，雖在形式上其非登記簿上之所有權人，但卻擁有所有權之實質內涵，為使名實相符，民法始賦予其得請求登記為所有權人之權利。換言之，對所有權而言，時效取得人始為實質上之權利人﹔從建築法上建物管理、維護之點而言，時效取得人對建物之關聯性實較諸長期不聞問建物之真正之所有權人，不遑多讓。行政法院判例既允許所有權人申請使用執照，何拘泥形式而不許實質上已行使所有權之時效取得人申請使用執照？又實務上允許法院拍賣拍定人對有建造執照而已建竣之建物申請使用執照，然在法理上建物之原始取得人地位豈能因拍賣而取得？故可知實務上亦係為使拍定人得因此取得使用執照、登記產權，便宜而允之。本於平等原則，對享有公法上請求權之時效取得人，亦應允許其申請使用執照為宜。或謂時效取得人雖享有公法上之請求權，但其既尚未經地政主管機關之審查，孰知其確符合時效取得要件而為時效取得人？原告就系爭建物符合所有權時效取得應備審查之文件，皆已提出，形式上已符合要求，於表面證據上已齊備時效取得要件，所餘者僅為按一般登記公告而已，故並無此顧慮。
㈤使用執照之核發應可附加附款：
⒈依行政程序法第93條之規定，行政處分得附加附款。雖然
該條限於對自由裁量處分，始得為附款。對羈束處分則以法律有明文規定或為確保行政處分法定要件之履行而以該要件為附款內容者為限。然因對於自由裁量處分與羈束處分之區分不易，故我國學者有認為，任何行政行為在依法行政之原則下，均須相當受法規之拘束，而在另一方面由行政之本質及社會情況觀察，則任何行政行為又均含有行政官署主觀之成分，自由裁量處分與羈束處分二者間之界限已不明顯，區分之理論也隨之減少其所具有之重要意義。在學理上區分自由裁量處分與羈束處分既屬不易，實務上因行政處分之態樣，形形色色，則尤有困難，故對行政處分是否能附加附款，尤其是在對解決與人民利益及法律公益目的有關之行政處分，應寬鬆以對，即有學者提出：
「此一法制（指附款）的存在本身，倘運用得宜，相對人未必不利。以經濟法與建築法上的許可與執照的核發為例，由於主管機關都僅於對相關法律與事實要件的齊備，存有相當程度之確信的情形下，才可能作成許可的決定，因此，倘主管機關對要件的齊備尚存有疑慮，一旦沒有附款的機制可資運用，勢必唯有駁回人民的申請一途；反之，倘存在有附款機制彈性運用，主管機關即毋庸硬邦邦地駁回人民的申請，而可以附帶若干保留的許可其申請，也就是以『可以，但是…』來取代不留絲毫迴旋餘地的『拒絕』。故附款的存在有其正面功能，法制上予以明白肯認，自有其道理。」可稽。
⒉按我國學者於論及行政處分附有條件之情形，多舉建築主
管機關核發建造執造附有期限或條件為例，實務上亦有使用執照附條件或期限之例，故建築執照及使用執照之核發，應屬得附附款之自由裁量處分，至為顯然。
㈥綜上，被告自應作成發給原告系爭建物使用執照之處分等語
。並為⒈先位聲明：求為判決撤銷原處分及訴願決定，被告並應作成核發系爭建物部分使用執照予原告之行政處分。⒉主備位聲明：原處分及訴願決定均撤銷，被告應作成核發系爭建物之部分使用執照予原告之行政處分，並附所核發之必要使用執照限用於以時效取得為原因而申請該建物所有權第一次測量及登記。如該建物所有權第一次登記遭駁回確定時，所核發之部分使用執照失其效力之附款。⒊次備位聲明：原處分及訴願決定均撤銷，被告應作成核發系爭建物之部分使用執照予原告之行政處分，並附所核發之必要使用執照限用於以時效取得為原因而申請該建物所有權第一次測量及登記。如該建物所有權第一次登記遭駁回確定時，被告得撤銷該部分使用執照之附款。
三、被告答辯略謂：㈠依建築法第2 條第1 項之規定，主管建築機關，在中央為內
政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。但臺北市政府已於95年7 月5 日以府工建字第0956010390
1 號公告委任辦理建築管理業務事項，並自同年8 月1 日起實施。被告受理原告上開使用執照申請案件後，曾就其是否具使用執照申請人資格之疑義，以99年11月15日北市都建字第09971328900 號函及99年12月21日北市都建字第09914992
100 號函請內政部釋示，已據內政部99年11月29日臺內營字第0990231967號函釋略謂：「……『建築物之使用執照，僅為對申請使用之許可，應於建築工程完竣後，由起造人會同承造人及監造人申請核發之，建築物於未領得使用執照以前建築物所有權如有移轉者，得由承受人憑取得證明文件申請使用執照。』，為本部73年12月15日（73）臺內營字第267685號函說明四函釋有案」及100 年2 月16日內授營建管字第1000801232號函釋略謂：「……至有關占有不動產取得時效應如何認定及何機關認定乙節，請參酌法務部前揭書函意見辦理。」而法務部100 年1 月31日法律決字第0999058620號書函略以：「……主張因時效完成而取得不動產所有權者，祇須符合民法上開規定之要件，即得依法（土地登記規則、『時效取得地上權登記審查要點』等規定參照）請求登記為所有人，不以訴請法院判決確定為要件……，本件占有人如符合以所有之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人未登記不動產者，即得請求登記為所有權人，至其取得時效應如何認定及由何機關認定乙節，請貴署參酌上開說明就個案具體事實自行審認之。」復經臺北市政府法規委員會99年12月29日北市法二字第09934228300 號函釋略以：「……內政部73年12月15日73臺內營字第267685號函說明四並表示：『……建築物於未領得使用執照以前建築物所有權如有移轉者，得由承受人憑取得權利證明文件申請使用執照。』……系爭建物似為未經建物所有權第一次登記，則主張以買賣等法律行為而取得不動產物權者，既尚未經登記，則當不生不動產物權之變動效力；況內政部上開函釋亦在表明建築物於未領得使照前，其所有權如有移轉者，得由承受人憑取得該所有權之證明文件申請使照，惟依上開民法規定，債權行為既不生物權變動效果，則當無內政部函釋所稱建築物所有權有移轉之情事，準此，當無以債權契約等文件認屬權利證明文件問題。」前述法務部函釋僅說明占用人得向地政機關申請登記，並未表示得依據建築法向建築主管機關申請使用執照，是被告乃以原處分否准原告之申請。
㈡萬安大廈其他樓層已申領得部分使用執照者，均係本於（62
）建（大安）（安）字第004 號建造執照起造人身分提出，自得依建築物部分使用執照管理辦法申領得部分使用執照，依內政部73年6 月6 日臺內營字第235176號函釋略以：「……四、依建築法第55條第1 項第1 款規定為變更起造人者，限為建築物尚在起造中始得為之、建築物於主要結構完成後，其權利變更，已非建築物之管理問題，自不得仍許為起造人變更，以維公益。」而原告非屬上開建造執照起造人之一，又未依內政部73年12月15日（73）臺內營字第267685號函釋取得權利證明文件，自不具備建築法第12條第1 項、建築法第70條第1 項規定申領使用執照之資格。
㈢關於原告所謂使用執照申請人不以起造人為限之情形乙節，
按建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照，且未取得使用執照前，除有建築法第73條除外規定外，不准使用；又建築物於未領得使用執照前，建築物所有權如有移轉者，得由承受人憑取得權利證明文件或拍定人憑法院移轉證明書申請使用執照，揆諸前揭建築法第70條第1項及第73條規定、內政部函釋及前行政法院判例意旨自明，是使用執照之申請人除起造人外，尚包括建物所有權人、所有權之承受人、拍定人等權利人。然以所有之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人，為民法第769 條所明定，是縱令原告主張其因時效取得系爭建築物所有權登記請求權屬實，充其量亦僅取得所有權登記請求權，在未依法辦理登記前，與已取得權利證明文件或法院權利移轉證明書等文件之所有權人尚屬有別，原告尚難以其等已具時效取得系爭建物所有權登記請求權為由，主張得以申請部分使用執照。
㈣依法務部100 年1 月31日法律決字第0999058620號函釋，原
告如符合以所有之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人未登記不動產者，即得依土地登記規則、時效取得地上權登記審查要點等規定請求登記為所有人乙節，僅係說明占用人得向地政機關申請登記，並未表示具有得依據建築法向建築主管機關申請使用執照之公法上權利。又原告主張被告得以附款條件核發系爭建物使用執照之方式，亦不符合法律授權之原則，原告所言顯有誤解等語。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件兩造爭執之要點為原告主張其雖非屬建造執照之起造人，但就系爭建物已具備取得時效之要件，可請求所有權第一次登記，故享有請領使用執照之請求權，於法是否有據？亦即被告作成原處分否准原告所請，認事用法有無違誤？
五、本院判斷如下：㈠按建築法第12條第1 項規定：「本法所稱建築物之起造人，
為建造該建築物之申請人，其為未成年或受監護宣告之人，由其法定代理人代為申請；本法規定之義務與責任，亦由法定代理人負之。」第26條第1 項規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關依本法規定核發之執照，僅為對申請建造、使用或拆除之許可。」第28條第3 款規定：「建築執照分左列4 種：三、使用執照：建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照。」第70條第1 項、第2 項規定：
「（第1 項）建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，10日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。但供公眾使用建築物之查驗期限，得展延為20日。
」「（第2 項）建築物無承造人或監造人，或承造人、監造人無正當理由，經建築爭議事件評審委員會評審後而拒不會同或無法會同者，由起造人單獨申請之。」第70條之1 規定：「建築工程部分完竣後可供獨立使用者，得核發部分使用執照；其效力、適用範圍、申請程序及查驗規定等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」第71條第1 項規定：「申請使用執照，應備具申請書，並檢附左列各件：一、原領之建造執照或雜項執照。二、建築物竣工平面圖及立面圖。建築物與核定工程圖樣完全相符者，免附竣工平面圖及立面圖。」第72條規定：「供公眾使用之建築物，依第70條之規定申請使用執照時，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應會同消防主管機關檢查其消防設備，合格後方得發給使用執照。」次按建築物部分使用執照核發辦法第1 條規定：「本辦法依建築法（以下簡稱本法）第70條之1 規定訂定之。」第5 條規定：「部分使用執照之申請手續、查驗、應附書件與使用執照同。但申請前應修正施工計畫書、增列安全防護計畫，送請主管建築機關備查，並於該防護措施完成後，併部分使用執照一併勘驗。」㈡經查：系爭建物所屬之萬安大廈係由訴外人丁革新等人申領
建造執照後所原始興建，原告並非建造執照之起造人，系爭建物迄未辦理所有權第一次登記，原告於99年9 月1 日以其符合所有權時效取得要件之占有人地位，向被告申領發給系爭建物部分使用執照（不含其他樓層），經被告以原處分否准所請，原告提起訴願，復經決定駁回等情，為兩造所不爭執，復有原建造執照申請書、臺北市政府工務局62年1 月30日核發之(62)建（大安）（安）字第004 號建築執照（見本院調取之建造執照及建築物使用執照卷宗）、原告99年9 月
1 日使用執照申請書（見訴願卷第53至57頁）、原處分（見本院卷第22至25頁）、臺北市政府100 年8 月11日府訴字第10009089700 號訴願決定（見本院卷第26至29頁）等件在卷可稽，堪予認定。
㈢本件原告主張被告應准其申請核發系爭建物部分使用執照之
理由，無非以：原告已具備系爭建物所有權時效取得要件之占有人地位，享有該建物所有權第一次登記之請求權，因法院及行政機關之實務見解，認為得適用建築法第70條第1 項規定申請使用執照之人，原則上固為建造執照之起造人，但非以已取得建物所有權者為限，仍允許尚未取得所有權，但於法律上得對該建物之所有權為主張之人，諸如建物之拍定人或買受人皆為得核給使用執照之適格對象，則就建物具備時效取得要件之人，其實質上與所有權人無殊，尤有允許其申請使用執照，俾其長期使用之建物能合法化，以納入行政管理規範，使之盡行政法上之義務，並負其責任之必要；如與拍定人及買受人為差異對待，即違反平等原則；倘顧慮其將來不能取得所有權，當可以「原告對於系爭建物所有權第一次登記之申請遭駁回」為核發使用執照之附款（解除條件或保留廢止權），以限制其效力等情詞，為主要論據。
㈣惟揆諸前引建築法第26條第1 項、第28條第3 款、第70條、
第71條第1 項及第72條等規定旨趣，可知使用執照乃建築主管機關就申請起造之建物許可合法使用之憑證，性質上係行政機關對於建造執照起造人作成之授益處分，其申請之權利無從與建物所有權分離而單獨存在。再者，建物尚未辦理所有權第一次登記者，其所有權除有其他反證外，推定由建造執照起造人原始取得，故非建造執照起造人除依法取得該建物之所有權，或經原始起造人連同建物一併讓與外，無由於原建物起造人尚享有申請使用執照權利之同時，就他人之建物向建築主管機關請領使用執照。易言之，申請建物使用執照係附屬於建物而生之公法上權利，建築主管機關就同一建物除經法律創設，或本於建物原始起造人之讓與外，不得核發使用執照予建造執照起造人以外之人。本件原告並非系爭建物之建造執照起造人，而係主張渠等就系爭建物已占有使用長達20年以上，符合取得時效之要件，乃向被告申請系爭建物部分使用執照，已如前述，因主張時效取得所有權登記之請求權者，不過有此請求權而已，並非當然取得所有權，在未依法完成登記程序以前，仍不得據以對抗原始起造人，不能謂申請人具有時效取得所有權登記請求權之形式資格，原始起造人即喪失本於所有權人所得享有之權利（最高法院70年度臺上字第381 號、71年度臺上字第1381號、87年度臺上字第3081號、88年度臺上字第1729號裁判意旨、68年度第13次民事庭會議決議㈢及69年度第5 次民事庭會議決議意旨暨前行政法院83年度判字第1424號判決意旨參照）。是以，本件系爭建物之建造執照起造人於原告完成時效取得所有權登記之前，仍受推定為所有權人，依法猶享有申請使用執照之公法上權利，原告尚無取代其地位以申請系爭建物使用執照之正當權源。
㈤原告雖援引前行政法院73年度判字第791 號判例意旨及內政
部64年2 月26日臺內營字第624314號、73年11月7 日臺內營字第266873號、91年12月5 日臺內中地字第0910086073號及91年12月5 日臺內中地字第0910086073號等函釋，主張實務上既許非建造執照起造人申請使用執照，本件原告之情形實與上開案例無殊，尤無不許之理，否則，即有違反平等原則云云。經稽之前行政法院73年度判字第791 號判例乃謂：「建築法第70條第1 項規定『建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照』，僅為建築行政管理上之權宜規定，即在通常情形，當依此規定，以決定其使用執照之申請人，但不能謂除建築執照上之起造人本人或取得同意之人外，他人縱經合法取得該建築物之所有權，亦無權申請使用執照。如建築物於未領得使用執照以前，其所有權已依法移轉者，其受讓人雖非起造人，亦非不得依建築法第70條規定申請使用執照。」等語；內政部64年2 月26日臺內營字第624314號與73年11月7 日臺內營字第266873號函釋則分別稱：「主旨：非起造人（係房屋承購人）可否提出申請建築物使用執照乙案。說明：……二、建築物之起造人，為建築該項建築物之申請人，建築法第12條定有明文，是所謂建築物起造人，自係包括其所有權人在內，則建築物於未領得使用執照以前所有權已為移轉者，其承受人要非不得依同法第71條、第72條規定申請使用執照。」、「按建造執照僅為對申請建造之許可、此為建築法第26條第1 項規定至明。是以建築物經法院拍定後，其在施工中者，拍定人如已取得原領建造執照，得憑法院權利移轉證明書申請變更起造人名義，未取得原領建造執照，得憑法院權利移轉證明書申請變更起造人名義，核發建造執照、其已竣工者，僅屬建築物權利之移轉，不生補發建造執照或變更起造人名義問題，拍定人得憑法院權利移轉證明書依有關登記法令規定辦理建築改良物所有權登記或申請核發建築物、使用執照、原發建造執照使用執照無通知或公告註銷必要。」等語，但衡諸上開准許非建造執照起造人之建物所有權合法受讓人、承購人、拍定人等人亦得申請使用執照之實務案例，乃因申請使用執照之公法上權利須附隨於建物所有權行使，而建造執照起造人或已自行將建物所有權讓與他人，故應解為其申請使用執照之公法上權利已一併讓與後手取得；或其建物所有權已經法院強制執行而喪失，而拍定人依民法第759 條規定，已取得建物所有權，自得本於所有權人之地位申請使用執照，足見上開實務案例與本件原告之情形，判然有別，自無從比附援引。至於內政部91年12月5 日臺內中地字第0910086073號函釋則僅謂：「關於申請時效取得貴市…建物所有權登記疑乙案。說明……三、次查申請建物所有權第一次登記應附之文件，土地登記規則已有明定。本案建物既已依規定申請建造執照有案，倘符合建築法規定者，請貴轄建築主管機關『輔導』其申請核發使用執照，以解懸案。至有關辦理建物所有權第一次登記，應請貴處依上開規定妥處。」云云，自不能徒憑該函釋曉諭地方建築主管機關「輔導」申請人，即資為原告得申請系爭建物部分使用執照之論據。按諸上開說明，本件被告因認原告不符合適用建築法第12條第1 項及第70條第1項之規定，而否准其所請，自屬適法有據。
㈥又行政機關對於申請人作成附解除條件或保留廢止權之授益
處分，係以申請人已具備申請要件，但因慮及准許後情事發生變更，而以附款限制其效力；若申請人欠缺申請之適格，本應否准所請，無從以上開附款行政處分之方式准許所請。是本件原告既不具系爭建物部分使用執照之申請人適格，則原告請求被告以附解除條件或保留廢止權之附款准許其申請，於法亦屬無據。
六、綜上所述，原告上開主張各節，均非可取。本件原處分駁回原告之申請，認事用法並無違誤，訴願決定予以維持，核無不合。從而，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，並聲明求為判命被告應作成核發系爭建物部分使用執照予原告之行政處分（先位聲明）；或被告應作成核發系爭建物之部分使用執照予原告之行政處分，並附所核發之必要使用執照限用於以時效取得為原因而申請該建物所有權第一次測量及登記，如該建物所有權第一次登記遭駁回確定時，所核發之部分使用執照失其效力之附款（主備位聲明）；或被告應作成核發系爭建物之部分使用執照予原告之行政處分，並附所核發之必要使用執照限用於以時效取得為原因而申請該建物所有權第一次測量及登記。如該建物所有權第一次登記遭駁回確定時，被告得撤銷該部分使用執照之附款（次備位聲明），為無理由，應予駁回。
七、另關於原告申請系爭建物時效取得所有權登記之第一次測量案件，須否檢附系爭建物之使用執照，臺北市大安地政事務所就其申請案件以其未備齊文件，而以100 年6 月30日新測駁字第000071號駁回通知書否准所請，是否適法，核與本件判決之結論不生影響，且已據原告另案提起行政爭訟，現繫屬於本院100 年度訴字第1874號事件審理中，爰不併予審酌，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段、第104 條、民事訴訟法第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 27 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 黃 秋 鴻
法 官 畢 乃 俊法 官 蔡 紹 良上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 3 月 28 日
書記官 林 俞 文