臺北高等行政法院判決
100年度訴字第1723號101年3月1日辯論終結原 告 群益金鼎證券股份有限公司（原名：群益證券股份
有限公司）代 表 人 劉敬村（董事長）訴訟代理人 卓隆燁 會計師複 代理人 何嘉容 會計師被 告 財政部臺北市國稅局代 表 人 陳金鑑（局長）訴訟代理人 趙錦藝上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國10
0 年8 月18日台財訴字第10000304600 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告93年度營利事業所得稅結算申報，原列報營業收入新臺幣（下同）1,037,078,832,831 元、各項耗竭及攤提81,735,312元、停徵之證券、期貨交易所得1,182,257,598 元、人才培訓支出5,412,763 元、可抵減稅額1,623,829 元及本年度抵減稅額1,623,829 元，經被告分別核定1,039,902,340,
953 元、44,791,131元、負1,697,513,595 元、3,208,146元、962,444 元及962,444 元，併同其餘調整，補徵稅額738,313,550 元；93年度股東可扣抵稅額帳戶變動明細申報表，列報期初餘額163,492,289 元、分配股利總額所含之可扣抵稅額83,797,173元及超額分配可扣抵稅額0 元，經被告分別核定122,278,980 元、63,358,580元及20,438,593元，應補稅額20,438,593元。原告不服，申請復查，經變更為：93年度營利事業所得稅部分，追認人才培訓支出577,050 元、可抵減稅額173,115 元及本年度准予抵減稅額173,115 元，其餘復查駁回；93年度股東可扣抵稅額帳戶部分，追認期初餘額124,193,495 元、分配股利總額所含之可扣抵稅額20,438,593元、扣繳稅額9,253,515 元及追減超額分配可扣抵稅額20,438,593元。原告就93年度營利事業所得稅有關核定營業收入－利息收入、營業收入－認購權證之權利金收入等、各項耗竭及攤提、出售有價證券收入應分攤利息支出等部分，猶表不服，提起訴願，亦遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定、復查決定及原處分不利於原告部分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、原告主張：㈠營業收入－債券溢價攤銷數調增利息收入854,045 元部分：
⒈按所得稅法第62條之規定，所謂公司債係指發行公司約
定一定日期(或分期)，支付一定本金，及按期支付一定利息給投資人之書面承諾，足見，發行公司不論採溢價發行債券或折價發行債券，均約定於到期時支付一定本金(即債券面值)予債券投資人，相對地，債券投資人不論係溢價取得債券或折價取得債券，除收取約定利息外，均於到期收回時，向發行公司收取債券面值金額（鈞院卷第55-57頁，證物1），合先敘明。
⒉次按市場投資人對於債券交易所願意接受之投資報酬率
，以「市場利率」（即「有效利率」）為決策考量，而債券發行公司設定之「票面利率」，係衡諸其資金需求急切性及其信用地位為主，二者截然不同。因票面利率已由發行者預先訂定，若投資人所要求之投資報酬率（市場利率）與票面利率不同，僅能調整售價（現值）而達成投資人所要求之報酬率。投資人購買債券，其要求之投資報酬率通常以不低於市場上其他風險程度相同金融商品之投資報酬率為原則，意即購買債券之市場價格即投資債券成本乘以市場利率，至少應等於債券票面金額乘以票面利率，此觀投資債券成本與市場利率係成反方向變動之定律，即明當市場利率高於債券票面利率時，投資債券成本會低於票面金額，此時發生債券投資折價；反之，當市場利率低於債券票面利率時，投資債券成本將高於票面金額，則發生債券投資溢價。
⒊又按所得稅法第3章「營利事業所得稅」之第4節「資產
估價」規範各類型資產應於效用期限內或合理期限內予以攤銷，以反映真實價值，以所得稅法第50條有關固定資產科目估價為例，該條文明定：「建築物裝修附屬設備及船舶機械工具器具等固定資產之估價，以自其實際成本中按期扣除折舊之價格為標準。」，即固定資產必須依照折舊方法，於使用期間內分期認列折舊費用，並將成本扣除各期折舊後，以計算該資產之價值，換言之，該條文有關固定資產估價之規定，足為以後年度折舊費用科目之計算立下基準。所得稅法第62條有關債券現價之計算規定，既與固定資產之估價同置於該節，為能正確計算債券真實價值，該條文所定債券之估價標準自不能排除折、溢價攤提之適用。況查所得稅法第62條第
1 項所定「原利率」，倘為「票面利率」而非「市場利率」者，則該等方式計算之債券現價必恆等於債券面值，將致該條文之規定形同具文，無任何意義可言，且債券投資人債券債權到期收回之本金必恆等於「現價」，將恆無該條文第2 項所定「債權於到期收回時，其超過現價之利息部分，應列為收回年度之收益。」之可能。足見，所得稅法第62條所定債券估價標準之立意，顯非以債券購入當時之「票面利率」為原利率，計算債券現價。
⒋據上，所得稅法第62條所謂面值，係屬依有效利率計算
後之現價，所謂原利率係屬市場上之有效利率，至為顯明。基此，並於96年7 月11日增訂所得稅法第24條之1及97年2 月21日增訂所得稅法施行細則第31之1 條，鑒於營利事業持有公債、公司債及金融債券應計之面值及原利率之爭議，故於96年及97年增訂上開法令，足見公債、公司債及金融債券所謂面值係屬依有效利率計算後之現價，所謂原利率係屬市場上之有效利率，並得與所得稅法第62條相呼應。
⒌營利事業買賣債券產生之損益計有利息所得及有價證券
所得，其中證券交易所得依所得稅法第4 條之1 規定停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除，而債券利息所得則無免稅規定，對於兩者之區分，財政部以75年7 月16日台財稅第0000000 號函釋規定，惟未明確定義前開利率究竟係「市場利率」或是「票面利率」，被告卻堅稱75年7 月16日台財稅第0000000 號函釋意旨係營利事業應以債券之面值及「票面利率」計算利息收入，限縮函釋所無之規定，適用法規顯有違誤，應不足採。
⒍投資人購買債券，其要求之投資報酬率通常以不低於市
場上其他風險程度相同金融商品之投資報酬率為原則，意即購買債券之市場價格即投資債券成本乘以市場利率，至少應等於債券票面金額乘以票面利率，此觀投資市場若債券「票面利率」高於債券發行時之「市場利率」時，投資人之所以高於票面金額之成本購買債券，實係因債券發行公司給付之利息，多於投資人所要求之市場報酬所發生，投資人支付之成本既高於票面金額，多出之部分，形同先行補貼債券發行公司，未來再由債券發行公司所支付之利息款項中扣回，因此投資人每期自發行公司所領取依票面約載利息款項（即票面金額×票面利率），其中一部分即屬原補貼發行公司金額之收回，並非全數皆屬投資人之利息收入。反之，債券票面利率低於債券發行時之市場利率時，投資人以低於票面金額之成本購買債券，本質上為債券發行公司給予投資人未來按較低之票面利率給付利息款項之補貼，故投資人實際利息收入，除自發行公司取得之票面約載利息外，尚包括一部分來自發行公司對投資人之補貼。債券投資溢價或折價，其在法律上之定性，應屬投資人按照票面利率取得利息收入所預付或自債券發行人預收之利息補貼，並非單純為債券取得成本之調整。從而，該溢價或折價自應於債券持有期間內分期攤銷，以調整減少或增加各期依票面利率計算之利息收入金額，俾平日取得之利息收入能夠反映實際利息收入金額，就相關計算表列如附表1 。
⒎系爭面額1,000元之債券，投資人係以1,052元取得，溢
價金額52元，利息收入按持有期間3 年認列。依被告所謂溢價部分應為購入債券之成本，則明揭係以現值作入帳基準，利息收入認列自應按市場利率核計，自屬有合。準此，以溢價發行之債券而言，第1 年至第3 年之現值分別為1,036 元、1,019 元及1,000 元，第3 年並以票面金額1,000 元收回本金，益證所得稅法第62條債券應按其攤還期限計算現價為估價標準、所得稅法第22條及商業會計法第16條之權責發生制規定。惟被告卻將購入債券成本割裂為票面金額及溢價金額，以票面金額成本作為利息收入計算基礎，卻不准溢價金額成本作為票面利息，認事用法顯有未合，應予撤銷。
⒏另按民法第474 條第1 項及第478 條之規定，資金借貸
貸與人除得於借貸關係存續期間按期或是借貸關係終了時一次收取利息外，尚可取回貸予借用人本金。但投資人購買債券，於債券存續期間固可收取利息，惟債權到期時發行債券人僅按債券票面額給付，並非返還投資人購買價額之本金，以上述表列為例，面額1,000 元之債券，投資人以1,052 元取得，即溢價金額52元，票券到期時發行公司僅給付投資人票面金額1,000 元，並非1,
052 元，至於該溢價52元實係因債券發行公司給付之利息，多於投資人所要求之市場報酬所發生，投資人每期自發行公司所領取依票面約載利息款項中一部分即屬原補貼發行公司金額之收回，並非全數皆屬投資人之利息收入。故被告將投資人購買債券行為誤解為借貸行為，誤為到期時投資人可取得所支付之對價（成本）1,052元，與事實不符，應不足採。
㈡營業收入－調增3,456,729,000 元，未扣除認購權證履約成本，及誤調增自留額部分：
⒈按司法院大法官釋字第693 號解釋核示財政部86年12月
11日台財稅第000000000 號函對於認購（售）權證發行所取得之價款係屬權利金而非證券交易收入之看法，與憲法第19條之租稅法律主義無違背等，惟未對權證發行與履約成本之成本收入配合及權證發行自留額部分有所解釋，允先敘明。
⒉次按認購權證完整交易循環始於權證之發行，至投資人
行使履約權利止，故發行交易包含自申請主管機關核准、發行認購權證、進行避險交易與投資人行使履約權利等等階段，發行認購權證之履約交易為權證發行完整交易循環之一環，為了完成權證發行與交易，進行履約作為是不可或缺的，故履約成本應為認購權證發行成本之一。原告遂行認購權證履約而交付投資人之現金或標的股票，既為其發行認購權證必須履行之義務，是以，原告於認購權證投資人履約時所交付其現金或標的股票等支出為原告履約成本，應直接歸屬減除計算認購權證發行所得額，方為適法⒊查原告發行認購權證之履約方式，有現金結算及證券給
付等二類，前者係原告於投資人提出履約申請時，以現金方式匯入投資人帳戶中；至於後者，則係原告於投資人提出履約申請時，透過集保公司將標的股票轉入投資人帳戶中。原告遂行認購權證履約而交付投資人之現金或標的股票，既為其發行認購權證必須履行之義務，是以，原告於認購權證投資人履約時所交付其現金或標的股票等支出為原告履約成本，應直接歸屬減除計算認購權證發行所得額，方為適法。茲就認購權證之應計履約成本舉例說明如附表2 。
⒋被告於核定本件營業收入總額時，雖核認應稅權利金收
入3,456,729,000 元（包含對外發行價款2,426,196,90
0 元及自留額度1,030,532,100 元），卻僅承認發行費用2,611,956 元（鈞院卷1 ，附件2 第10頁第5 行），未將投資人執行認購權證權利，投資人選擇以現金履約成本，及原告實物履約成本（鈞院卷1 第58-60 頁，證物2 ），一併核認轉列追加營業成本，列示如下：
履約方式 履約收入 購買成本(或現 履約成本
金給付淨額)現金履約 189,090,439 189,090,439實物履約 155,798,863 194,297,477 38,498,614合計 155,798,863 383,387,916 227,589,053顯將權利金收入與認購權證履約成本密不可分之權利及義務任意割裂，不僅違反所得稅法第24條所揭收入成本配合原則，亦與大法官會議釋字第385 號解釋不得任意割裂意旨相悖，已有未洽，而訴願機關遞予維持，難謂有合，應予撤銷。
⒌至於發行權證自留額部分，營利事業為能正確衡量實質
納稅能力，採權責發生制度，其所認列之收入係對外發生應收經濟交易法律效果；若無對外發生商品交付之對價行為，則無應收收益可言，所得稅法第22條第1 項前段暨商業會計法第10條第2 項，足資參證。另按只有透過市場交易，而使財產有所增益( 孳息) 部分，始為所得稅課徵對象。亦即經由市場媒介，由營利基礎所產生之收入，始為課徵對象；納稅義務人參與市場而有所收益，故附有社會義務，依負擔能力分擔公共支出。租稅之作用讓國家對於個人、營利參與分配得以實現。所得稅之可稅性，在於利用市場營利基礎所取得之收入。（鈞院卷1 第63-64 頁，證物4 ），足見，所得只有透過市場制度所為之交易而取得者，始具可稅性，所得人始有負擔該所得之義務及合理性，即為「市場交易所得說」。
⒍又按行為時臺灣證券交易所股份有限公司審查認購（售
）權證上市作業程序（下稱上市作業程序）第7 條，旨在規範發行人於發行認購權證前，須向投資人提出公開銷售說明書並於特定期間內向投資人公開進行募集後，再依規定檢具相關文件申請上市買賣。而行為時臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則第10條，旨在規範認購權證銷售完成實質標準，係以發行人自留認購權證不超過上市單位百分之30情況下，即銷售百分之70時完成公開銷售，而不需達百分之百，與銷售給單一持有人不超過上市單位百分之10之股權分散標準有別。茲此，前開上市作業程序第7 條所定「銷售完成」要件之一定數量，係僅要求發行人須「完成公開銷售程序」（即依規定公開銷售予一般投資人至少達預計發行單位百分之70），既能向證券交易所公司申請上市買賣，無涉完全銷售完成暨自留額為銷售完成之認定。況按民法第345 條規定，買賣銷售交易須建構於不同主體下，同一主體無發生買賣銷售交易之可能，發行人無法同時為認購權證之出賣人及買受人，且其銷售認購權證僅能對一般投資人為之，始發生收取價金及交付認購權證之權利義務關係。
⒎另按最高行政法院98年度判字第340 號判決意旨（鈞院
卷1 第65-69 頁，證物5 ），足見，收入認列應同時滿足收入客體「已實現」及「已賺得」等要件。本件系爭認購權證自留額1,030,532,100 元未對外收取任何價款，故無收入客體「已實現」之情，且該自留額為原告所持有，未發生所有權移轉交付之事實，更難謂收入客體「已賺得」。是以，系爭自留額1,030,532,100 元，並無滿足收入客體「已實現」且「已賺得」等要件下，完全無涉收入認列可言，訴願決定遞予維持，要無足採，應予撤銷。
⒏被告擅將前開上市作業程序第7 點所定「銷售完成」要
件，擴大解讀推定為發行量應「全部銷售完成」，並認系爭自留額度1,030,532,100 元係原告將認購權證銷售與原告自身，從而核定增列權利金收入，其認事用法不僅不符民法第345 條所揭「買賣銷售交易須建構於不同主體」之前提，亦有悖最高行政法院98年度判字第340號判決所揭櫫收入應滿足「已實現」且「已賺得」等要件，難謂有合。
⒐另被告及訴願機關既認定系爭自留額度1,030,532,100
元係原告將認購權證銷售與原告自身，從而核定原告出賣人有「銷售」認購權證之權利金收入，惟原告既然同時為認購權證出賣人及買受人，被告卻疏未以原告為買受人之身分，主動同額追認原告「購入」認購權證之取得成本，計算原告為買受人身分損費所得額，徒言「是原處分機關將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據。」（鈞院卷1 ，附件2 第9 頁第14行起）渠等自留額為投資人身分其所得計算邏輯，顯有未合。
⒑又按行為時商業會計法第33條規定，會計記錄應根據交
易真實事項忠實表達，不得憑空記錄。經查原告對外發行認購權證，因有收取相對人交付之價款，且發生權證之履約義務，其會計處理分錄為「借：銀行存款，貸：交易目的金融負債－發行認購權證負債」；至於自留認購權證部分，其會計處理分錄雖同前開對外發行交易，貸記「交易目的金融負債－發行認購權證負債」，惟因無收取任何發行價款，且無發生任何權證之履約義務，故特以「發行認購權證再買回」之借方科目，作為「交易目的金融負債－發行認購權證負債」之抵減科目，致「交易目的金融負債－發行認購權證負債」科目之淨額為0 元。謹將原告對外發行認購權證及自留認購權證等二類之會計處理分錄及分錄結果分析差異，彙總列示如附表3 。
⒒訴願機關在無提出原告相關銀行存款增加、減少紀錄之
客觀證據下，逕臆測原告於自留認購權證過程中，係先有銀行存款增加及同額權證義務發生，嗣有銀行存款減少，並同額轉換為「發行認購權證再買回」之權證資產，並以原告增加權證資產為由，認定原告有收入之產生，其認事用不僅與事實不符，且與改制前行政法院36年判字第16號判例及61年判字第70號判例意旨相悖。
㈢各項耗竭及攤提－營業權攤銷數36,944,181元部分：
⒈按營利事業所得稅查核應依所得稅法及營利事業所得稅
查核準則（下稱查核準則）等規定辦理，其未規定者，則應參照其他法令規定辦理，包括商業會計法及財務會計準則公報等規定，有查核準則第2 條第1 項及商業會計法第2 條第2 項可參照。又稅捐稽徵法第12條之1 第
2 項規定，稅捐稽徵機關核定稅捐時，自應審酌實質經濟利益之依歸。
⒉次按所得稅法第60條「無形資產之估價」及查核準則第
96條第3 款規定、司法院82年2 月16日秘臺廳民二第2537號釋（鈞院卷1 第88頁，證物7 ）及經濟部76年1 月10日解釋（鈞院卷1 第89頁，證物8 ）意旨，營利事業之設備、資財、與第三人間之權利、各產品透過行銷通路網行銷權之權利，以及各有關事業部市場佔有率等利益均屬「營業權」涵蓋範疇。準此，營利事業出價取得是類權利之估價及攤折之計算，自得適用所得稅法第60條及查核準則第96條所定標準辦理。
⒊又按財務會計準則公報第37號「無形資產之會計處理準
則」第8 項及第15項後段之規定，營利事業之無形資產項目，除前開所得稅法第60條及查核準則第96條所概括列舉之商標權、著作權、專利權及各種特許權等項目外，諸如客戶名單、顧客或供應商關係、市場占有率及行銷權亦屬之。從而，依照查核準則第2 條第1 項規定，稅捐稽徵機關於調查、審核營利事業列報無形資產認列及攤折金額時，尚應依第37號公報無形資產之規定辦理，方為適法。
⒋經查，原告係經營證券事業，為拓展業務需要，增加公
司獲利及提高市場占有率，前於91年及92年間出價受讓瑞豐證券股份有限公司( 下稱瑞豐公司) 之營業權74,500,000元，及宏道證券股份有限公司( 下稱宏道公司)營業權14,000,000元、金稻埕證券股份有限公司( 下稱金稻程公司) 營業權74,000,000元及寶宏證券股份有限公司( 下稱寶宏公司) 營業權48,000,000元，又於93年間續與元鼎證券股份有限公司( 下稱元鼎公司) 、誠泰證券股份有限公司( 下稱誠泰公司) 及長利證券股份有限公司( 下稱長利公司) 簽訂讓受契約書( 鈞院卷1 第頁，證物九) ，受讓該等公司所有經營據點之固定資產、設備及營業之權益在案，觀該契約書第二條條文，原告受讓之營業權益，係包括「乙方( 即元鼎公司、誠泰公司及長利公司，以下同) 與既有客戶間所訂之受託買賣契約」、「乙方與台灣證券交易所股份有限公司、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心及台灣證券集中保管股份有限公司間之契約及所有得轉讓之權利義務」、「乙方及其客戶與台灣證券集中保管股份有限公司間所訂契約之權利義務」、「乙方及其客戶與復華、富邦、安泰、環華等四家證券金融公司間所訂契約之權利義務」等，依照司法院82年2 月16日秘臺廳民二第2537號解釋、經濟部76年1 月10日解釋及第37號公報第8 項、第15項規定，原告讓受元鼎公司、誠泰公司及長利公司之客戶名單、客戶關係及其對外簽訂契約之權利等營業權益，即屬「營業權」，原告爰於93年分別出價79,000,000、96,230,000元及38,000,000元，並於取得時帳列「營業權」213,230,000 元（鈞院卷1 第99-113頁，證物10，原告93年度營利事業所得稅結算申報查核簽證報告書第11頁），復於93年度列報「各項耗竭及攤提」58,045,657元，自符合所得稅法第60條及查核準則第96條第3款規定。
⒌原告於91年、92年及93年分別受讓瑞豐公司、宏道公司
、金稻埕公司、寶宏公司及元鼎公司、誠泰公司、長利公司之同行業間營業權益，包括客戶名單、客戶關係及其對外簽訂契約之權利等可辨識之營業權利，有營業讓受契約書第2 條所揭轉讓標的可證，基於營利事業以營利為目的之宗旨，原告受讓證券公司客戶族群標的明確，且其相關帳面資料及交易窗口均仍由原告承受聘僱，故所取得的營業權具有可辨認性、亦可為企業所控制、並具有未來的經濟效益，係屬財務會計第37號公報所稱無形資產無疑；且原告亦以「營業權」名義列報在案。又，因原告與該等公司並非關聯企業，該營業權金額係經原告內部經管處獨立針對受讓營業權益，依據市場客觀資訊行情，嚴格評估簽准議定，並於內部評估報告中具體分析計算建議購入價款。原告復以該評估報告之營業權建議購價為依據，另外加計評估有形資產建議購入價款，作為買賣評價基準，議定實際交付價款，並於受讓契約書中載明實際交易價款及其明細，故系爭營業權係原告獨立評價，應客觀可信。證諸原告受讓長利證券內部評估報告所載（鈞院卷1 第101-113 頁，證物11），該公司A 、營業權部分，係以回收期4-5 年基礎獨立評估計算價款計32,322仟元-40,403 仟元，而B 、固定資產部分並係另以帳面價值獨立估算為5,000 仟元，經雙方分別考量他項因素共同議價，決定實際購入價款A、營業權為38,000仟元及B 、固定資產為5,000 仟元，故受讓總價額為43,0000 千元(C＝A ＋B)，同時將議定價款明細及總額並列簽訂合約中，足資參採。
⒍另按最高行政法院100 年判字第727 號判決（鈞院卷1
第114-132 頁，證物12）於判定商譽攤銷應予認列原因之意旨，基於不應空泛懷疑併購價格、稅法應附從民商法之安排、合併雙方既為非關係企業等理由，商譽攤銷不予核認顯有不合理。查原告93年受讓元鼎公司、誠泰公司及長利公司係有嚴謹之評估報告，並奉財政部證券暨期貨管理委員會核准由原告於元鼎公司、誠泰公司、長利公司原址設立分公司，且受、讓雙方非屬關係人等情，均符上開判決商譽攤銷認列之判斷依據，與商譽攤銷之本質並無二致，怠無疑義。況，原告既有支付營業權價金之事實，不予核認其攤銷數，顯與稅捐稽徵法第12條之1 稅捐稽徵機關應以實質經濟事實關係，及其所生實質經濟利益之歸屬與享有為課稅依據之意旨不符，洵不足取。
⒎復按改制前行政法院58年判字第97號判例（鈞院卷1 第
133 頁，證物13）及改制前行政法院86年度判字第2557號判決（鈞院卷1 第139 頁，證物14），皆敘明費用歸屬若有誤解、誤列時，稽徵機關仍應審酌實情，轉正認列。是以，原告於讓受契約書中載明之商譽權利金，究其性質係收購公司對具預期未來經濟效益之營業權利所支付之價款，該經濟效益係歸因於所取得可辨認資產間產生之綜效，故使收購公司願意支付價款而取得之資產，自屬因收購產生之商譽。因此，原告雖帳列於營業權，實應屬商譽性質，按上開判例及判決，營業權利之攤銷應予轉正為商譽攤銷，並予認列，被告未及於此，顯有違誤。
⒏經查，原告讓受元鼎公司、誠泰公司及長利公司，係獨
立評估營業權建議購價，另予加計獨立評估之有形資產建議購價為基準，議定實際支付價款後，於受讓契約書中各別載明明細及實際交易總價款。其中，受讓營業權包括客戶名單、客戶關係及其對外簽訂契約之權利等可辨識之營業權利，故原告依司法院82年2 月16日秘臺廳民二第2537號解釋、經濟部76年1 月10日解釋及第37號公報第8 項、第15項規定帳列「營業權」並按期攤銷。
準此，原告帳列營業權之本質與商譽並無二致，且非訴願機關所稱以購買總價減除有形資產帳列數後之差價認定，訴願機關之指摘，顯與事實不符。又，原告原即是證券商，並非收購上開公司後，始經營證券商業務，本身已有精良之專業技能團隊，故原告當時與上開公司簽訂讓受契約書，係考量該等公司現有之營業設備及客戶名單資料等營業權利，俾供拓展業務及提高市場占有率，至於該等公司之員工，並非原告考量之重點，故非讓受之標的。事實上經併購後既存通路及客戶族群維護仍需藉由原有團隊傳承，故原告雖未將該等公司員工納入營業權評價標的，但嗣後原告亦復與各該等公司員工另為聘僱，繼續經營。因此，各該等公司將併購前員工全數資遣係屬渠等權利義務之關係，與原告無關，且與營業權評價無涉，故原告未予計入營業權價款，自屬合宜。訴願機關指摘上開公司員工既已全數資遣，則原告無法控制上開公司原擁有之專業技能團隊之未來經濟效益，故不符合財務會計第37號公報「無形資產」之定義，從而維持原處分，訴願機關顯憑空臆測，其指摘與事實不符，洵不足採。
⒐企業於併購活動中所取得的無形資產，除各項已受法律
明文保護之權利，如商標權、著作權或專利權外，尚有其他法律未明定的無形資產。此類無形資產應如何加以歸類，一般而言，除於符合財務會計準則公報相關要件，而得列為商譽者外，一般商業實務上企業對於所取得與營業有關的權利，如客戶名單、顧客或供應商關係、顧客忠誠度、市場占有率及行銷權等，列為所得稅法第60條所定的「營業權」，並據以適用攤折的規定。
⒑民法上的營業權，依通說見解係指與企業經營有關的商
業經濟利益。具體而言，依最高法院的判決，舉凡具有獨立財產價值，可作為讓與對象的經營權利，包括藥房營業權（最高法院69年度台上字第727 號判決）、市場攤位使用權（最高法院76年度台上字第215 號判決）及當舖經營權（最高法院95年度台上字第950 號判決），均屬營業權的範圍。
⒒有關營業權的內涵，所得稅法及相關法令均未有明確定
義，按照民法規範之意旨，具有獨立財產價值，可作為讓與對象的經營權利，均屬營業權範疇。財政部基於各種權利規範之ㄧ致性及衡平性，於100 年8 月12日台財稅字第10004073270 號令示，所得稅法第60條規定可攤銷之無形資產- 營業權，應以法律（如民營公用事業監督條例、電業法第33條授權訂定之電業登記規則）規定之營業權為範圍，顯已將得攤折的營業權，由企業所取得與經營有關的權利，變更為法令有明定的營業權。且查民營公用事業監督條例適用範圍：凡民營公用事業，除法律別有規定外，依本條例監督之（民營公用事業監督條例第1 條參照）、電信法第33條及電業登記規則，均未規範營業權，故該令示不符所得稅法第60條之立法意旨，亦誤將特許權的概念套用於營業權，屬增加法律所無限制，有違憲法第23條所定法律保留原則。
⒓惟被告竟引用財政部解釋函令，增加母法所無之規定，
限制人民的權利，違反法律保留原則，對於營業權的見解亦不符一般商業實務與民法上的規範意旨，實不足採。
⒔復按系爭公司之員工，在追求股東最大利潤目標，原告
既有基礎經營團隊人員能兼或代之，且亦能事後再行招募，故並非原告考量之重點。事實上經併購後，既存通路及客戶族群維護仍需藉由原有團隊傳承，故原告雖未將該等公司員工納入營業權評價標的，但嗣後仍亦獨立與各該等公司員工面試聘僱，繼續留任或賦予新職。又，國際金融環境與經濟狀況或有短期震盪，然長期走向仍處緩步上揚趨勢，縱處國際或國內經濟衰退，政府亦會提出各種振興方案等，以減少國民經濟衝擊，故原告受讓各該證券公司，難謂無未來經濟效益。又從規模經濟效應分析，商業上大者恆大已成定律，原告為拓展業務需要、增加公司獲利及提高市場占有率等因素考量下，購買各該證券公司之營業權，接續於原營業據點繼續經營，立即提高市占率並達成規模經濟，故原告受讓各該證券公司營業權顯具有可辨認性，可被企業控制，及未來經濟效益，應符合被告財務會計準則公報第37號公報「取得之資源具有可辯認性、可被企業控制、具有未來經濟效益」三項特性。
⒕又，被告所援引鈞院100 年度訴字第00805 號判決及10
0 年度訴字第1521號判決，並非判例，係屬個案判決，對本件並無拘束力，且原告並已提出上訴最高行政法院審理中，無足採，併予敘明。
㈣停徵之證券、期貨交易所得－利息支出分攤47,863,601元部分：
⒈按財政部85年8月9日台財稅第000000000 號函釋係採運
用資金總額比例法，對綜合證券暨票券金融公司無法明確歸屬之利息支出，特規範擬制優先歸於利息收入後再為分攤，惟對利息支出與利息收入之歸屬判斷標準，卻無明確規定。參照財政部84年2 月18日台財稅第000000
000 號函釋意旨，營利事業之借款資金，如可明確證明用於產生利息收入者，則借款利息支出及產生之利息收入均屬「可明確歸屬」性質，反之，借款資金無法證明用於產生利息收入者，則借款利息支出及產生之利息收入均屬「可明確歸屬」性質，益證財政部85年8 月9 日台財稅第000000000 號函釋歸屬之判斷基準，非單純指資金去路是否明確，另須考量其資金來源，即以發生利息支出之資金來源，與發生利息收入資金去路因果對應關係是否明確為斷。
⒉查原告係經營綜合證券業務之營利事業，為求營利及能
靈活調度資金及降低資金運用成本，向來必須將自有資金、銀行借款及商業本票取得資金統籌調度支應公司各部門之資金需求，包括支應經紀部門業務。尤其經紀部門經營融資業務所需資金相當龐大，無法僅憑融券賣出價款及融券保證金所取得資金支應，尚須藉由自有資金、銀行借款、商業本票及其他一般借貸等資金統籌運用挹注。原告在統籌運用資金之情況下，根本無法明確判斷列報利息收入之所需資金，究竟係來自何筆自有資金或何筆銀行借款，換言之，原告列報之各項利息支出之資金來源與利息收入之資金去路均無法可明確對應，各項利息收入及利息支出均屬不可明確歸屬性質，復依照財政部85年8 月9 日台財稅第000000000 號函釋規定，因93年度列報不可明確歸屬利息收入1,048,659,715 元（即營業收入項下1,020,476,949 元+ 非營業收入項下28,182,766元=1,048,659,715元），大於不可明確歸屬利息支出157,899,026 元（即營業成本項下110,970,83
0 元+ 非營業損失及費用項下46,928,196元=157,899,026元），故出售有價證券收入無須再分攤利息支出。⒊惟被告未明確說明有關利息收入及利息支出是否可明確
歸屬之判斷標準及法令依據，違反行政程序法第5 條規定，訴願機關未加指摘，仍遞予維持，其認事用法亦不足採，應予撤銷云云。
㈤提出本件訴願決定書、經濟部100 年7 月13日經授商字第
10001156620 號函、原告93年度實物履約成本暨現金履約成本明細、最高行政法院98年度判字第340 號判決、被告復查決定書、司法院82年2 月16日秘臺廳民二第2537號、經濟部76年1 月10日解釋、原告與元鼎公司、誠泰公司及長利公司所簽訂之營業讓受契約書、原告93年度營利事業所得稅結算申報查核簽證報告書第11頁、原告讓受元鼎公司、誠泰公司及長利公司之內部綜合評估報告、最高行政法院100 年判字第727 號判決、改制前行政法院58年判字第97號判例、改制前行政法院86年度判字第2557號判決等件影本為證。
四、被告主張：㈠93年度營利事業所得稅-營業收入-利息收入：
⒈依司法院釋字第607 號解釋理由書，憲法第19條規定，
人民有依法律納稅之義務，係指國家課人民以繳納稅捐之義務或給予人民減免稅捐之優惠時，應就租稅主體、租稅客體、稅基、稅率等租稅構成要件，以法律明文規定。但法律規定之內容不能鉅細靡遺，故主管機關於職權範圍內適用各該租稅法律規定時，自得為必要之釋示。其釋示如無違於一般法律解釋方法，且符合各該法律之立法目的，即與租稅法律主義尚無違背；倘亦符合租稅公平原則，則與憲法第7 條平等原則及第15條保障人民財產權之規定不相牴觸。所得稅法關於營利事業所得稅之課徵客體，為營利事業之收益，包括營業增益及非營業增益，除具有法定減免事由外，均應予以課稅。觀諸所得稅法第3 條、第4 條及第24條第1 項規定之立法目的及其整體規定之關聯意義，尚未違背憲法第19條規定之租稅法律主義。按營利事業係以營利為目的，投入勞務及資本從事經濟活動之經濟主體，不問係營業或非營業之增益，皆屬於營利事業追求營利目的所欲實現之利益，為營利事業之所得來源，而得成為租稅客體。經查，系爭債券之本質為債權，即資金需求者發行債務憑證予資金供給者，兼具證券交易法規定之有價證券性質，營利事業買賣債券產生之損益計有利息所得及有價證券所得（損失），其中證券交易所得依所得稅法第4 條之1 規定停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除，惟債券之利息所得並無免稅規定。兩者如何區分，財政部於職權範圍內，乃依據所得稅法整體規定之立法目的及其間之關聯性，在不違背租稅法律主義且符合租稅公平原則，並兼顧申報及扣繳制度之實務運作，於財政部75年7 月16日台財稅第0000000 號函釋明確規範，該函釋係為達成租稅之課徵及考量財稅實務之運作所為必要之釋示，無違於一般法律解釋方法，亦未違背租稅法律主義及憲法第7 條規定平等原則與憲法第15條規定保障人民財產權主旨均無牴觸，債券之課稅自當依上開函釋辦理。
⒉經查，原告為債券次級市場之一員，其購入時債券價格
，依所得稅法第45條規定為其所購入債券成本，係基於當時之預期利率（即殖利率）所決定，而影響殖利率因素實包括長期（如：物價水準、經濟景氣、貨幣政策及國內外利差等）及短期（季節性因素、央行票券發行金額、其他自國庫釋出之資金及外匯市場的動作等）利率因素及其對未來殖利率曲線變化之預期看法，準此，債券買入同時，發生資金之借貸及持有有價證券，其實質意義具有一為取得有價證券所支付之對價（成本），另一為該債券所代表之資金借貸關係而可於未來取得利息所得。由於買賣債券之交易所得停止課徵所得稅，若債券持有期間所獲得之「利息所得」與債券處分時之「證券交易所得」未明確劃分，將造成課稅計算上之爭議，而財政部75年7 月16日台財稅第0000000 號函釋，既已闡明營利事業應按債券持有期間，依債券之面值及利率計算之「利息收入」列報利息收入，有關利息收入即應據以核算，債券賣出時超過購進價格及利息收入後之餘額為證券交易損益。投資人溢價購入債券，其溢價部分為購入債券之成本，不應於債券持有期間每年自利息收入減除。如准予減除即與上開規定不合，亦發生原屬免稅證券交易損益項目之成本轉換於每年之應稅利息收入項下減除之情事，不符所得稅法第4 條之1 及第62條第
2 項之規定。⒊財務報表之目的，係為真實報導企業之財務狀況、經營
績效及財務狀況之變動，以幫助財務報表使用者之投資、授信及其他經濟決策，其與依所得稅法規定計算課徵所得稅之目的本有不同。原告一概以財務會計之處理論斷，亦有違誤。稅務會計與財務會計之計算依據與基礎原即有異，租稅之課徵，自應以租稅之有關規定為準據；又依查核準則第2 條第2 項規定財稅會差異於辦理結算申報時，仍應依稅法規定於申報書內自行調整（及帳外調整申報）。查債券溢折價係因購進成本不等於面值，該債券溢折價於續後評價按財務會計準則公報第21號第26條規定固應攤銷，惟因其屬該有價證券之購入成本之一，依所得稅法第62條及財政部75年7 月16日台財稅第0000000 號函釋意旨營利事業應按債券之面值及票面利率計算利息收入，並以原始購入價格為出售債券之成本，被告否准原告將溢價攤銷數列利息收入項下減除，將系爭債券溢折價攤銷淨額加回利息收入，並無違誤。
㈡營業收入－認購權證權利金收入部分：
⒈所謂認購（售）權證，依發行人申請發行認購（售）權
證處理準則第2 條第1 項規定，係指標的證券發行公司以外之第三者所發行表彰認購（售）權證持有人於履約期間內或特定到期日，有權按約定履約價格向發行人購入或售出標的證券，或以現金結算方式收取差價之有價證券。又認購（售）權證業經財政部公告依證券交易法第6 條規定核定為其他有價證券。而依證券交易法第8條規定，該法所稱發行，係指「發行人於募集後製作並交付，或以帳簿劃撥方式交付有價證券之行為」，至認購（售）權證發行價款乃認購（售）權證之投資人為向發行人行使認購（售）權證內容之權利，對發行人所支付之對價，故認購（售）權證發行人因發行認購（售）權證而取得之發行價款，性質上核屬其經營業務之收入，亦非所得稅法第4 條之1 所規定因買賣有價證券而停止課徵所得稅之證券交易所得。
⒉按「發行人經本會核給其發行認購( 售) 權證之資格認
可後，應向證券交易所申請同意其擬發行之認購( 售)權證上市，並俟證券交易所同意其發行計畫後，始得辦理發行及銷售。」，證券交易法授權訂定之行為時發行人申請發行認購（售）權證處理準則第10條第1 項定有明文。又按「發行人於取得主管機關認購( 售) 權證發行人資格認可後，向本公司申請其擬發行之認購( 售)權證上市時，應檢具認購( 售) 權證上市申請書( 附件二) ，載明其應行記載事項，連同應檢附書件，向本公司申請；經本公司審查同意其發行計畫後，即出具同意函，並函報主管機關備查…」；「申請本公司同意上市之認購( 售) 權證，應符合下列各款規定：…二、權證持有人分散：…㈡須單一持有人所持有單位，不超過上市單位10% ，若其為發行人則不得超過上市單位15% ；…五、發行計畫內容須包括下列條款：…㈢認購( 售)權證種類、發行單位總數及發行金額。㈣發行條件( 含發行價格、履約價格、履約期間等」，行為時臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則第4條第1 項及第6 條設有規定。而按行為時臺灣證券交易所股份有限公司審查認購（售）權證上市作業程序第6條第1 項第2 款第4 目及第7 條第1 款則分別規定：「本公司承辦人員於受理發行人申請其擬發行之認購( 售) 權證上市案後，應就申請書件及其附件，進行審查，其審查要點、程序及期限如下：…㈡審查要點：…檢查發行人所提供銷售完畢後認購( 售) 權證持有人分散情形是否符合『認購( 售) 權證上市審查準則』第6 條及第9 條相關規定標準…」；「發行公司應依下列規定辦理並檢送相關資料予本公司：㈠本公司出具同意其認購（售）權證發行計畫之文件後，發行人應將認購（售）權證銷售之公告報紙3 份於公告後2 日內檢送本公司，並於銷售完成且其上市契約經主管機關核准後，於預定之上市買賣日至少3 個營業日以前，檢送認購（售）權證持有人分散情形檢查表（附表11）及持有人名冊，向本公司辦理洽商預定上市買賣事宜，其預定上市買賣日並不得逾洽商日後10個營業日。」，可知，認購( 售)權證發行人須依其發行計畫將權證全數銷售完成，始得上市買賣。而權證發行人就其發行之權證亦得認購之，僅是其認購之額度受有限制，並發行人之認購並非強制規定，且其發行認購情形於上市前須送臺灣證券交易所股份有限公司審查，而包含權證發行價格之發行計畫均須經臺灣證券交易所股份有限公司同意。是權證發行人自留其發行之權證，不論其帳上是否有為支付發行價款之記載或流程，就發行人持有權證之面向觀之，發行人實質上即係認購自行發行之權證，而此等由發行人自留之權證，於權證上市後亦均得於公開市場交易，與其他因權證發行而持有者之權利並無不同。而自發行人發行權證之面向觀之，該權證則屬發行銷售完成之權證，是於發行銷售依發行計畫應按發行價格收取發行價款之發行條件下，發行人自留部分之權證自不得僅因其內部作業未作支付流程即得認其無該發行價款之收入，否則即與藉由上述規定所建構之權證發行及上市買賣制度有違。
⒊經查，原告系爭自留認購權證既經完成發行銷售程序，
等同原告認購銷售與自己自留，對該自留部分而言，原告之法律地位核屬「持有有價證券」之持有身分，除法令另有規定外，實與一般持有人之權利義務無異，原告亦可在市場上拋售而與一般持有人之權利並無二致，自應認列與一般持有人相同之發行階段權利金，以符實質課稅並避免稅負規避。原告雖主張該系爭自留認購權證並非財政部86年12月11日台財稅第000000000 號函釋所稱「發行時發行人取得之發行價款」等語。然查，「收入之實現」係創造「資產之增加」，系爭自留認購權證之發行價款，既經轉換為「發行認購權證再買回」之權證資產，則其交易分錄可解為「借：銀行存款，貸：交易目的金融負債－發行認購權證負債」及「借：發行認購權證再買回，貸：銀行存款」，原告之發行價款既已轉換增加資產，難謂無收入之產生。原告主張系爭自留認購權證並非發行時發行人取得之發行價款，並無實質收入，容有誤解法令情形，委難足採。系爭自留認購權證係由原告認購自留，且原告之營業性質，本具備自行承擔持有或買賣有價證券之風險；又系爭自留認購權證之會計分錄借方科目為發行認購權證「再買回」，則系爭認購權證自非可與原告於發行市場以發行人地位卻「不全額發行有價證券」之情形同視，而系爭自留認購權證既經「全額銷售完成」，有如上述，自應屬於發行階段之權利金收入，始符實質課稅原則，從而，本案自留額之發行價款，實已轉換為「發行認購權證再買回」之權證資產，難謂無收入之產生。原告之主張自無可憑。⒋所得稅法有關免稅所得並無排除收入成本配合原則之適
用，其適用之結果導致免稅與應稅之成本費用應個別歸屬認定。司法院釋字第493 號解釋，針對所得稅法第4條之1 證券交易所得停止課徵所得稅及同法第42條公司組織之營利事業，投資於國內其他營利事業所獲配股利不計入所得課稅；其相關之成本費用，按諸收入成本費用配合之法律規定意旨及公平原則，自亦不得歸由其他應稅之收入項下減除；並以財政部83年2 月8 日台財稅第000000000 號函釋關於應稅收入應分攤相關成本費用，除可合理明確歸屬者得個別歸屬外，採以收入比例為分攤基準之計算方式，符合上開法條規定意旨，與憲法尚無牴觸。該解釋已明確揭櫫所得稅法第4 條之1 證券交易所得停止課徵所得稅，不僅未排除同法第24條第1項收入成本配合原則之適用，且因適用之結果須對應稅與免稅之成本費用個別歸屬認定分攤，方符合法律規定及公平原則。是被告將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據。又個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用。「營利事業所得之計算，以其本年度收入『總額』減除『各項』成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」，其計算方式，當收入不只一項時，係以各項收入總額，分別認定各項收入之成本後減除各項費用，為其營業淨利或淨損，再加非營業收益、減非營業損失後為所得額，於所得稅法施行細則第31條規定至明。準此，稅法上營利事業之各項收入均有其對應之成本，不同的收入類別分別對應不同類別之成本，倘涉及免稅收入類別時，其成本之對應歸屬尤其重要，為避免免稅項目侵蝕應稅部分之成本費用，所得稅法第4 條之1 明定，證券交易所得停徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除；乃因其收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除。當營利事業之收入不只一項時，其個別之收入減其成本費用產生個別損益；而該個別收入所生之損益並不能再成為他項收入之成本費用。本件系爭認購權證及標的股票交易，形式上及實質上均符合「證券交易」定義，所得稅法第4 條之1 之適用，亦無違反同法第24條第1 項實質課稅原則，應與認購權之發行收入有別，自有其對應之成本費用。
㈢各項耗竭及攤提：
⒈原告93年度列報各項耗竭及攤提81,735,312元，依原告
93年度營利事業所得稅結算申報暨92年度未分配盈餘申報查核簽證報告書就該科目之說明（原處分卷第267 頁），前開金額為營業權本年度攤提數58,045,657元及電話裝置費與電腦軟體等本年度攤提數23,689,655元之合計數，其購買元鼎證券、誠泰證券及長利證券營業據點之案關讓受契約書（鈞院卷1 第90-98 頁，證物9 ）第
3 點雖載明為商譽權利金，原告原申報係按查核準則第96條營業權為10年攤折之規定計提各項耗竭及攤提可知，原告亦認該營業之權益非屬商譽，合先陳明。
⒉營利事業之會計事項，除依所得稅法等相關法令規定應
於申報時予以帳外調整外，本應參照商業會計法、商業會計處理準則及財務會計準則公報等據實記載，有關無形資產應註明評價基礎，行為時商業會計處理準則第19條第4 項即有明文規定，至於商譽價值之衡量，依行為時財務會計準則公報第25號企業合併─購買法之會計處理第17段規定，收購公司應將收購成本分攤至取得之資產與承擔之負債，該收購而取得之可辨認資產與承擔之負債，應按收購日之公平價值衡量，所謂「公平價值」係以「收購日」為基準，依據獨立專家之估價報告，或參考資產於收購價格分攤期間出售之價格，逐項分別予以衡量，而其公平價值之決定則依該公報第18段之規定就各資產負債項目逐一評估公平價值，將所取得可辨認淨資產公平價值與收購成本比較，收購成本超過所取得可辨認淨資產公平價值部分方為商譽。
⒊按商譽係一種無形資產，指企業所具超額獲利能力之價
值，通常依存於企業，難以脫離企業單獨讓受，係建立於良好之顧客關係、經營地點、生產效率、服務態度、優良管理及可辨認資產間所產生之綜效，其價值難以明確單獨計算。因此，商譽的特性之一，為與企業的不可分性，必須連同企業一併購買，才能買入該企業之商譽。依據一般公認會計原則，亦僅購入之商譽可以認列，自行發展之商譽不能認列。本件原告列報之營業權，係源於收購元鼎證券、誠泰證券及長利證券部分資產及營業之權益（不含負債），僅是長利證券（原處分卷第
327 頁；讓售契約書第2 點）、誠泰證券（原處分卷第
319 頁；讓售契約書第2 點）及元鼎證券（原處分卷第
335 頁；讓售契約書第2 點）之一部分，未符合商譽具有與企業不可分割之特性，即與概括承受消滅公司全部權利義務之合併有別，則原告以被告應將營業權利之攤銷轉正為商譽攤銷，並援引最高行政法院100 年判字第
727 號判決就商譽之見解即非妥適。⒋次按所得稅法第60條規定之營業權，係應以法律（如民
營公用事業監督條例、電業法第33條授權訂定之電業登記規則）規定之營業權為範圍，為財政部100 年8 月12日台財稅字第10004073270 號令所規定，財政部本於中央財稅主管機關職權，就所得稅法第60條規定無形資產適用攤折所為之釋示，係闡明法規之原意，應自法規生效之日起適用（司法院釋字第287 號解釋意旨參照），無違法律保留原則，自得援用。所得稅法第60條另明文列舉得攤折費用之商標權、著作權及專利權，因有同名之法律( 包括商標法、著作權法及專利法) 為準據，故該等無形資產之財產權於稽徵實務適用上尚無疑義。惟本案原告營利事業按字面解釋營業權為營業之權利，於辦理營利事業所得稅結算申報時列報營業權並攤折費用，衍生爭議，然基於所得稅法第60條各種權利規範之ㄧ致性及衡平性，同條文可攤銷之無形資產- 營業權應以法律所定權利為範圍。現行法律( 規) 中明定營業權者，為民營公用事業監督條例及電業登記規則( 母法為電業法) ，其規範之事業包括電力、市內電話、自來水、公共汽車、船舶及航空運輸等，且訂有營業期限及政府備價收歸公營規定，及移轉予政府營業時政府負有負擔義務之特性，此乃該等法律所賦予營業權之內涵。因此，所得稅法第60條規定之營業權，並非指ㄧ般營業之行為所衍生之商業價值，而係應以法律（如民營公用事業監督條例、電業法第33條授權訂定之電業登記規則）規定之營業權為範圍。
⒌原告就購買長利證券等之總價減除設備及租賃權益改良
帳列數後，就差額部分以無形資產－營業權入帳，然其所謂營業之權利，非商譽亦非所得稅法第60條規定之營業權已如前述，故該差額部分，就營利事業之會計事項，除依所得稅法等相關法令規定應於申報時予以帳外調整外，本應參照商業會計法、商業會計處理準則及財務會計準則公報等據實記載，有關無形資產應註明評價基礎；其經濟效益期限可合理估計者，應於效用存續期限內，以合理而系統之方法分期攤銷，為行為時商業會計處理準則第19條第4 項所規定。
⒍依原告與元鼎證券等之讓受契約書第3 點所載，元鼎證
券、誠泰證券及長利證券僅就資產及營業之權益（不含負債），分別以總價98,000,000元、128,000,000 元及43,000,000元讓與原告（除元鼎證券未分別記載外，餘按讓受基準日帳列數核算設備、租賃權益改良及預付設備款5,000,000 元及31,770,000元；商譽權利金38,000,000元及96,230,000元）（原處分卷第311 頁至第335頁），即原告係就總價減除設備及租賃權益改良帳列數後，就差額部分以無形資產－營業權入帳，取得之可辨認資產按讓受基準日帳列數入帳。再依原告受讓元鼎證券、誠泰證券及長利證券前所為之內部評估報告（原處分卷第311 頁至第335 頁），就元鼎證券、誠泰證券及長利證券營業價值之評估，係以讓受當時（93年度）之平均市占率及市場平均成交值（元鼎證券900 億、誠泰證券900 億及長利證券1,300 億）推估可能產生之營業收入，加計原告類似分公司水準預估之融券手續費收入、期貨佣金收入等另行增加之營業收入，減除成本及費用後之收益按年為單位計算回收金額，再行加計設備及租賃權益改良帳列數，計算回收年為1 年至5 年間之金額，其為最後價購金額建議之依據，以長利證券為例（原處分卷第324 頁），原告之評估為「以不超過日均值1,300 億收回期約4.5 年-5年假設計算之平均結果約4.
1 千萬至4.5 千萬之價格購買」，其後長利證券就資產及營業之權益（不含負債）以總價43,000,000元讓與原告，雖受讓總價與評估金額不同，然原告仍按設備及租賃權益改良帳列數5,000,000 元入帳，與總價差額始按無形資產－營業權入帳。
⒎再依原告受讓長利證券等前所為之內部評估報告（原處
分卷311 頁至335 頁），原告之評估為以不超過當年度市場平均成交值（元鼎證券900 億、誠泰證券900 及長利證券1,300 億）、收回期約（3.5 年、3.1 年及4.5-
5 年）假設計算之平均結果之價格購買，然同為93年度之市場平均成交值，為何於計算購買長利證券等價格時即有不同，且以市場交易行為，係以買賣雙方就各自提出之價格達成一致而言，即可謂原告所設定之相關參數如讓受當時之平均市占率、市場平均成交值（已如前述）、原告預估之融券手續費收入、期貨佣金收入、回收年等，皆與相對人元鼎證券等方面評估相符，即購入資產及營業權益所產生之預期未來效益，買賣雙方評估均相符，更遑論雙方皆設定以讓受當年度之平均市占率、市場平均成交值為計算（如改以3 年之平均市占率及市場平均成交值，則計算之價值即有不同），顯見該內部評估報告為完成此一成交總價所為之評估。
⒏另會計上所謂之資產，係指一企業透過交易或非交易事
項所獲得之經濟資源，能以貨幣衡量，並預期未來能提供經濟效益。按「2.⑴本公報無形資產之定義：具有可辯認性、可被企業控制及具有未來經濟效益。…9.前段（第8 段客戶名單及市場占有率等）所述之無形項目並非均符合本公報之無形資產定義，…11. 可辨認性係指符合下列條件之一：⑴無形資產係可分攤，亦即無形資產可與企業分離並個別或隨相關合約、資產或負債出售、移轉、授權、租賃或交換。⑵無形資產係由合約或其他法定權利所產生，而不論該等權利是否可移轉或是否可與企業或其他權利義務分離。12. 企業有能力取得標的資源所流入之未來經濟效益，且能控制他人使用該效益時，則企業控制該資產。企業控制無形資產所產生未來經濟效益之能力，通常源自於法律授與之權利，若無法定權利，企業較難證明能控制該項資產，…15. 企業可能擁有顧客族群或市場佔有率並致力於建立顧客關係及顧客忠誠度，預期顧客將持續與企業進行交易。但缺乏法定權利之保護或其他控制方式，企業通常無法充分控制顧客關係與顧客忠誠度等項目所產生之預期經濟效益，致使該等項目（例如顧客族群、市場占有率、顧客關係、顧客忠誠度）不符合無形資產定義。」，財務會計準則公報第37號公報第2 段、第9 段、第11段、第12段及第15段定有明文。依原告內部就長利證券等收入來源之評估，屬長利證券等原有之收入來源包括經紀手續費收入及融資收益等，按「證券經紀商受託於證券集中交易市場，買賣有價證券，其向委託人收取手續費之費率，由證券交易所申報主管機關核定之。」；「證券經紀商受託買賣有價證券，應於成交時作成買賣報告書交付委託人，並應於每月底編製對帳單分送各委託人。」，證券交易法第85條及第86條設有規定，可知長利證券等受託於證券集中交易市場買賣有價證券，雖係由長利證券等之業務人員與委託人接觸洽談代購事宜，惟委託人何時要求代購、代購標的股票為何、代購標的股票之張數及金額及是否須以融資方式購買，尚非長利證券等所得控制或處分交易，縱長利證券等致力於建立顧客關係及顧客忠誠度，而預期顧客將持續與其進行交易，惟依前揭讓受契約書第6 條所載，長利證券等員工將全數資遣（服務業人員為創造收入之要素），故原告已無法控制宏道證券等原擁有之專業技能團隊所產生之未來經濟效益，縱有經濟效益亦為原告本身組織所創造，故前揭之內部評估收入及成本費用亦多採原告類似分公司水準預估即可得知，從而原告無法合理舉證證明長利證券等之「客戶名單」「顧客或供應商關係、顧客忠誠度、市場占有率及行銷權」受法定權利之保護或其他控制方式及所產生之預期經濟效益，原告自無從長利證券等之行為直接取得無實體形式之非貨幣性資產，與財務會計準則公報第37條所稱之無形資產定義有間（即未舉証證明其取得之資源具有可辨認性、可被企業控制、具有未來經濟效益三項特性）。是以既無法評估長利證券等產生之經濟效益及產生經濟效益期限，即該營業權益無分攤之依據，自無法列報各項耗竭及攤提。
⒐又營業權按首揭規定文義解釋，應源自於法律授予之權
利，此法義亦可與財務會計準則公報第37號公報所謂「取得之資源具有可辯認性、可被企業控制、具有未來經濟效益」三項特性相呼應，本件併購價格減除取得有形淨資產帳列數後之差價，原告係帳列「營業權」，究其性質並非屬所得稅法第60條規定可按年攤折之無形資產及財務會計準則公報第37號公報所稱之無形資產範疇，自非司法院82年秘臺廳民二第2537號解釋、經濟部76年解釋所論。相同案情原告91年度購買瑞豐證券營業權75,000,000元，有鈞院100 年度訴字第00805 號判決，92年度購買宏道證券、金稻埕證券及寶宏證券營業權計136,000,000 元，亦有鈞院100 年度訴字第1521號判決可資參照。
㈣停徵之證券、期貨交易所得－利息支出部分：
⒈所得稅法第4條之1及第24條第1 項規定意旨，關於營利
事業之費用及損失既為應稅收入及免稅收入所共同發生，且營利事業出售證券交易所得已納入免稅範圍，倘免稅項目之相關成本、費用歸由應稅項目吸收，則營利事業將雙重獲益，不僅有失前開稅法之立法精神，亦不符收入與成本、費用之配合並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象。惟免稅收入與應稅收入應如何正確分攤營業費用及非營業損失，俾符合收入與成本、費用配合原則，法律無從針對稽徵技術作詳細規定，財政部83年
2 月8 日台財稅第000000000 號函釋有關免稅所得分攤營業費用之計算公式，乃係基於中央財稅主管機關職權就行為時所得稅法第4 條之1 證券交易所得免納所得稅之立法意旨，及同法第24條有關營利事業所得計算之規定所作之解釋，符合立法意旨，並經司法院釋字第493號解釋在案。
⒉財政部85年8 月9 日台財稅第000000000 號函釋進一步
特別針對綜合證券商及票券金融公司之2 種營利事業，於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，使該項免稅所得仍應於其項下分攤營業費用所訂定之分攤原則，本件原告為經營證券業務之綜合證券商，因綜合證券商與一般投資公司之經營方式不同，其經紀（經紀部門受託買賣及辦理融券業務收取手續費收入）、承銷（承銷部門承銷證券取得承銷業務收入）、自營（自營部門出售營業證券所獲得之利益）等各部門之組織架構及業務明確，各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各該部門收支損益項下之營業費用認列，僅管理部分之損費因無法明確歸屬，始可按其費用性質，分別依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理之分攤基礎。
⒊按財政部83年2 月8 日台財稅第000000000 號函釋，係
就營利事業於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣而有證券交易收入，其有關營業費用與利息支出之分攤原則，規定以買賣有價證券為專業之營利事業，其營業費用及利息支出除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算出售有價證券收入應分攤之費用及利息，亦即利息支出除可合理明確歸屬者外，全部納入分攤範圍按「收入比例」計算分攤金額，並無與利息收入比較大小或減除利息收入之規定。惟按「收入比例」分攤原則，對於綜合證券商將產生最不利之結果，故另發布85年8 月9 日台財稅第000000
000 號函釋，針對無法明確歸屬之利息支出部分，特別規定綜合證券商得以購買有價證券平均動用資金占全部可運用資金之比例為分攤基礎，使得購買有價證券應分攤利息支出之計算式更臻合理。依85年函釋意旨之分攤基礎，分母既為全體可運用資金，因此綜合證券商發生之利息支出若不可明確歸屬者，理應全部納入分攤範圍；惟因考量其可運用資金或有資金回存情事，乃予減除資金回存產生之利息收入，已對原告作有利之考量，如以「所有應合併課稅利息收入」作為減除金額，則與該函釋意旨及分攤公式之內含有所違背。又「所有應合併課稅利息收入」包含可直接歸屬之利息收入及無法明確歸屬之利息收入，其與「無法明確歸屬之利息支出」之組成因素不同，二者並無比較性。被告檢視原告列報利息收入中包含融資利息收入1,009,744,817 元（原處分卷272 頁第05項）係可直接歸屬於經紀營業活動產生之利息收入，與購買有價證券無關，如准予減除，其比較基礎明顯不一致，實有違背法理，不僅曲解85年8 月9日台財稅第000000000 號函釋意旨，將導致利息費用全數歸由應稅項目吸收，營利事業將雙重獲利，並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象。從而被告將營業收入項下之債券利息收入4,567,610 元、轉融通擔保價款利息收入51,725元、融資利息收入1,009,744,817 元、資產交易利息收入1,241,819 元及結構型商品利息收入4,870,978 元（原處分卷272 頁第5 點），係可明確歸屬自營及經紀部門之營業收入；列報非營業收入之交割結算基金利息收入3,104,415 元、長期質押債券利息收入1,477,901 元及營業保證金利息收入6,722,327 元，（原處分卷265 頁第38點）係可明確歸屬自營及經紀部門之營業收入；其餘係存放銀行活期、定期存款利息收入16,011,288元及其他利息收入866,835 元為無法明確歸屬（原處分卷265 頁第38點）；營業成本項下之融券業務利息支出12,043,885元及櫃檯融券利息支出1,422,
775 元，係可明確歸屬自營及經紀部門之營業成本（原處分卷270 頁第6 點），其餘發行商業本票利息支出（原處分卷270 頁第6 點）及銀行借款及其他利息支出144,412,366 元（原處分卷264 頁第46點）為無法明確歸屬，核算無法明確歸屬利息收支差額為127,534,243元（144,412,366 元－16,878,123元），按動用資金比率37.53%計算出售有價證券收入應分攤利息支出47,863,601元（原處分卷401 頁第99項）。
⒋綜上，被告初查，計算出售有價證券收入應分攤利息支
出47,863,601元，轉列停徵之證券、期貨交易損益項下，併同其餘調整核定停徵之證券、期貨交易所得負1,697,513,595 元，嗣復查決定重行核算停徵之證券、期貨交易所得應為負1,836,692,600 元（申報數1,182,257,
598 元－出售避險證券損失2,822,654,077 元－衍生性金融商品部門應分攤營業費用140,194,175 元+ 自營部門應稅及免稅收入比率2 次分攤計算應稅收入應分攤營業費用調增數1,015,170 元－前手息調整9,253,515 元－應分攤利息支出47,863,601元），惟基於行政救濟不利益變更禁止原則，維持原核定停徵之證券、期貨交易所得負1,697,513,595 元，經核並無不合等語。
五、按「自中華民國79年1 月1 日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」；「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」；「營業權、商標權、著作權、專利權及各種特許權等，均限以出價取得者為資產。
」；「長期投資之存款、放款、或債券，按其攤還期限計算現價為估價標準。現價之計算，其債權有利息者，按原利率計算。無利息者，按當地銀錢業定期1 年存款之平均利率計算之。前項債權於到期收回時，其超過現價之利息部分，應列為收回年度之收益。」行為時所得稅法第4 條-1、第24條第1 項、第60條第1 項及第62條定有明文。次按「營利事業所得稅之調查、審核，應依稅捐稽徵法、所得稅法及本準則之規定辦理，其未經規定者，依有關法令之規定辦理。」；「營利事業之會計事項，應參照商業會計法、商業會計處理準則及財務會計準則公報等據實記載，產生其財務報表。至辦理所得稅結算申報時，其帳載事項與所得稅法、所得稅法施行細則、…本準則及有關法令之規定未符者，應於申報書內自行調整之。」；「無形資產應以出價取得者為限，其計算攤折之標準如下：㈠營業權為10年。」，行為時查核準則第2 條第1 項、第2 項、第96條第3 款第1 目設有規定。又按「營利事業或個人買賣國內發行之公債、公司債及金融債券，買受人若為營利事業，可由該事業按債券持有期間，依債券之面值及利率計算『利息收入』，如其係於兩付息日間購入債券並於取息前出售者，則以售價減除其購進該債券之價格及依上述計算之利息收入後之餘額作為其證券交易損益。」；「以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。」；「綜合證券商及票券金融公司部分之分攤原則補充核釋如下：㈠綜合證券商：1 、營業費用部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。惟其分攤方式經選定後，前後期應一致，不得變更。…」；「有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課，應依下列規定辦理：㈠本部86年5 月23日（86）台財證㈤第03
037 號公告，已依證券交易法第6 條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，則發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2 條第2 款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵千分之一證券交易稅，並依現行所得稅法第4 條之1 規定，停止課徵證券交易所得稅。㈡認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2 條規定，按履約價格課徵千分之三證券交易稅。㈢至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股票之履約價格按千分之三稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按千分之三稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」；「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4 條之1 規定辦理。」，有財政部75年7 月16日台財稅第0000000 號、83年2 月8 日台財稅第000000000 號、85年8 月9 日台財稅第000000000 號及86年7 月31日台財稅第000000000 號、86年12月11日台財稅第000000000 號函釋可參，該等函釋核與相關法規，並無不合。
六、前揭事實概要所載各情，為兩造所不爭，且有上開各該文件、原處分、復查決定書及訴願決定書等件影本附原處分卷及訴願機關卷可稽。茲依前述兩造主張之意旨，就下列各點敘明判決之理由。
七、被告經復查決定就原告93年度營利事業所得稅有關核定營業收入─利息收入、營業收入─認購權證之權利金收入等、各項耗竭及攤提以及出售有價證券收入應分攤利息收入，核無不合：
本件係原告93年度營利事業所得稅結算申報，原列報營業收入1,037,078,832,831 元、各項耗竭及攤提81,735,312元、停徵之證券、期貨交易所得1,182,257,598 元、人才培訓支出5,412,763 元、可抵減稅額1,623,829 元及本年度抵減稅額1,623,829 元，經被告分別核定1,039,902,340,953 元、44,791,131元、負1,697,513,595 元、3,208,146 元、962,
444 元及962,444 元，併同其餘調整，補徵稅額738,313,55
0 元；93年度股東可扣抵稅額帳戶變動明細申報表，列報期初餘額163,492,289 元、分配股利總額所含之可扣抵稅額83,797,173元及超額分配可扣抵稅額0 元，經被告分別核定122,278,980 元、63,358,580元及20,438,593元，應補稅額20,438,593元。原告不服，申請復查，經變更為：93年度營利事業所得稅部分，追認人才培訓支出577,050 元、可抵減稅額173,115 元及本年度准予抵減稅額173,115 元，其餘復查駁回；93年度股東可扣抵稅額帳戶部分，追認期初餘額124,193,495 元、分配股利總額所含之可扣抵稅額20,438,593元、扣繳稅額9,253,515 元及追減超額分配可扣抵稅額20,438,593元。原告就93年度營利事業所得稅有關核定營業收入－利息收入、營業收入－認購權證之權利金收入等、各項耗竭及攤提、出售有價證券收入應分攤利息支出等部分不服，訴請撤銷訴願決定、復查決定及原處分不利於原告部分。惟被告經復查決定所為該等核定，並無不合，茲分項說明之。
㈠營業收入-利息收入部分：
原告主張為正確計算債券之真實價值，所得稅法第62條有關債券現價計算所據之「原利率」應為「市場利率」，而非「票面利率」，且債券持有人應按「市場利率」正確計算債券之真實利息收入，方為經濟事實下表徵納稅能力之實際所得，被告以債券之面值及票面利率核算利息收入，應有違誤云云。按所得稅法關於營利事業所得稅之課徵客體，為營利事業之收益，包括營業增益及非營業增益，除具有法定減免事由外，均應予以課稅。又債券之買賣，其買賣價格中實已包括兩部分，一為取得債券所支付之對價，另一為未屆付息日該債券法定利息請求權之讓與對價。
是以債券買入之同時，發生資金之借貸及持有有價證券，其實質意義具有一為取得有價證券所支付之對價（成本），另一為該債券所代表之資金借貸關係而於未來取得利息所得。從而，債券之本質為債權，即資金需求者發行債務憑證予資金供給者，兼具證券交易法規定之有價證券性質，營利事業買賣債券產生之損益計有利息所得及有價證券所得（損失），其中證券交易所得依所得稅法第4 條之1規定停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除，惟債券之利息所得並無免稅規定。由於買賣債券之交易所得停止課徵所得稅，若債券持有期間所獲得之「利息所得」與債券處分時之「證券交易所得」未明確劃分，將造成課稅計算之爭議，財政部乃以75年7 月16日台財稅第00000 00號函釋，闡明營利事業應按債券持有期間，依債券之面值及利率計算之「利息收入」列報利息收入，該債券賣出時超過購進價格及利息收入後之餘額為證券交易損益，核與租稅法律主義及租稅公平原則，並無不合。經查，原告溢價購入債券，其溢價部分係購入債券之成本，如准自利息收入項下減除，將發生原屬免稅證券交易損益項目之成本轉換於每年之應稅利息收入項下減除之情事，不符所得稅法第4 條之1 之規定及實質課稅、租稅公平之原則。又按稅務會計與財務會計之計算依據與基礎原即有異，依查核準則第2 條第2 項規定，財稅會計差異於辦理結算申報時，應依稅法規定於申報書內自行調整（即帳外調整申報），故租稅之課徵，自應以租稅法之有關規定為準據。而債券溢折價攤銷係長期債券投資之市場利率不等於票面利率時，其續後評價固按財務會計準則公報第21號第26段規定攤銷溢、折價；惟依所得稅法第62條第2 項規定及財政部75年7 月16日台財稅第0000000 號函釋意旨，營利事業應按債券之面值及票面利率計算利息收入，債券持有期間並不認列溢、折價攤銷，俟出售時以原始購價為出售債券之成本，購進成本與面值之差額認列為證券交易損益，不調整持有期間之利息收入。是以被告否准原告將溢價攤銷數列利息收入項下減除，將系爭債券溢折價攤銷淨額加回利息收入，核無違誤。原告上開主張，並不足採。
㈡營業收入－認購權證之權利金收入等部分：
原告主張發行認購權證之本質係屬於「銷售交易」，應符合證券交易之定義，認購權證發行收入與後續避險交易所發生之損失及利得，均有所得稅法第4 條之1 證券交易所得、損失規定之適用；且原告於認購權證投資人履約時所交付其現金或標的股票等支出為原告之履約成本，應直接歸屬減除計算認購權證發行所得額；又系爭認購權證自留部分因無對外發行，故未發生對外交付之對價行為，亦無創造任何資產，應非屬權利金收入云云。按認購（售）權證業經財政部公告依證券交易法第6 條規定核定為「其他有價證券」，依證券交易法第8 條規定，該法所稱發行，係指「發行人於募集後製作並交付，或以帳簿劃撥方式交付有價證券之行為」，至認購（售）權證發行價款乃認購（售）權證之投資人為向發行人行使認購（售）權證內容之權利，對發行人所支付之對價，故認購（售）權證發行人因發行認購（售）權證而取得之發行價款，性質上核屬「經營業務之收入」，亦非所得稅法第4 條之1 所規定因買賣有價證券而停止課徵所得稅之證券交易所得。又證券商於發行認購權證時，相關法規規定證券商須為避險交易，該避險交易係基於保護投資者及維持金融秩序，證券商須於股價上漲時買進標的股票，股價下跌時賣出標的股票，證券商可能因避險交易行為而造成損失，為證券商於發行該認購權證所知悉。因此，財政部86年12月11日台財稅第000000 000號函釋即指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依行為時所得稅法第4 條之1 規定辦理；則證券商自得於發行時，自行斟酌其可能發生之損失成本費用；且依其從事證券業之專業知識，亦可知悉行為時所得稅法第4 條之1 規定，其為避險之證券交易所得免稅，其因避險之證券交易損失亦不得自所得額中減除，自應充分衡量其發行該認購權證之利潤後，再行決定該權利金之金額，以作為發行最符合其經濟效益之商品，故不得僅因其依照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易，係出於強制而與一般消費者為證券交易有所不同，因而於稅收上異其計算，否則自有違反租稅法律主義及租稅公平原則。又「涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神，依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之。
」；「憲法第19條規定人民有依法律納稅之義務，固係指人民有依據法律所定之納稅主體、稅目、稅率、納稅方法及納稅期間等項而負納稅義務之意，然課人民以繳納租稅之法律，於適用時，該法律所定之事項若權利義務相關連者，本於法律適用之整體性及權利義務之平衡，當不得任意割裂適用。」，司法院釋字第420 號及第385 號著有解釋。惟行為時所得稅法第4 條之1 所稱之證券交易，倘符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易其動機及內在主觀意思為何，否則自有違證券交易之安定性及國家稅收之一致性之考量。而財政部依行為時所得稅法第4 條之1 規定，業以財政部86年7 月31日台財稅第00 0000000號函釋釋明認購權證發行後，買賣認購權證及認購權證持有人行使權利而為標的股票之交易，停止課徵證券交易所得稅，則依「損益配合原則」，證券交易損失自亦不得從所得額中減除。經查，證券商對認購權證標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，乃其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用；且由行為時所得稅法施行細則第31條規定亦可知，個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，故行為時所得稅法第4 條之1 之規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除，倘許將避險證券交易損失列為認購權證之成本費用，則侵蝕應稅之認購權證權利金所得，是財政部86年12月11日台財稅第000000000 號函釋依所得稅法第4 條之1 規定，未准證券商減除避險證券交易損失，符合所得稅法第4 條之1 規定意旨，並無違上開司法院解釋所揭示之實質課稅之公平原則或割裂適用不同法律之情形。是以本件系爭認購權證及標的股票交易，形式上及實質上均符合「證券交易」定義，自有所得稅法第4 條之1之適用，亦無違反同法第24條第1 項實質課稅原則，且與前揭「認購權之發行收入」有別，應予敘明。再者，有關發行認購權證權利金收入應包括自留額部分：臺灣證券交易所股份有限公司審查認購（售）權證上市作業程序第7點規定：「發行公司應依下列規定辦理並檢送相關資料予本公司：㈠本公司出具同意其認購（售）權證發行計畫之文件後，發行人應將認購（售）權證銷售之公告報紙3 份於公告後2 日內檢送本公司，並於銷售完成且其上市契約經主管機關核准後，於預定之上市買賣日至少3 個營業日前，檢送認購（售）權證持有人分散情形檢查表及持有人名冊，向本公司辦理洽商預定上市買賣事宜，其預定上市買賣日並不得逾洽商日後10個營業日。」；準此，發行人發行認購權證須「全額銷售完成」始能向證券交易所股份有限公司申請上市買賣，原告自留額既經完成發行銷售程序，實為銷售與原告，即原告認購自留額之法律地位係屬「持有人」身分，與一般持有人之權利並無二致，自應認列與一般持有人相同之發行階段權利金，被告據以核定權利金收入包括自留額權利金收入，並無不合。原告上開主張，核不足採。
㈢各項耗竭及攤提：
⒈本件原告93年度列報各項耗竭及攤提81,735,312元，依
原告93年度營利事業所得稅結算申報暨92年度未分配盈餘申報查核簽證報告書就該科目之說明（原處分卷第26
7 頁），前開金額為營業權本年度攤提數58,045,657元及電話裝置費與電腦軟體等本年度攤提數23,689,655元之合計數。被告以原告受讓營業資產列報營業權攤銷36,944,181元部分，未委請獨立專家就相關資產做合理性之評估，否准認列，核定各項耗竭及攤提44,791,131元。又有關原告購買元鼎證券、誠泰證券及長利證券營業據點之案關讓受契約書（本院卷1 第90-98 頁，證物9）第3 點雖載明為商譽權利金，惟依原告原申報係按查核準則第96條營業權為10年攤折之規定計提各項耗竭及攤提可知，原告亦認該營業之權益非屬商譽，合先敘明。
⒉原告主張有關市場占有率及客戶名單等營業權益即為「
營業權」，被告核認系爭權益非屬所得稅法第60條所稱範圍，於法未合；且原告雖帳列營業權，實應屬商譽性質，被告自應轉正為商譽攤銷云云。
⒊按營利事業之會計事項，除依所得稅法等相關法令規定
應於申報時予以帳外調整外，本應參照商業會計法、商業會計處理準則及財務會計準則公報等據實記載，有關無形資產應註明評價基礎，行為時商業會計處理準則第19條第4 項即有明文規定，至於商譽價值之衡量，依行為時財務會計準則公報第25號企業合併─購買法之會計處理第17段規定，收購公司應將收購成本分攤至取得之資產與承擔之負債，該收購而取得之可辨認資產與承擔之負債，應按收購日之公平價值衡量，所謂「公平價值」係以「收購日」為基準，依據獨立專家之估價報告，或參考資產於收購價格分攤期間出售之價格，逐項分別予以衡量，而其公平價值之決定則依該公報第18段之規定就各資產負債項目逐一評估公平價值，將所取得可辨認淨資產公平價值與收購成本比較，收購成本超過所取得可辨認淨資產公平價值部分方為商譽。是以商譽係一種無形資產，指企業所具超額獲利能力之價值，通常依存於企業，難以脫離企業單獨讓受，係建立於良好之顧客關係、經營地點、生產效率、服務態度、優良管理及可辨認資產間所產生之綜效，其價值難以明確單獨計算。因此，商譽的特性之一，為與企業的不可分性，必須連同企業一併購買，才能買入該企業之商譽。依據一般公認會計原則，亦僅購入之商譽可以認列，自行發展之商譽不能認列。經查，本件原告列報之營業權，係源於收購元鼎證券、誠泰證券及長利證券部分資產及營業之權益（不含負債），僅是長利證券（原處分卷第327 頁；讓售契約書第2 點）、誠泰證券（原處分卷第319 頁；讓售契約書第2 點）及元鼎證券（原處分卷第335 頁；讓售契約書第2 點）之一部分，未符合商譽具有與企業「不可分割」之特性，即與概括承受消滅公司全部權利義務之合併有別，則原告以被告應將營業權利之攤銷轉正為商譽攤銷云云，並非可採，先予敘明。
⒋按所得稅法第60條明文列舉得攤折費用之商標權、著作
權及專利權，因有同名之法律( 包括商標法、著作權法及專利法) 為準據，故該等無形資產之財產權於稽徵實務適用上尚無疑義。惟營業權是否按字面解釋為營業之權利，於辦理營利事業所得稅結算申報時列報營業權並攤折費用，衍生爭議。因此，財政部100 年8 月12日台財稅字第10004073270 號令釋，所得稅法第60條規定之營業權，係應以法律（如民營公用事業監督條例、電業法第33條授權訂定之電業登記規則）規定之營業權為範圍。該令釋係財政部本於中央財稅主管機關職權，就所得稅法第60條規定無形資產適用攤折所為之釋示，其基於所得稅法第60條各種權利規範之ㄧ致性及衡平性，同條文可攤銷之無形資產- 營業權應以法律所定權利為範圍，核係闡明法規之原意，應自法規生效之日起適用（司法院釋字第287 號解釋意旨參照），尚無違法律保留原則。準此，現行法律( 規) 中明定營業權者，為民營公用事業監督條例及電業登記規則( 母法為電業法) ，其規範之事業包括電力、市內電話、自來水、公共汽車、船舶及航空運輸等，且訂有營業期限及政府備價收歸公營規定，及移轉予政府營業時政府負有負擔義務之特性，此乃該等法律所賦予營業權之內涵。因此，所得稅法第60條規定之營業權，並非指ㄧ般營業之行為所衍生之商業價值，而係應以法律（如民營公用事業監督條例、電業法第33條授權訂定之電業登記規則）規定之營業權為範圍。經查，本件原告就購買長利證券等之總價減除設備及租賃權益改良帳列數後，就差額部分以無形資產－營業權入帳，然其所謂營業之權利，並非商譽，亦非所得稅法第60條規定之營業權，已如前述。該差額部分，就營利事業之會計事項，除依所得稅法等相關法令規定應於申報時予以帳外調整外，本應參照商業會計法、商業會計處理準則及財務會計準則公報等據實記載。而有關無形資產，應註明評價基礎；其經濟效益期限可合理估計者，應於效用存續期限內，以合理而系統之方法分期攤銷，為行為時商業會計處理準則第19條第4 項所規定。本件依原告與元鼎證券等之讓受契約書第3 點所載，元鼎證券、誠泰證券及長利證券僅就資產及營業之權益（不含負債），分別以總價98,000,000元、128,000,000 元及43,000,000元讓與原告（除元鼎證券未分別記載外，餘按讓受基準日帳列數核算設備、租賃權益改良及預付設備款5,000,000 元及31,770,000元；商譽權利金38,000,000元及96,230,000元）（原處分卷第31
1 頁至第335 頁），即原告係就總價減除設備及租賃權益改良帳列數後，就差額部分以無形資產－營業權入帳，取得之可辨認資產按讓受基準日帳列數入帳，尚非合理。又依原告受讓元鼎證券、誠泰證券及長利證券前所為之內部評估報告（原處分卷第311 頁至第335 頁），就元鼎證券、誠泰證券及長利證券營業價值之評估，係以讓受當時（93年度）之平均市占率及市場平均成交值（元鼎證券900 億、誠泰證券900 億及長利證券1,300億）推估可能產生之營業收入，加計原告類似分公司水準預估之融券手續費收入、期貨佣金收入等另行增加之營業收入，減除成本及費用後之收益按年為單位計算回收金額，再行加計設備及租賃權益改良帳列數，計算回收年為1 年至5 年間之金額，其為最後價購金額建議之依據，以長利證券為例（原處分卷第324 頁），原告之評估為「以不超過日均值1,300 億收回期約4.5 年-5年假設計算之平均結果約4.1 千萬至4.5 千萬之價格購買」，其後長利證券就資產及營業之權益（不含負債）以總價43,000,000元讓與原告，雖受讓總價與評估金額不同，然原告仍按設備及租賃權益改良帳列數5,000,000元入帳，與總價差額始按無形資產－營業權入帳，並非合理。再依原告受讓長利證券等前所為之內部評估報告（原處分卷311 頁至335 頁），原告之評估為以不超過當年度市場平均成交值（元鼎證券900 億、誠泰證券90
0 及長利證券1,300 億）、收回期約（3.5 年、3.1 年及4.5-5 年）假設計算之平均結果之價格購買；然而，本件同為93年度之市場平均成交值，為何於計算購買長利證券等價格時即有不同，且市場交易行為，係以買賣雙方就各自提出之價格達成一致而言，即本件原告係以所設定之相關參數如讓受當時之平均市占率、市場平均成交值（已如前述）、原告預估之融券手續費收入、期貨佣金收入、回收年等，皆與相對人元鼎證券等方面評估相符，即購入資產及營業權益所產生之預期未來效益，買賣雙方評估均相符，更遑論雙方皆設定以讓受當年度之「平均市占率」、「市場平均成交值」為計算（如改以3 年之平均市占率及市場平均成交值，則計算之價值即有不同），顯見該「內部評估報告」係為完成此一成交總價所為之評估，亦非合理。又會計上所謂之資產，係指一企業透過交易或非交易事項所獲得之經濟資源，能以貨幣衡量，並預期未來能提供經濟效益而言（財務會計準則公報第37號公報第2 段、第9 段、第11段、第12段及第15段參照），而原告內部就長利證券等收入來源之評估，屬長利證券等原有之收入來源包括經紀手續費收入及融資收益等（證券交易法第85條及第86條參照），是以長利證券等受託於證券集中交易市場買賣有價證券，雖由長利證券等之業務人員與委託人接觸洽談代購事宜，惟委託人何時要求代購、代購標的股票為何、代購標的股票之張數及金額及是否須以融資方式購買，尚非長利證券等所得控制或處分交易。且縱使長利證券等致力於建立顧客關係及顧客忠誠度，而預期顧客將持續與其進行交易，惟依前揭讓受契約書第6 條所載，長利證券等員工將全數資遣（服務業人員為創造收入之要素），故原告已無法控制宏道證券等原擁有之專業技能團隊所產生之未來經濟效益，其縱有經濟效益，亦為原告本身組織所創造。此由前揭內部評估收入及成本費用亦多採原告類似「分公司水準預估」，即可得知。從而，原告既無法合理舉證證明長利證券等之「客戶名單」、「顧客或供應商關係、顧客忠誠度、市場占有率及行銷權」受法定權利之保護或其他控制方式及所產生之預期經濟效益，原告自無從由長利證券等之行為直接取得無實體形式之非貨幣性資產，與財務會計準則公報第37條所稱之「無形資產」有間（即未舉証證明其取得之資源具有可辨認性、可被企業控制、具有未來經濟效益三項特性）。是以原告既無法評估長利證券等產生之經濟效益及產生經濟效益期限，即該營業權益並無分攤之依據，自無法列報各項耗竭及攤提。原告上開主張，並非可採。
㈣出售有價證券收入應分攤利息收入部分：
原告主張本件被告未究明原告統籌運用資金之事實，亦未以各筆產生利息支出及利息收入之資金來源及資金去路是否有明確之因果對應，據以判斷系爭利息支出及利息收入之歸屬性質，擅以系爭利息支出及利息收入是否發生在經紀部門等，是否帳列為營業收入或營業成本，作為歸屬判斷之標準，對原告為不利之處分，顯有違誤云云。按所得稅法第4 條之1 及第24條第1 項規定之意旨，關於營利事業之費用及損失為應稅收入及免稅收入所共同發生，且營利事業出售證券交易所得已納入免稅範圍，倘免稅項目之相關成本、費用歸由應稅項目吸收，則營利事業將雙重獲益，不僅有失稅法之立法精神，亦不符收入與成本、費用之配合及課稅公平原則。惟免稅收入與應稅收入應如何正確分攤營業費用及非營業損失，俾符合收入與成本、費用配合原則，法律無從針對稽徵技術作詳細規定，財政部乃以83年2 月8 日台財稅第000000000 號函釋有關免稅所得分攤營業費用及利息支出之計算公式，此係就行為時所得稅法第4 條之1 證券交易所得免納所得稅之立法意旨及同法第24條有關營利事業所得計算之規定所作之解釋，符合立法旨趣，並經司法院釋字第493 號解釋在案。且財政部以85年8 月9 日台財稅第000000000 號函釋，進一步針對綜合證券商及票券金融公司之二種營利事業，於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，使該項免稅所得仍應於其項下分攤營業費用及利息支出所訂定之分攤原則，亦無不合。又依證券交易法第15條、證券商財務報告編製準則第22條及臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第26條規定，證券商應按其業務種類別（經紀、承銷、自營部門）編製損益表，亦即不論利息收入或利息支出，均可按業務種類別分別予以歸屬分類於各該業務部門營業收入及營業成本項下，故可明確歸屬者應個別歸屬認列。
經查，本件原告為經營證券業務之綜合證券商，因綜合證券商與一般投資公司之經營方式不同，其經紀（經紀部門受託買賣及辦理融券業務收取手續費收入）、承銷（承銷部門承銷證券取得承銷業務收入）、自營（自營部門出售營業證券所獲得之利益）等各部門之組織架構及業務明確，各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各該部門收支損益項下之營業費用認列，僅管理部分之損費因無法明確歸屬，始可按其費用性質，分別依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理之分攤基礎。而被告檢視本件原告列報利息收入中包含融資利息收入1,009,744,817 元（原處分卷272 頁第05項）係可直接歸屬於經紀營業活動產生之利息收入，與購買有價證券無關，如准予減除，其比較基礎明顯不一致，實有違背法理，不僅曲解85年8 月9 日台財稅第000000000 號函釋意旨，將導致利息費用全數歸由應稅項目吸收，營利事業將雙重獲利，並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象。從而，被告將營業收入項下之債券利息收入4,567,610 元、轉融通擔保價款利息收入51,725元、融資利息收入1,009,744,817 元、資產交易利息收入1,241,819 元及結構型商品利息收入4,870,978 元（原處分卷272 頁第5 點），係可明確歸屬自營及經紀部門之營業收入；列報非營業收入之交割結算基金利息收入3,104,415 元、長期質押債券利息收入1,477,901 元及營業保證金利息收入6,722,327 元（原處分卷265 頁第38點）係可明確歸屬自營及經紀部門之營業收入；其餘係存放銀行活期、定期存款利息收入16,011,288元及其他利息收入866,835 元為無法明確歸屬（原處分卷265 頁第38點）；營業成本項下之融券業務利息支出12,043,885元及櫃檯融券利息支出1,422,775 元，係可明確歸屬自營及經紀部門之營業成本（原處分卷270 頁第6 點），其餘發行商業本票利息支出（原處分卷270 頁第6 點）及銀行借款及其他利息支出144,412,366 元（原處分卷264 頁第46點）為無法明確歸屬，核算無法明確歸屬利息收支差額為127,534,243 元（144,412,366 元－16,878,123元），按動用資金比率37.53%計算出售有價證券收入應分攤利息支出47,863,601元（原處分卷401 頁第99項）。被告初查，計算出售有價證券收入應分攤利息支出47,863,601元，轉列停徵之證券、期貨交易損益項下，併同其餘調整核定停徵之證券、期貨交易所得負1,697,513,
595 元，嗣復查決定重行核算停徵之證券、期貨交易所得應為負1,836,692,600 元（申報數1,182,257,598 元－出售避險證券損失2,822,654,077 元－衍生性金融商品部門應分攤營業費用140,194,175 元+ 自營部門應稅及免稅收入比率2 次分攤計算應稅收入應分攤營業費用調增數1,015,170 元－前手息調整9,253,515 元－應分攤利息支出47,863,601元），惟基於行政救濟不利益變更禁止原則，維持原核定停徵之證券、期貨交易所得負1,697,513,595 元（本院卷1 第81頁），核無不合。原告上開主張，亦非可採。
八、原告訴請撤銷訴願決定、復查決定及原處分不利於原告部分，為無理由：
綜上所述，原告93年度營利事業所得稅結算申報，原列報營業收入1,037,078,832,831 元、各項耗竭及攤提81,735,312元、停徵之證券、期貨交易所得1,182,257,598 元、人才培訓支出5,412,763 元、可抵減稅額1,623,829 元及本年度抵減稅額1,623,829 元，經被告分別核定1,039,902,340,953元、44,791,131元、負1,697,513,595 元、3,208,146 元、962,444 元及962,444 元，併同其餘調整，補徵稅額738,313,550 元；93年度股東可扣抵稅額帳戶變動明細申報表，列報期初餘額163,492,289 元、分配股利總額所含之可扣抵稅額83,797,173元及超額分配可扣抵稅額0 元，經被告分別核定122,278,980 元、63,358,580元及20,438,593元，應補稅額20,438,593元；嗣經復查變更為：93年度營利事業所得稅部分，追認人才培訓支出577,050 元、可抵減稅額173, 115元及本年度准予抵減稅額173,115 元，其餘復查駁回；93年度股東可扣抵稅額帳戶部分，追認期初餘額124,193,495 元、分配股利總額所含之可扣抵稅額20,438,593元、扣繳稅額9,253,515 元及追減超額分配可扣抵稅額20,438,593元，核無違誤；即被告經復查決定就原告93年度營利事業所得稅有關核定營業收入─利息收入、營業收入─認購權證之權利金收入等、各項耗竭及攤提以及出售有價證券收入應分攤利息收入，於法並無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定、復查決定及原處分不利於原告部分云云，為無理由，應予駁回。
九、本件事證，已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌對於本件判決結果並不生影響，爰不予逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 15 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 徐瑞晃
法 官 鍾煒法 官 蕭忠仁上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 3 月 15 日
書記官 蕭純純