臺北高等行政法院判決
100年度訴字第1731號102年2月20日辯論終結原 告 臺北富邦商業銀行股份有限公司代 表 人 蔡明忠（董事長）訴訟代理人 黃日燦 律師
陳博建 律師孫德至 律師被 告 教育部代 表 人 蔣偉寧（部長）訴訟代理人 謝天仁 律師複代理人 吳佩玲 律師上列當事人間違反公益彩券發行條例事件，原告不服行政院中華民國100 年8 月11日院臺訴字第1000100940號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：原告起訴時，被告為行政院體育委員會，其代表人為戴遐齡，嗣變更為何卓飛，並由何卓飛承受訴訟，有其提出之聲明承受訴訟狀附卷可稽；嗣因行政院組織改造，民國101 年2月3 日公布之教育部體育署組織法第2 條規定「運動彩券、運動發展基金、運動產業發展之規劃、執行、督導及獎助」事項由該署掌理。行政院以101 年12月25日院臺規揆字第0000000000A 號函公告運動彩券發行條例第2 條所列屬「中央體育主管機關」之權責事項，自102 年1 月1 日起改由「教育部」管轄，是運動彩券之主管機關為教育部，故本件由教育部承受訴訟，有其提出之行政訴訟承受訴訟狀可按，核無不合，應予准許。
二、事實概要：
（一）財政部為發行運動特種公益彩券，依公益彩券發行條例第
4 條第2 項、行為時運動特種公益彩券管理辦法（民國95年10月25日訂定發布，98年12月30日發布廢止）第3 條規定，由被告（改制前行政院體育委員會，下稱體委會）提出申請，經財政部96年5 月31日台財庫字第0960350846號公告徵求本國銀行擔任運動特種公益彩券發行機構（下稱財政部徵求公告），由原告、中國信託商業銀行股份有限公司、高雄銀行股份有限公司參與甄選結果，財政部於96年10月2 日以台財庫字第09603514141 號公告，指定原告擔任運動特種公益彩券發行機構，發行期間至102 年12月31日止，除經該部同意外，應於97年4 月15日前發行。財政部旋依原告之申請，以96年11月9 日台財庫字第00000000000號函同意延至97年5 月2 日前正式發行。
（二）原告於97年3 月3 日（發文日期）提出97年度運動特種公益彩券發行計畫，經被告於97年3 月25日及27日開會審議後，以97年4 月9 日體委綜字第0970006821號函表示修正意見，財政部乃以97年4 月15日台財庫字第09700213410號函請原告依被告之修正意見辦理。原告旋於97年5 月2日發行運動特種公益彩券，並於97年8 月提出97年度運動特種公益彩券發行計畫修訂本（下稱97年度發行計畫）。
（三）原告於97年10月23日（發文日期）提出98年度運動特種公益彩券發行計畫，經財政部97年11月27日台財庫字第00000000000號函轉被告97年11月25日體委綜字第0000000000號函之修正意見；原告再於97年12月10日（發文日期）提出修正後之98年度運動特種公益彩券發行計畫（下稱98年度發行計畫），經財政部97年12月26日台財庫字第00000000000 號函轉被告97年12月22日體委綜字第0970024389號函略以，除涉及財務規劃相關內容外，餘業經被告原則同意。
（四）嗣原告依行為時運動特種公益彩券管理辦法第6 條及財政部徵求公告之公告事項（下稱公告事項）一（十四）規定，於98年10月30日以北富銀總彩字第0980003976號函，檢送99年度運動特種公益彩券發行計畫（下稱99年度發行計畫）報請財政部及被告鑒核。被告於98年12月24日召開研商99年度發行計畫會議（下稱研商會議）審議後，以98年12月28日體委綜字第0980032758號函送研商會議紀錄，原則同意99年度發行計畫內容，及請上訴人依研商會議決議修正，並配合運動彩券發行條例及運動彩券管理辦法將於99年1 月1 日施行，修正為「99年度運動彩券發行計畫」函報被告同意。其後，被告再以99年1 月21日體委綜字第0000000000號及99年3 月5 日體委綜字第0990004104號函請原告儘速報核，惟未據原告辦理，被告乃依運動彩券管理辦法第2 條規定，以99年6 月7 日體委綜字第00000000
000 號函請原告於99年6 月30日前將修正後99年度發行計畫送被告核備，以免違反運動彩券發行條例第24條規定。
原告遂於99年6 月29日以北富銀總彩字第0991001425號函送99年度發行計畫修訂本（以下亦稱99年度發行計畫），經被告99年7 月9 日體委綜字第0990013893號函以原告所報除有關「前言」及「各章節內容涉及財務規劃部分」以下列方式辦理外，餘原則同意：㈠原告所提99年度發行計畫第3 頁前言中有關其所提主張或請求部分，請原告依據各該案件審議情形據以辦理，無須列於99年度發行計畫中。㈡有關99年度發行計畫財務規劃核列部分，請依原告參與財政部徵求公告時所提運動特種公益彩券發行企劃書（下稱發行企劃書）第16章核列發行目標。
（五）其後，原告於99年10月14日以北富銀總彩字第0000000000號函被告略以，其應運動彩券經銷商代表要求，規劃自99年11月1 日起停止運動彩券虛擬（會員）通路銷售業務（即電話、網路銷售業務，下同）。案經被告以99年10月20日體委綜字第09900248171 號函略以，原告未經被告同意，逕予發布通路型態改變，顯已違反運動彩券管理辦法第
2 條第3 項規定，依運動彩券發行條例第24條第1 款規定，請原告於99年10月31日前將改正情形函報被告，並依原99年度發行計畫辦理。因原告未改正，迭經被告以99年11月5 日體委綜字第09900028009 號裁處書（下稱第1 次處分）、99年11月26日體委綜字第0990032546號裁處書（下稱第2 次處分），各處原告罰鍰新台幣（下同）5 萬元、10萬元，並分別請原告於99年11月25日、99年12月9 日前，依被告99年7 月9 日體委綜字第0990013893號函復99年度發行計畫第4 章核有實體通路及會員通路發行計畫更正，並將改正情形函報被告。因原告仍未依限改正，被告乃以原告違反運動彩券管理辦法第2條第3 項規定，依運動彩券發行條例第24條第1 款規定，於99年12月10日以體委綜字第0990013893號裁處書（下稱原處分），處原告罰鍰15萬元。原告不服原處分，提起訴願，亦遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張：
（一）兩造間就發行運動彩券之基礎法律關係為行政契約：⒈按行政契約與行政處分之主要區別，在於雙方行為與單方
行為之差異，若人民之意思表示能影響其與行政機關間法律關係內容之形成，即為行政契約而非單方行政處分。在客觀上，原告於甄選時提出申請書、切結書、發行企劃書等多項文件（鈞院卷1 第30至35頁，原證2 、3 ），財政部及被告據此同意並指定原告為運動彩券發行機構（鈞院卷1 第36頁，原證4 ），雙方意思表示已合致，且成為原告發行運動彩券之依據。嗣於履約階段，原告提出各年度發行計畫供被告備查，並依該等計畫發行年度運動彩券並繳納保證盈餘。被告審酌各年度發行計畫時均一再要求原告依發行企劃書之規劃，將通路及財務規劃等記載於各年度發行計畫內（鈞院卷1 第260 、261 頁，原證33），兩造顯然均依原告於甄選時所提出之發行企劃書，及嗣後所提出之年度發行計畫行使權利、履行義務。
⒉關於運動彩券發行機構之決定，財政部及被告先於96年5
月31日公告徵求有意擔任發行機構之民間企業（鈞院卷1第26至29頁，原證1 ），徵求公告中將應具之資格（徵求公告第1 點）及決定程序（徵求公告第5 、6 點）等公告周知，並於同年9 月3 日給予參與競爭者向甄選委員陳述意見之機會。由上開程序觀之，財政部及被告於甄選運動彩券發行機構時，顯係參照行政程序法第138 條所規範之程序，故兩造間之法律關係應係行政契約。
⒊被告自98年原視其等間法律關係為行政契約，嗣於100 年
經法務部函復告知，始驚覺行政契約無法以行政執行貫徹契約請求權，方改口稱雙方間法律關係為行政處分：
⑴原告於97年、98年間，屢次以發生不可歸責於原告事由
，致無法依規劃時程及通路發行運動彩券為由，請求財政部及被告調整上開二年度之保證盈餘數額，被告於98年6 月22日、同年9 月11日及12月22日等均肯認運動彩券發行有不可歸責於原告事由，致生通路未開或遲延（鈞院卷1 第262 至264 頁，原證34）等情。被告以「不可歸責於原告事由」之概念，肯認保證盈餘應予調整，即係基於行政程序法第149 條準用民事契約之相關規定。
⑵原告針對97年與98年度保證盈餘爭議所提起之訴願案件
，被告於99年11月25日提出答辯狀，均表明雙方間就運動彩券發行事宜為行政契約：「訴願人為擔任運動彩券之發行機構，因此檢具企畫書等參加徵選，此一參加徵選之性質應定性為要約，嗣後96年9 月3 日經財政部召開運動特種公益彩券發行機構評選委員會決議，審議評決由臺北富邦銀行取得運動彩券發行權，此即為承諾。
訴願人提出相關切結書、財務規劃總表及發行計劃書之財務規劃內容，均應視為履行行政契約之內容」（鈞院卷1 第265 至270 頁，原證35）。
⑶關於97年及98年保證盈餘補繳事宜，被告於100 年2 月
21日函命原告「另請依法定利率（年利率5%）自行核算自99年9 月15日起之逾期利息」（鈞院卷1 第271 頁，原證36）；上開年利率5%之逾期利息既無法律依據，被告顯係依雙方間之行政契約，依行政程序法第149 條規定準用民法第203 條規定而為之請求。
⑷被告之前代表人戴遐齡亦公開表示：「就算北富銀停止
發行運彩，按照合約還是得繳交保證盈餘」、「依照合約就算北富銀停止運彩業務，每年保證盈餘還是要照繳」；被告當時之綜合計畫處長何金樑亦公開表示：「北富銀發行運彩的合約到102 年」，故被告已公開承認原告與被告間屬行政契約之法律關係（鈞院卷1 第272 頁，原證37）。
⒋原告於甄選時所提出之申請書、切結書、財務規劃總表（
鈞院卷1 第30至33頁，原證2 ）及發行企劃書（鈞院卷1第34、35頁，原證3 ）等文件後，經財政部於96年10月2日指定為運動特種公益彩券發行機構，此等意思表示交換並合致之過程，客觀上已形成一行政契約。鈞院與最高行政法院，亦多次認定人民單方出具之切結書即屬行政契約（如鈞院93年度訴字第418 號判決、最高行政法院95年度判字第1347號判決及99年度判字第1053號判決）。查原告依財政部徵求公告（性質如行政程序法第138 條所定之甄選公告），提出本件切結書，經當時主管機關財政部審議後指定為運動特種公益彩券之發行機構。則該切結書、發行企劃書及相關附件，係就公法上法律關係而為之約定，當屬行政程序法第135 條行政契約之一部。被告嗣雖稱雙方間之基礎法律關係為行政處分，然財政部96年10月2 日指定原告為發行機構之函文，完全欠缺行政程序法第96條所定書面行政處分應記載事項，且雙方間權利義務關係，包括辦理之銷售通路、應達成之銷售收入、應負擔之保證盈餘等，均非被告所謂行政處分所規制之內容，而係記載於原告所提出並簽署之書面文件，原告對雙方間具體之權利義務關係有充分形成並決定之自由，雙方間當屬行政契約之法律關係無疑。
（二）契約雙方間之權利義務關係應以「發行企劃書」為準，「年度發行計畫」非原告發行運動彩券之權源或依據：
⒈如前所述，原告乃本於雙方間之行政契約，依甄選時之所
提報共計17冊之發行企劃書、申請書與切結書等文件而發行運動彩券；「年度發行計畫」則非原告發行運動彩券之法律權源，僅係提供行政機關參考，以便行政機關瞭解原告於各別年度運動彩券之發行，是否本於雙方間之契約約定（即甄選時發行企劃書）之記載。若原告有任何悖離甄選時發行企劃書之行為，則被告應本於行政契約之約定，向原告提起行政訴訟方為正途。故甄選時之運動特種公益彩券管理辦法第6 條，乃係規範「運動彩券發行前」之發行計畫應經主管機關核准，而非各年度之「年度發行計畫」。99年1 月1 日施行之運動彩券管理辦法第2 條亦僅規定，須主管機關核准者，乃「首次發行運動彩券前」之發行計畫，其後之「年度發行計畫」，原告僅有「提出」之法律義務，而無須再經主管機關同意或核准。
⒉就兩造間之實際履約行為，以97年度發行計畫為例，原告
於97年3 月3 日提出97年度運動彩券發行計畫（鈞院卷1第308 頁，原證46），當時主管機關財政部及被告均未於97年度運動彩券開始銷售前（即97年5 月2 日前），對97年度發行計畫有任何核准或同意之意思表示；顯見年度發行計畫絕非前開運動特種公益彩券管理辦法或運動彩券管理辦法所稱之「經主管機關核准後始得發行」之文件。另就98年度發行計畫而言，原告乃係於97年10月23日提出該年度計畫（鈞院卷1 第309 頁，原證47），而被告則以「備查案」處理98年度發行計畫並提出修正建議（鈞院卷1第160 、161 頁，被證6 ），足證98年度發行計畫非須主管機關核准後始得發行運動彩券之文件。更況，直至原告已進行98年度運動彩券發行業務數月後，財政部或被告均仍未對該98年度發行計畫之全部而為任何核准或同意之意思表示，再次證明原告該年度之運動彩券之發行，權利基礎非繫諸於該年度發行計畫經被告核准與否，而係本於甄選時之發行企劃書之約定。再以系爭99年度發行計畫而論，原告早於98年10月30日提出該年度計畫，然被告於99年度運動彩券發行業經半年有餘後，於99年6 月7 日尚且以體委綜字第09900114922 號函要求原告：「於本（6 ）月30日前將修正後99年度運動彩券發行計畫送本會核備」等語（鈞院卷1 第58頁，原證18），並於99年7 月9 日以體委綜字第0990013893號函方始表示同意之意思（鈞院卷1第39頁，原證6 ），再次說明99年度發行計畫並非前開法規所稱須事前經主管機關核准始得發行之文件。
⒊綜上，原告於徵選時所提之發行企劃書，乃具體規劃雙方
間行政契約之權利義務關係，而各年度之年度發行計畫，僅係提出以供被告參酌。
（三）退步言，縱認99年度發行計畫之內容亦形成該年度兩造間就運彩發行事宜之權利義務，被告遲至99年7 月9 日割裂同意該年度發行計畫之一部分，亦不構成核准：
⒈原告所提之99年度發行計畫，包含前言、14章說明，及8
項附錄（鈞院卷1 第37、38頁，原證5 ），內容環環相扣，例如第4 章第1 節所述之銷售方法，即可能影響同章第
3 節之促銷策略，進而影響第5 章預計發行額度。故如被告就發行計畫其中一部分不同意，可能影響整體發行計畫之執行，進而使已同意之部分亦無法運作。查被告於99年
7 月9 日函覆：「本案所報除有關『前言』及『各章節內容涉及財務規劃部分』以下列方式辦理外，餘原則同意。」（鈞院卷1 第39頁，原證6 ）被告此等割裂同意，顯非核准99年度發行計畫。蓋財務規劃與整體運動彩券發行計畫息息相關，被告將原告財務規劃切割不同意，原告絕無可能切割財務規劃而依所謂「已核准」之發行計畫辦理運動彩券業務。被告99年7 月9 日函文，既不同意99年度發行計畫「各章節內容涉及財務規劃部分」，則整體年度發行計畫均有一併修訂之必要。被告自不得將上開函文解釋為對99年度發行計畫之核准，進而跳躍主張「已核准之發行計畫，非經主管機關同意不得變更」。
⒉姑不論被告於99年7 月9 日始有條件同意99年度發行計畫
，應自該日始成為雙方間權利義務關係之一部；然因年度發行計畫之財務規劃部分包含當年度之發行目標及保證盈餘數額等，而該等數額必待前年度之發行目標與保證盈餘數額確定後，再依原告於發行企劃預測之成長率（鈞院卷
1 第311 至317 頁，原證49）及實際欲採行之銷售通路型態模式，方能計算得出。原告於99年度將採行之銷售通路型態模式，係以97、98年發行目標達成率作為評估之標的，若97、98年度所採銷售通路因行政延宕等致延後發行，但卻無法調整發行企劃書預測之按預估年成長率記載之各年度發行目標及保證盈餘，原告必將於99年度選擇較易達到預測目標之銷售通路型態模式。故原告方於提出99年度發行計畫時，採與98年度發行計畫之方式，暫列如銷售通路型態模式等資訊。綜此，在未能確認97、98年度發行計畫之發行目標及保證盈餘數額前，原告無從評估以後各年度所採行之銷售型態模式，亦無從依發行企劃書之預測成長率提出各年度之發行目標及保證盈餘數額。
⒊關於97及98年度之發行目標及保證盈餘數額，財政部及被
告已同意調整，並復（副）知原告，可知因銷售通路遲延或未開通（包括運動彩券發行遲延、經銷商通路及會員通路遲延開通，以及直營店未開辦等事由），財政部與被告已多次表示，相對應之保證盈餘數額應予減免。就原告對97年度與98年度保證盈餘應予調降之請求，被告分別於98年9 月11日及同年12月22日函文肯認得為調整在案（鈞院卷1 第262 至264 頁，原證34），財政部嗣後於98年9 月21日及同年12月30日，將上開被告函文轉知原告，並要求原告依被告之意見辦理（鈞院卷1 第323、324頁，原證53、54）。未料，原告於99年5 月26日向被告詳細說明相關數據及98年度保證盈餘之合理扣減計算方式後（鈞院卷1第326 至333 頁，原證56），被告竟出爾反爾，不顧各項不可歸責於原告事由，片面推翻上開意見及指示，而命原告繳納發行企劃書所載保證盈餘，顯有違行政程序法第8條之誠信原則。
（四）依雙方行政契約約定及相關行政法規，原告均無辦理會員通路之契約義務：
⒈查原告發行企劃書第16章第16-004頁載明：「彩券銷售量
的增減變化，會隨著市○○○○○路型態及行銷策略等組合，而有不同。其中通路型態的差異，發行機構於投標規劃之際，並無法預見未來的經營模式，倘若貿然假設其通路型態而預估銷售額並計算可能盈餘，進而對該盈餘承諾保證，實非專業負責任的發行機構應有的作為」、「謹以下列三種可能之通路型態模式，來評估各年度運動彩券之財務規劃；並以當年實際採行之通路型態模式，所對應之該年度銷售量預估，做為該年度彩券盈餘80% 之保證」（鈞院卷1 第311至317頁，原證49），足證原告已於甄選時提出之發行企劃書載明三種銷售型態模式經營之可能，並說明原告有依客觀環境選擇不同銷售型態模式之權。
⒉原告於96年間規劃運動彩券銷售初期之銷售管道，乃以取
得發行權後以實體通路及會員通路方式併行，期能達到群聚效應及規模經濟，故曾於96年12月5 日依當時運動特種公益彩券管理辦法第10條規定，檢具會員、電話投注及網際網路投注作業管理要點及發行機構虛擬（會員）通路銷售佣金收入回饋計畫，送財政部及被告（鈞院卷1 第333、334 頁，原證57），並經被告於97年8 月5 日同意在案（鈞院卷1 第335 頁，原證58），財政部並於同年10月31日指示依被告上開函文辦理（鈞院卷1 第336 頁，原證59），原告基此取得以會員通路銷售運動彩券之權源。然原告雖有開辦會員通路之權利，非意味原告即有永續辦理會員通路之義務。
⒊原告不僅發行企劃書詳載三種可能之銷售型態模式，嗣於
97年3 月3 日提出「97年度發行計畫」亦提列三種銷售模式（鈞院卷1 第308 頁，原證46、鈞院卷2 原證64）。原告復於97年8 月20日提出再修訂之97年度發行計畫，其中就「盈餘保證」部分亦載有三種銷售模式，同時註明「惟截至97年5 月有下列事項，已影響本年度之保證數，當然亦影響本行利基... 惟發行日期自97年4 月15日延後至97年5 月2 日。經銷商遴選及建置進度落後。本行直接銷售權尚未被核定。電話及網路兩通路尚未被核定，恐影響進度，導致不利營運規模。」（鈞院卷2 原證65）。顯見無論於甄選前或甄選後，原告均一再表明其得於不同年度，依客觀環境選擇不同銷售型態模式，且依據該銷售型態模式計算保證盈餘之權利。又原告於甄選時所提之發行企劃書及97年度發行計畫，被告從未為反對之意思表示，則兩造間關於運動彩券銷售模式法律關係自應依原告發行企劃等文件所載，由原告於各年度依客觀環境自行選擇銷售模式。
⒋相關法令及財政部徵求公告，僅賦予原告得以會員通路銷
售運動彩券之權利，未課予原告辦理會員通路之義務：依97年11月11日開辦會員通路時尚有效之「運動特種公益彩券管理辦法」第10條及現行「運動彩券發行條例」第11條規定，均僅授權發行機構「得」辦理會員通路及欲辦理會員通路時所應遵循之程序，並未課予發行機構有辦理會員通路之義務。另財政部徵求公告（鈞院卷1 之原證63），僅規範發行機構欲以直營或會員通路之方式銷售運動彩券時，所須遵循之程序，惟並未課予發行機構有辦理會員通路之義務。
⒌按發行企劃書中所載之發行時程表，原定相關投注管理要
點應於96年10月31日前核准，並於97年4 月15日正式開辦（鈞院卷2 原證68）。惟被告於96年10月間要求原告就開辦會員通路所需之作業管理要點召開公聽會，原告被迫乃於同年11月14日、15日及16日辦理3 場公聽會（鈞院卷2之原證69）後，至96年12月5 日方得檢送相關文件送請財務部部及被告同意（鈞院卷1 第334 頁，原證57）。惟被告於97年1 月15日召開協商會議，竟又要求原告需先與相關弱勢團體協商，導致虛擬通路延滯，至97年6 月2 日始檢送被告及財政部「北富銀運動彩券會員投注作業管理要點」（鈞院卷2 原證70）。被告審查後，於同年8 月5 日函復財政部其已同意修正（鈞院卷1 第335 頁，原證58）；然財政部竟於同年8 月12日答覆被告有關運動彩券虛擬投注業務（即會員通路），在運動彩券專法未制定前，尚不宜開辦。因此，電話及網路投注業務應於97年4 月15日開辦，然因上開行政延宕及科以徵求公告以外無法預見之義務，致開辦之時點較規劃時間晚了近7 個月，使原告無法達到依發行企劃書第8 章第3 節所載「第一年完成15萬會員開戶」之召募計畫，致原告依發行企劃書所載預測成長率之基數大幅減少，而遞延影響至98年至102 年之發行目標及保證盈餘數額。
（五）被告課與原告超出發行企畫書所規劃之回饋金比例，令原告難以負荷，且經銷商強烈反對會員通路，原告不得已方停辦會員通路：
⒈原告為給予經銷商最大之照顧，於發行企劃書第34章規劃
當會員投注機制之年度營業額達不同銷售水準時，將給予經銷商不同程度之回饋比例。以會員投注年銷售量於30億以下時，回饋比例為1.2%（鈞院卷2 原證72）。然被告迫於經銷商之壓力，逕於97年8 月1 日命原告就網路通路應提撥銷售額2.5%、電話通路應提撥銷售額1%作為回饋金（鈞院卷1 第337 至339 頁，原證60），此等回饋比例遠高於原告發行企劃書之原始規劃。被告提高前開回饋金比例時，註明屆期將依銷售市場狀況、回饋結果再行檢討調整（鈞院卷1 第337 至339 頁，原證60）。然98年度之回饋比例，雖經2 次座談會，被告仍維持現行回饋機制，是原告自97年11月11日開辦會員通路至99年11月1 日停辦會員通路止，均持續被迫繳納遠高於發行企劃書所規劃之回饋金比例，爰依發行企劃書第16章之記載，於99年11月1 日起選擇「僅有實體投注通路之銷售型態模式」而停辦會員通路，於法並無不合。
⒉因經銷商反對會員通路之聲浪不斷，原告於99年9 月7 日
及9 月30日兩度召開討論99年度「運動彩券發行機構虛擬（會員）通路銷售佣金收入回饋計畫座談會」，經銷商等弱勢團體仍以不滿會員通路與其爭利，且以回饋金比例仍然過低等為由，持續反對原告辦理會員通路。原告本於保障弱勢經銷商以照顧其生計之初衷，參酌會員通路之銷售狀況，經審慎評估並參酌座談會所徵得之外部意見與聆聽弱勢經銷商之訴求後，始慎重決定停辦會員通路。被告亦派員出席上開二次座談會，對原告表示將停辦會員通路乙事，未表示反對意見。此舉並非禁絕消費者之投注管道，實乃本於提升實體經銷商之銷售數量，以落實保障其經營與生計之初衷所為之決策。
⒊原告於99年11月1 日停辦會員通路後，經銷商99年11、12
月之銷售數額，相較於98年11、12月之銷售數額，大幅增加1 億2,495 萬2,965 元（鈞院卷2 原證74）；經銷商10
0 年1 至10月之銷售數額相較於99年1 至10月之銷售數額更增加5 億4,776 萬4,855 元（鈞院卷2 原證74），足證弱勢經銷商確實因為原告停辦會員通路而銷售數額明顯增加。原告停辦會員通路實係考量照顧弱勢經銷團體之旨，不僅於法有據，更屬妥當。
⒋原告自99年11月1 日停辦會員通路後，被告即依運動彩券
發行條例第24條第1 款規定，連續違法裁罰原告，於99停共作出6 次裁罰、100 年則共處有8 次裁罰、101 年度共
3 次裁罰處分。此外，針對被告裁罰原告之法律依據即運動彩券發行條例第24條第1 款，行政院已於101 年2 月提請立法院審議修正草案，將裁罰金額由現行3 至15萬元，大幅提高為150 至750 萬元，且裁罰對象將由發行機構，擴大至發行機構、受委託機構二者。是以，於該草案通過後，原告勢必無法負荷每年可能高達上億元之罰鍰，甚可能面臨受委託發行機構倒閉之風險。是原告重啟會員通路係因被告裁罰威逼所致，非謂原告自承有辦理會員通路之義務。
（六）財政部於96年10月2 日指定原告為運動彩券發行機構時，僅單純指定原告擔任發行機構，未曾要求原告依模式一發行運動彩券：
⒈財政部於96年10月2 日公告指定原告擔任運動特種公益彩
券發行機構時，其公告文字僅單純表示「發行期間至中華民國102 年12月31日止。除經本部同意外，該行應於中華民國97年4 月15日前發行運動彩券」（鈞院卷1 第36頁，原證4 ），未曾要求原告修正任何發行企劃書內之書面記載，亦未曾要求原告無論如何，甚至通路未開之情況，仍須繳納208.35億元之保證盈餘。
⒉財政部於審閱原告所提發行企劃書等相關文件後，允諾原
告擔任發行機構，且未曾要求原告修改相關文字記載，則財政部顯已同意原告於發行企劃書規劃，即原告倘受指定為發行機構後，可能採取之銷售型態模式有三種，而原告繳納保證盈餘之數額，將依實際上採行之銷售模式定之。縱兩造間基礎法律關係為行政處分，財政部於指定原告擔任發行機構時，既未額外課予原告須無論如何均給付208.35億元為保證盈餘之負擔，亦未要求原告修訂發行企劃書等相關文件之記載，則原告於各年度選擇以何種模式發行彩券、須繳納多少保證盈餘，自應視原告於甄選時所提之發行企劃書等各項申請文件之記載而定。
（七）原處分以運動彩券發行條例第24條第1 款及運動彩券管理辦法第2 條第3 項之規定，為裁罰法令依據，顯屬錯誤：
⒈本件無運動彩券管理辦法第2 條第3 項之適用：按運動彩
券管理辦法係自99年1 月1 日起施行（該辦法第22條參照），亦即自99年1 月1 日後所發生之法律事實方有此管理辦法之適用，則被告主張原告未經同意而變更之99年度發行計畫，原告早於98年10月30日即已提出，被告竟以生效在後之法規，強行套用於生效前之法律事實，不僅違反中央法規標準法第14條及運動彩券管理辦法第22條之規定，更違反法治國原則及依法行政原則。
⒉本件無財政部徵求公告第一、點之適用：被告曾於另案
稱，依財政部徵求公告第一、點之規定，原告有提出年度發行計畫供被告同意之義務。然該徵求公告第一、點指涉對象乃「發行運動彩券前之指定銀行」，其必須於「發行前一個月檢附認證結果」，並「應於發行前2個月提出當（次）年度之發行計畫，經財政部及中央體育主管機關審查合格」。此等條文乃係規範運動彩券發行前之前置準備作業（例如檢附認證結果等），與本件99年度發行計畫根本不同。
⒊被告稱財政部徵求公告所謂「當（次）年度之發行計畫」
即指「年度發行計畫」云云。然查，所謂「當（次）年度」，仍係指發行運動彩券前原告所應提具之發行企劃書，而非指年度發行計畫，蓋該徵求公告頒布於96年5 月31日，運動彩券預計於97年4 月15日開始發行，是該徵求公告以「當（次）年度」之文字來描述。運動彩券發行前2 個月，原告應提具該徵求公告頒布當時之次一年（即97年）銷售時之發行企劃書供財政部及被告審核，而非指未來歷年之年度發行計畫均須供被告審核。更況，有別於運動彩券管理辦法第2 條第3 項載有「已核准之發行計畫，非經主管機關同意不得變更」，財政部徵求公告第一、點則無此等文句。退步言，縱令依該徵求公告第一、點，原告有提出「年度發行計畫」供被告審核之義務，然無「已核准之發行計畫，非經主管機關同意不得變更」之拘束，即令嗣後原告變更99年度發行計畫，仍無違反該徵求公告第一、點之規範，被告不得聯結至運動彩券發行條例第24條第1 款之法律效果，而為行政裁罰。是被告不得以運動彩券發行條例第24條第1 款之規定相責。
（八）被告針對同一行為違法重覆處罰，違反重覆處罰禁止原則：
⒈按一事不兩罰原則及重覆處罰禁止原則，為我國憲法及行
政法之重要原則，倘因同一行為即遭受多次相同或類似之處罰，即有違反一事不二罰及重覆處罰禁止原則之虞。次按行政機關倘對人民同一行為施以重覆處罰，除須有明確法律依據以外，其立法意旨須限於「執行罰」，方有施以重覆處罰之可能。就被告重覆處罰之法律依據而言，被告固然爰引運動彩券發行條例第24條為據，惟細究該條文字，其僅規定：「有下列情事之一者，應令其限期改善，屆期仍未改善者，處新台幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰，並得按次處罰」。探究其文義，僅謂被告得「按次處罰」；亦即依行為人之違法行為次數而為處罰，而非「連續處罰」或「重覆處罰」。
⒉再者，就運動彩券發行條例第24條之立法意旨，其亦僅屬
對「過去」違法行為之處罰而屬秩序罰，並非針對「將來」義務實現之執行罰，自無重覆處罰或連續處罰之餘地。蓋相較於各類環境法規採取連續處罰等執行罰措施者（例如空氣污染防制法第54條或水污染防治法第43條等），其法律條文均採取「處新臺幣... 元罰鍰，並通知限期改善，屆期仍未完成改善者，按日連續處罰」等文句；亦即立法者施以二階段措施：針對過去違法污染處以第一次罰鍰，且通知限期改善；「屆期仍未完成改善者」得予連續處罰。反觀本件運動彩券發行條例第24條僅謂「屆期未改善者，處新台幣3 萬元以上15萬元以下罰鍰（第一次罰鍰），並得按次處罰。」即屆期未改善者僅得處以一次罰鍰，其後倘再有複數違法行為者，則「按次處罰」（而非針對同一行為連續處罰）。兩者相較，更顯見運動彩券發行條例第24條之規定，僅係針對「過去」之違法狀態施以處罰且按次處罰，而非促進「將來」之義務實現而針對同一行為連續處罰。
⒊綜上，本件原告僅有單一停辦會員通路行為，依運動彩券
發行條例第24條「按次處罰」乃針對「過去」之違法狀態所為處罰，原告至多僅能遭受一次處罰。被告連續對原告處以5 萬元（鈞院卷1 第44頁，原證11) 、10萬元（鈞院卷1 第46頁，原證13）以及本件15萬元（鈞院卷1 第17頁，附件2 ）之罰鍰，顯屬違法。
（九）被告恣意而為裁罰，顯有裁量違法：⒈按行政程序法第10條及行政訴訟法第4條第2項之規定，行
政法上裁量違法之類型，包含裁量逾越、裁量濫用及裁量怠惰等。依學者見解，裁量濫用，指行政機關作成裁量與法律授權之目的不符，或係出於不相關之動機之謂（最高行政法院93年判字第968 號判決及鈞院94年訴字第3293號判決意旨可參）。
⒉被告未敘明課予連續處罰之目的，亦未見任何值得保護之
法益，且原告已採取多項措施，妥切保護會員權益，原處分對此卻未審酌，自屬裁量違法。原處分裁罰理由略以「違反運動彩券管理辦法第2 條第3 項規定，經本會99年10月20日以體委綜字第09900248171 號函限於99年10月31日前改正，迄今未改正。」（鈞院卷1 第17頁，附件2 ）。
惟查被告99年10月20日函（鈞院卷1 第43頁，原證10），僅謂原告停辦會員通路之行為，係屬未經訴願機關同意而變更已同意之發行計畫等語。但被告卻無隻字片語提及，此等連續重罰之手段，其所欲維護之公益或法律目的為何。原告既非污染源連續排放污染，亦未造成立即迫切之危危險，被告連續施以重罰，其目的動機令人費解顯示其有裁量濫用之違法。
⒊況且，原告已於99年12月7 日以北富銀總彩字第00000000
00號函向被告說明：「停止會員通路並不致於使消費者者權益受影響，因消費者不僅仍可於經銷商通路購買運動彩券，同時經銷商已因應會員通路停止，而提升了各項服務，包括建立便利的收單系統如網路、ATM 轉帳，延長營業時間以配合運動彩券系統營運時間，提供代客兌獎服務，增加店內電腦設備與收視賽事管道等。此等服務設備與品質的提升，將提供消費者更為優質的投注環境」（鈞院卷
1 第77至79頁，原證27）。準此，即令原告停辦會員通路，對會員購買運動彩券之權益亦無任何影響，被告卻仍一味對原告連續處罰，顯有裁量濫用以及裁量怠惰之違法。
（十）綜上所述，系爭運動彩券之發行，不論依契約關係或依相關法令，原告並無辦理會員通路之義務；而原告各年度之發行權限與發行內容，亦不待被告核准各年度發行計畫即得為之。原告所提之99年度發行計畫既無須主管機關核准，自無「已核准之發行計畫，非經主管機關同意不得變更」之問題。被告引用運動彩券管理辦法第2 條第3 項及運動彩券發行條例第24條第1 款之規定而為裁罰依據，顯屬謬誤，應予撤銷。又本件訴願決定未闡釋何以不採納原告所主張99年度發行計畫，依法並無須被告核准之說理及相關法理依據，有怠為利益衡量與理由不備之違法。因而，聲明求為判決：⒈訴願決定及原處分（被告99年12月10日體委綜字第0990034652號函）均撤銷。⒉被告應給付原告15萬元及自起訴狀繕本送達翌日至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息。
四、被告主張：
（一）99年度發行計畫應適用99年1 月1 日施行之運動彩券發行條例及運動彩券管理辦法，需經主管機關核准，且99年度發行計畫非經被告同意，不得變更：
⒈按財政部徵求公告，徵求本國銀行擔任運動特種公益彩券
之發行機構（鈞院卷1 第114 至128 頁，被證2 ），其依據即為公益彩券發行條例第4 條第2 項、運動特種公益彩券管理辦法第3 項規定及被告96年4 月26日體委綜字第0000000000號函。嗣後為健全運動彩券之法源依據及相關發行與管理事宜，於98年7 月1 日公佈運動彩券發行條例，並依行政院98年11月27日院臺體字第0980075190號令，發布自99年1 月1 日施行。依該條例第5 條規定，被告於98年12月9 日公佈運動彩券管理辦法，並訂於99年1 月1 日施行，運動特種公益彩券管理辦法則於98年12月30日廢止。今原告主張於98年10月30日提出99年度發行計畫，因此應適用舊法即運動特種公益彩券管理辦法，然運動彩券之實際銷售結果係於99年才發生，是以依不真正溯及既往之原則觀之，99年1 月1 日方施行之運動彩券管理辦法，對於原告於98年10月30日所提出之99年度發行計畫自然發生回溯性的效力。準此，99年度發行計劃自應適用運動彩券管理辦法。
⒉又按運動彩券發行條例第28條規定，運動彩券發行條例及
運動彩券管理辦法均係於99年1 月1 日施行，則99年度發行計畫自有適用之餘地。更何況，原告自承於98年10月30日即提出99年度發行計畫，係於發行年度2 個月前提出，亦係肯認99年度發行計畫，應適用運動彩券管理辦法，否則無需依該辦法第2 條第1 項後段規定：「…其後應於次年度發行前二個月提出。」原告一方面依運動彩券管理辦法於發行前2 個月提出99年度發行計畫，另一方面認為99年度發行計畫應適用98年12月30日廢止之運動特種公益彩券管理辦法，顯然前後矛盾。
⒊另被告於98年12月9 日公布運動彩券管理辦法後，於98年
12月22日邀原告參與運動彩券發行業務移交部會協商會議（鈞院卷1 第129 至133 頁，被證3 ）可知原告參與運動彩券管理辦法之修正過程，並對於99年度發行計畫應適用新法相關規定，知之甚詳。
（二）退步言，縱依已廢止之運動特種公益彩券管理辦法規定，99年度發行計畫仍需經主管機關核准，且99年度發行計畫非經被告同意，不得變更：
⒈按運動特種公益彩券管理辦法第6 條第1 項及第3 項規定
，原告應於每年度發行運動彩券前，依企劃書內容提出發行計畫，並經主管機關洽中央體育主管機關核准；欲變更發行計畫，須經主管機關洽中央體育主關機關同意後始可變更。經查，原告所提發行企劃書第16章為財務規劃及目標，就取得運動彩券發行權後之6 年發行期間財務規劃及盈餘保證等等均有詳細之計算，而原告於各年度提出發行計劃之最主要目的，即係針對各年度如何達成甄選企劃書中目標加以詳列。運動彩券管理辦法第2 條規定之目的之一，即在確保原告每年度之發行計劃與參與甄選時所提出之甄選企劃書是否相符合。
⒉倘若如原告所述，依文義解釋認定於首次發行運動彩券之
發行計劃須經被告核准，而次年度之發行計劃則無須被告核准，則豈非認定除首次發行計劃書外，其後年度之發行計劃縱與甄選企劃書內容相違背，被告亦無核准之權力，此與運動彩券發行條例及運動彩券管理辦法之立法目的大相逕庭，更有違被告身為運動彩券之主管機關，依法本有核准監督之權，原告拘泥於文義解釋，顯無採酌餘地。
（三）原告以被告99年6 月7 日函文，請原告將修正後99年發行計畫送其「核備」而非「核准」，足認年度發行計畫僅係備查性質，並無運動彩券管理辦法第2 條第3 項之適用云云。惟查：
⒈按所謂核定係指上級政府或主管機關，對於下級政府或機
關所陳報之事項，加以審查，並做成決定，以完成該事項之法定效力。而所謂備查，則係指下級政府或機關間就其得全權處理之業務，依法完成法定效力後，陳報上級政府或主管機關知悉之謂。可知備查僅係一種觀念通知，並未產生任何公法上之法律效果，而主管機關亦無否准備查之權限，主管或權責機關不必另有其他作為（最高行政法院89年度裁字第1325號裁定參照）。而核備係指上級機關或主管事務之機關，對於所陳報之事項，除知悉其事實外，並可審查其內容，而表示其意見之謂。故「核備」之效果究屬於「核定」或「備查」，應視不同法律規定不可一概而論。
⒉次按運動彩券發行條例第5 條、運動彩券管理辦法第2 條
規定，以發行計畫內容牽涉運動彩券投注之標的賽事及投注規則、價格、發行期間、銷售方法、預計發行額度及獎金結構及公布方式等重要事項，關乎每年運動彩券發行之銷售。從法條之解釋而言，第一次發行運動彩券之發行計畫與次年度發行之發行計畫規定於同條項內，則解釋上之法律效果應該相同，均應經主管機關核准後始得發行。且按運動彩券管理辦法第2 條第3 項規定，並未限於第一年發行或次年度以後發行之發行計畫，應指所有之發行計畫，非經被告同意，不得變更。
⒊又按財政部徵求公告第一、「指定銀行於發行運動彩券
前應委託獨立、公正且具運動彩券鑑定能力之專業機構，經財政部洽中央體育主管機關同意後執行各項功能、品質與安全之認證工作，於發行前1 個月檢附認證結果，並應於發行前2 個月提出當（次）年度之發行計畫，經財政部及中央體育主管機關審查合格及核准發行計畫後使得發行。」原告並提出「第一年運動彩券發行計畫概要」做為範例（鈞院卷1 第412 至420 頁，被證28第4-010/026 至4-023/026 頁）。原告主張其於96年提出97年至102 年發行計畫書，首次發行計畫獲准後，其後年度發行若未脫逸發行計畫，縱未提出次年度發行計畫，亦可繼續發行，縱提出，亦僅為備查性質之可能，顯於法不合。
（四）原告於甄選企劃書提出三種銷售通路，並於甄選說明時保證開通及盈餘，原告取得發行權後，自有開通會員通路之責任：
⒈按財政部徵求公告一、發行目標及財務規劃「1.運動彩
券年發行目標至少新臺幣40億元。每年彩券盈餘除有不可抗力因素，並經中央體育主管機關核定者外，應達指定銀行財務規劃盈餘80% ，如未達成，應補足至指定銀行財務規劃盈餘80% 。」（鈞院卷1 第114 至128 頁，被證2 ）。經查，原告於96年7 月31日檢具申請書、切結書、保證金5 千萬不可撤銷擔保信用狀、發行企劃書及附件以及招標規範及選商方式或採購規範。其中運動彩券發行企劃書第16章涉及財務規劃及目標部分，原告將6 年208.35億保證盈餘列於重點說明（鈞院卷1 第184 至199 頁，被證17）。
⒉財政部於96年9 月3 日召開運動特種公益彩券發行機構評
選委員會，會議中原告提出「運動彩券發行企劃書簡報」（鈞院卷1 第380 至398 頁，被證26），以銷售通路及盈餘為發行運動彩券之重要核心關鍵，其參與甄選時，亦肯認將開通三種銷售通路，以達最高盈餘目標，原告書狀竟反稱未有開通三種銷售通路之義務。又96年9 月3 日評選委員會會議中，當時原告針對評選委員之詢問，表示將開通三種通路，且運動彩券保證盈餘倘有低於甄選企劃書之數額，原告會負補足責任（鈞院卷1 第399 至405 頁，被證27）。
（五）茲就97年、98年、99年及100 年原告提出年度發行計畫及主管機關核定情形說明如下：
⒈97年發行計畫部分（鈞院卷1 第423 至484 頁，被證29及附件）：
⑴原告於97年3 月3 日提報97年度發行計畫（鈞院卷1 第
425 至428 頁，被證29附件1 ），財政部於97年3 月5日函被告是否同意97年度發行計畫（鈞院卷1 第429 頁，被證29附件2 ），被告於3 月25日及3 月27召開會議審議97年發行計畫（鈞院卷1 第423 至428 頁，被證29附件5 ）。財政部及被告於97年3 月25及27日審核97年度發行計畫時，原告關於直營店及虛擬通路之規劃尚未報財政部及被告核准，非如原告所述，被告未有其他意見。又因原告於97年6 月2 日始提出會員投注作業管理要點等草案，經97年7 月11日開會修正後，97年年度發行計畫以列有經銷商通路、會員通路及直營店通路三種銷售通路方式銷售及全年發行107 億元（即模式一），則盈餘數額自應依模式一之財務規劃計算。
⑵被告於4 月9 日將修正意見送財政部（鈞院卷1 第439
頁，被證29附件6 ）嗣原告於97年6 月2 日函送「臺北富邦商業銀行股份有限公司運動特種公益彩券會員投注作業管理要點草案」、「發行機構銷售佣金收入回饋計畫」、「臺北富邦商業銀行股份有限公司97年度運動特種公益彩券發行計畫」案（鈞院卷1 第444 至445 頁，被證29附件11），財政部於97年6 月3 日函請被告表示意見。被告除函請相關部會表示意見外（鈞院卷1 第44
6 頁，被證29附件12），並於97年7 月11日再次邀請專家學者召開審查會議，並於會中修訂97運動特種公益彩券發行計畫內容，其中第5 章運動彩券預計發行額度、發行張數，再次確認97年全年度發行額度「本行預計全年發行107 億」「實體通路：經銷商72.2億元，直營店
3.8 億元。會員通路：電話15億元，網路16億元。」（鈞院卷1 第451 至476 頁，被證29附件17）。
⒉98年發行計畫部分（鈞院卷1 第485 至522 頁，被證30及附件）：
⑴原告於97年10月23日提報98年度發行計畫，其中第5 章
關於運動彩券預計發行額度、發行張數均列有經銷商通路、會員通路及直營店通路三種銷售通路（鈞院卷1 第
486 至491 頁，被證30附件1 ），財政部於97年10月28日函被告是否同意98年度發行計劃（鈞院卷1 第492 頁，被證30附件2 ），經被告於97年11月25日將研議結果回覆財政部（鈞院卷1 第493 頁，被證30附件3 ），財政部於97年11月27日函知原告修正（鈞院卷1 第494 頁，被證30附件4 ）。
⑵原告於97年12月10日函送98年度發行計畫修訂本（鈞院
卷1 第495 至499 頁，被證30附件5 ），其中第5 章運動彩券預計發行額度、發行張數均列有經銷商通路、會員通路及直營店通路三種銷售通路，財政部函被告是否同意98年度發行計劃修定本（鈞院卷1 第500 頁，被證30之附件6 ），被告於97年12月22日再次函覆財政部，財政部於97年12月26日回覆原告：「有關貴公司所報修正後之『臺北富邦商業銀行股份有限公司98年度運動特種公益彩券發行計畫』乙案，除涉及財務規劃相關內容外，餘業經行政院體育委員會原則同意，請查照。」（鈞院卷1 第502 頁，被證30附件8 ）。
⒊99年發行計畫核定部分（鈞院卷1 第526 至556 頁，被證31及附件）：
⑴原告於98年10月30日提出99年度發行計畫（鈞院卷1 第
524 至528 頁，被證31附件1 ），其中第5 章運動彩券預計發行額度、發行張數載有三種銷售通路，98年11月
4 日經財政部函請被告表示意見（鈞院卷1 第529 頁，被證31附件2 ），被告於98年12月24日召集會議審議完竣原則上同意（鈞院卷1 第535 至539 頁，被證31附件
4 ），並請原告依據研析意見配合辦理再行報被告。原告於99年1 月12日函請增訂該年度發行計畫（鈞院卷1第540 頁，被證31附件5 ），被告於99年1 月21日同意原告增列投注標的，並同時要求原告依98年12月24日研商會議決議，配合納入99年發行計劃修正案（鈞院卷1第541 頁，被證31附件6 ），原告於99年3 月2 日、3月4 日請增訂99年度發行計畫，被告於99年3 月5 日同意原告增列賽事標的（鈞院卷1 第544 頁，被證31附件
9 ）。⑵原告就98年12月24日會議中其餘研析意見，均未再報請
被告核准，被告遂於99年6 月7 日函限原告於6 月30日前將修正後之99年度運動彩券發行計畫送被告（鈞院卷
1 第545 頁，被證31附件10），原告後於99年6 月29日提報99年度發行計畫修訂案（鈞院卷1 第546 至550 頁，被證31附件11），其中第5 章預計發行額度亦載有三種銷售通路，然因涉及財務規劃核列部分，被告函回覆原告（鈞院卷1 第551 頁，被證31附件12），其中說明第二點：「二、本案所報除有關『前言』及『各章節內容涉及財務規劃部分』以下列方式辦理外，餘原則同意。... 」原告於被告參與甄選時所提出企劃書第16章「財務規劃及目的」之重點說明，其中預計99年（即第3年）之預計運動彩券總銷售收入於3 種銷售通路均開通時為325.80億元（鈞院卷1 第184 至199 頁，被證17）。是以，被告核定99年發行計畫之盈餘，並未超出原告甄選企劃書之範圍。
⒋100 年度發行計畫部分（鈞院卷1 第557 至607 頁，被證32及附件）：
⑴原告於99年10月21日函報100 年度發行計畫（鈞院卷1
第558 至564 頁，被證32附件1 ），被告於99年11月11日函復原告100 年度發行計畫之「前言」及「各章節」內容涉有銷售通路型態及財務規劃部分，另案再行研議（鈞院卷1 第566 至579 頁，被證32附件3 ）。餘則原則同意，以利原告相關作業準備。
⑵原告於100 年1 月27日函報99年度發行計畫修正及核定
等事宜（鈞院卷1 第583 頁，被證32附件7 ），被告於
100 年3 月3 日函覆原告，其中就100 年度發行計劃部分，因原告仍未依被告99年12月31日核定內容修正，關於原告100 年發行計畫銷售通路型態（如第四章）及財務規劃（如第五章、第九章等）請原告依參與財政部甄選所提企畫書第十六章第四年度預計總銷售收入366 億5,000 萬元核列（鈞院卷1 第584 頁，被證32附件8 ），原告於100 年3 月30日函報99年度發行計畫修正及核定等事宜（鈞院卷1 第585 頁，被證32附件9 ），被告於100 年4 月7 日函復原告，請原告100 年度發行計畫以有實體及會員投注通路方式辦理，並於100 年4 月20日前依原告同意前開發行計畫辦理運動彩券發行事宜，逾期將依運動彩券發行條例第24條規定辦理（鈞院卷1第586 頁，被證32附件10）。
（六）原告主張關於運動彩券發行基礎法律關係為行政契約，被告係於100 年法務部函復後方驚覺行政契約無法以行政執行貫徹契約請求權，方改口雙方間之法律關係為行政處分云云。然查：原告於99年11月停辦會員通路，被告依法裁罰6 次後，原告提起訴願及行政訴訟，現均繫屬於鈞院審理中，經另案法官曉諭，基礎法律關係為行政處分，行政契約並非本件裁罰之依據（鈞院卷1 第613 至615 頁，被證36）。又法務部100 年2 月9 日法律決字第1000002226號函文並未就兩造間之法律關係加以定性（鈞院卷1 第61
6 頁，被證37），原告稱被告於收到法務部上開函復，始改口雙方間之法律關係為行政處分，與事實不符。
（七）原告主張財務規劃與整體運動彩券發行計劃息息相關，被告將原告財務規劃切割不同意，其餘同意，然原告不可能單獨切割財務規劃，因此99年度發行計劃未經核准，自無業經核准未經同意不得變更之問題云云，然查：
⒈被告於98年12月24日已核定99年發行計畫在案，且給予原
告多次改正機會，然原告均未改正，為使具公益性質之運動彩券業務得以繼續運行，被告當然先核准發行計畫中未有爭議之部分。詎料，原告反以被告對於99年發行計畫中「各章節內涉及財務規劃部分」未予同意，以財務規劃與運動彩券發行計畫息息相關，無法切割先核准部分發行計畫之可能云云，無視於被告已多次給予原告改善機會，又稱被告未通過99年之發行計畫，有違誠信。
⒉按所謂不可抗力因素或事由，並非原告或被告所得事先預
測，因此原告提出發行計畫時，就財務規劃部分，即應依發行企劃書中所預估之發行額度臚列，年度終結後，倘有發生不可抗力或因景氣因素之調整事由，原告得洽被告同意後調整之。今原告拒絕依發行企劃書所載財務規劃，反稱被告「割裂」同意發行計畫書不構成核准，實與事實有違。
⒊又查原告取得97年至102 年運動彩券之發行權，並自97年
5 月2 日正式發行，然自97年底起即一再要求調降保證盈餘，99年之發行計畫亦同。然此有悖於發行企劃書內容及相關條例之規定，被告於98年12月24日已核定99年發行計畫，原告亦繼續發行，足認原告事實上具有執行99年發行計畫之能力，怠無可能如原告所稱，因切割財務規劃而割裂發行計畫，不構成核准之情。
（八）原告主張被告處分違反一事不二罰原則云云：⒈按「一事不兩罰」之原則乃現代民主法治國家之基本原則
，目的在避免因法律規定之錯綜複雜，致人民單一違反行政法義務之行為，遭受數個不同法律之處罰，而使人民承受過度不利之後果（行政罰法第24條第1 項及最高行政法院97年度判字第903 號判決意旨可參）。
⒉查原告未經被告同意擅自停辦會員通路，被告於99年10月
20日通知原告違反運動彩券管理辦法第2 條第3 項規定，要求原告於99年10月31日前改正，並將改正情形函報被告（鈞院卷1 第202 頁，被證20），原告漠視被告改正通知；被告於99年11月2 日再通知原告於11月4 日前改正（鈞院卷1 第203 、204 頁，被證21），原告仍不改正，被告因而以第一次處分處原告5 萬元罰鍰，並要求原告於99年11月25日前改正（鈞院卷1 第205 頁，被證22）。詎料，原告依然拒絕改正，被告遂以第二次處分處原告10萬元罰鍰（鈞院卷1 第206 、207 頁，被證23），原告未經被告同意停止會員通路，並持續違法狀態未回復，被告已多次通知改正後仍不改正，因此於99年12月10日再以體委綜字第0990034652號處原告15萬元罰鍰。
⒊衡盱最高行政法院判決意旨，被告每通知原告限期改善乙
次，而原告拒絕改善者，依運動彩券發行條例第24條規定，被告自得按次處罰，並無違反一事不二罰或重複處罰原則之情，且裁罰金額均於法律授權範圍內，並無裁量逾越之違法。
（九）按運動彩券發行目的之一在於籌措資金以發掘、培訓及照顧運動人才，其中並要求發行機構於經銷商之僱用時，應進用具有工作能力之身心障礙者、原住民或低收入戶，顯見運動彩券之發行及銷售事涉公益甚鉅。經查，原告提報被告自97 年5月份起至99年12月止包括實體通路及會員通路之實際營收（鈞院卷1 第208 、209 頁，被證24），98年11月份實體通路及會員通路實際營收合計1,138,466,71
0 元，同年12月份則為915,036,820 元。99年11月實際營收922,370,420 元（包括實體通路918,175,160 元及會員通路4,195,260 元），12月份僅剩下實體通路，實際營收為889,105,425 元，足見因會員通路停辦，導致運動彩券實際營收驟減。
五、上開事實概要欄所述之事實，除兩造如下所示之爭點外，其餘為兩造所不爭執，並有財政部96年5 月31日台財庫字第0960350846號公告、原告96年7 月31日申請書、切結書及財務規劃總表、首度發行企劃封面及目錄、財政部96年10月2 日台財庫字第09603514141 號公告、被告96年12月3 日體委綜字第0960023464號函、原告96年12月5 日（96）北富銀總彩字第096BBB04851 號函、原告97年3 月3 日北富銀總彩字第0970000709號函、財政部96年7 月3 日臺財庫字第09603510
610 號函、原告97年度發行計畫第126 頁（97年3 月版）、被告97年4 月2 日體委綜字第09700067551 號函、原告97年
8 月20日北富銀總彩字第097BBB02800 號函、原告97年度發行計畫第137 頁（97年8 月版）、原告97年6 月2 日(97)北富銀總彩字第097BBB01890 號函、97年8 月4 日體委綜字第0970014857號函檢送「銷售佣金收入回饋計畫」會議紀錄、被告97年8 月5 日體委綜字第0970013450號函、財政部97年
8 月12日台財庫字第09700388170 號函、發行企劃書第34-019頁、被告97年8 月29日體委綜字第0970017685號函、經銷商銷售數額資料、被告97年8 月29日體委綜字第0970015761號函、財政部97年9 月2 日台財庫字第19700427400 號函、發行企劃書第35章第4 節發行時程表、原告97年10月23日（97）北富銀總彩字第097BBB03486 號函、財政部97年10月31日台財庫字第09700427390 號函、97年11月25日體委綜字第0970024671號函、財政部98年1 月8 日以台財庫字第09703522160 號函、被告98年1 月13日體委綜字第0970026266號函、財政部98年1 月20日台財庫字第09800021160 號函、被告98年3 月2 日體委綜字第0980004515號函、被告98年6 月22日體委綜字第0980012135號函、被告98年7 月23日以體委綜字第0980016326號函、被告98年9 月11日體委綜字第0980022019號函、財政部98年9 月21日臺財庫字第09800499060 號函、被告98年12月22日體委綜字第0980032665號函、財政部98年12月30日臺財庫字第09800655280 號函、被告99年1 月21日體委綜字第0990000794號函、原告99年3 月2 日北富銀總彩字第0991000152號函、原告99年3 月4 日北富銀總彩字第0991000184號函、被告99年3 月5 日體委綜字第0000000000號函、被告99年3 月31日體委綜字第0990007015號函、原告99年發行計畫封面及目錄、被告99年6 月7 日體委綜字第00000000000 號函、被告99年7 月9 日體委綜字第0000000000號函、原告99年8 月24日北富銀總彩字第0991003609號函、被告99年9 月7 日體委綜字第09900217071 號函被告99年
9 月8 日體委綜字第0990021713號函、原告99年10月14日北富銀總彩字第0991005348號函、被告99年10月20日體委綜字第09900248171 號函、被告99年11月2 日體委綜字第0000000000號函、被告99年11月5 日體委綜字第0990028009號裁罰處分、原告99年11月23日北富銀總彩字第0991006107號函、被告99年11月26日體委綜字第0990032546號裁罰處分、原告99年12月7 日北富銀總彩字第0991006337號函、被告100 年
2 月21日體委綜字第1000006049號函、原告100 年10月13日北富銀總彩字第1000002963號函、被告100 年10月17日體委綜字第1000028355號、原告101 年5 月8 日北富銀總彩字第0000000000號函、被告101 年5 月23日體委綜字第0000000000號函、原告101 年7 月26日北富銀總彩字第1010001726號函檢附原告於北、中、南三地舉辦回饋計畫說明會會議記錄等件影本附於原處分卷、答辯狀卷及本院卷可證，足認屬實。是本件爭點厥在：被告以原告違反運動彩券管理辦法第2條第3 項規定，依運動彩券發行條例第24條第1 款規定，處原告罰鍰15萬元，並請原告於99年12月30日前，依被告99年
7 月9 日體委綜字第0990013893號函復99年度發行計畫第4章核有實體通路及會員通路發行計畫更正，並將改正情形函報被告，是否適法有據？茲分別析述如下。
六、本院之判斷：
（一）本件相關法令規定：⒈按88年6 月28日修正施行之公益彩券發行條例第4 條第2
項規定：「為舉辦國際認可之競技活動，得申請主管機關核准發行特種公益彩券；特種公益彩券之發行、銷售、促銷、開兌獎作業、管理及其他相關事宜之辦法，由主管機關定之。」財政部為發行運動特種公益彩券，依上開公益彩券發行條例第4 條第2 項規定，以95年10月25日財政部台財庫字第09503519220 號令發布施行運動特種公益彩券管理辦法。該辦法第1 條規定：「本辦法依公益彩券發行條例（以下簡稱本條例）第四條第二項規定訂定之。」第
6 條規定：「（第1 項）發行機構發行運動彩券前，應先擬具發行計畫，報經主管機關洽中央體育主管機關核准後，始得發行。（第2 項）前項發行計畫應載明下列事項：
一、中央體育主管機關所指定之國際認可競技活動。二、發行機構名稱、受委託機構名稱及委託事項與期限。三、運動彩券遊戲標的、遊戲規則。四、運動彩券名稱、價格、發行頻率、發行期數、發行期間及銷售地區。五、運動彩券預計發行額度、發行張數。六、銷售方法及促銷策略。七、獎金結構及公布方式。八、賽事公告、作業流程、監督措施與賽事過程及結果公布之方式。九、兌獎方式及手續。十、預估獎金支出、銷管費用及其計算方式。十一、運動彩券遊戲標的之安全控管事項。十二、運動彩券遊戲標的賽事異動狀況之處理措施。十三、發行運動彩券可能產生問題之預防及停止發行時之善後處理措施。十四、其他經主管機關及中央體育主管機關指定之事項。（第3項）已核准之發行計畫，非經主管機關洽中央體育主管機關同意，不得變更。」⒉嗣為健全運動彩券之發行與管理事宜，健全相關法制，立
法院制定運動彩券發行條例，於98年7 月1 日公布，並定自99年1 月1 日起施行之該條例（嗣於100 年1 月26日修正第21、29條）之運動彩券發行條例第1 第1 條規定：「為振興體育，並籌資以發掘、培訓及照顧運動人才，健全運動彩券發行、管理及盈餘運用，特制定本條例。」第5條規定：「運動彩券之發行、銷售、促銷、賽事過程與其結果之公布、兌獎、管理及其他相關事項之辦法，由主管機關定之。」第24條第1 款規定：「有下列情事之一者，應令其限期改善，屆期仍未改善者，處新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰，並得按次處罰：一、發行機構違反依第五條所定辦法有關發行、銷售、促銷、兌獎或管理規定。」第28條第1 項規定：「由財政部依公益彩券發行條例第四條第二項指定發行運動特種公益彩券之發行機構，本條例公布施行後，依本條例繼續發行至中華民國一百零二年十二月三十一日止。」行政院體育委員會依上開運動彩券發行條例第5 條規定，於98年12月9 日發布運動彩券管理辦法，定自99年1 月1 日起施行，而前揭運動特種公益彩券管理條例則於98年12月30日廢止。運動彩券管理辦法第1 條規定：「本辦法依運動彩券發行條例（以下簡稱本條例）第五條規定訂定之。」第2 條規定：「（第1 項）發行機構應於首次發行運動彩券前二個月提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行，其後應於次年度發行前二個月提出。（第2 項）前項發行計畫應載明下列事項：...（第3 項）已核准之發行計畫，非經主管機關同意不得變更。」（第2 條第1 項、第3 項於101 年10月25日修正為：「（第1 項）發行機構應於各該年度發行運動彩券前二個月提出各該年度發行計畫，其內容應經主管機關審查並核准後據以發行。... （第3 項）已核准之發行計畫，非經主管機關同意，不得變更或停止發行。」）⒊可知立法者將原先依公益彩券發行條例及運動特種公益彩
券管理辦法規範事項，續由規範內容相同之運動彩券發行條例及運動彩券管理辦法予以承受規範。
（二）新舊法適用問題及原處分有違反法律適用禁止溯及既往乙節：
⒈本件原處分認原告未經被告同意變更99年度發行計畫，違
反運動彩券發行條例第24條第1 款、運動彩券管理辦法第
2 條第3 項之規定。原告則主張其於98年10月30日即已提出99年度發行計畫，然運動彩券管理辦法係自99年1 月1日起始施行，故被告以生效在後之法律，適用生效在前之事實，違反法律不溯及既往原則云云。
⒉按法治國原則為憲法之基本原則之一，首重人民權利之維
護、法秩序之安定及信賴保護原則之遵守。因此，法規原則上僅適用於在其生效後發生之事件，惟法規須與時俱進，不可能一成不變，法律一旦發生變動，除法律有溯及適用之特別規定者外，原則上係自法律公布生效日起，向將來發生效力，對於法規生效前「已發生事件」，原則上不得適用，是謂法律適用上之不溯及既往原則。惟所謂「事件」，指符合特定法規構成要件之全部法律事實；所謂「發生」指該全部法律事實在現實生活中完全具體實現而言。故新法規範之法律關係如跨越新、舊法施行時期，當特定法條之所有構成要件事實於新法生效施行後始完全實現時，則無待法律另為明文規定，本即應適用法條構成要件與生活事實合致時有效之新法，根據新法定其法律效果，並不牴觸「法律適用上之禁止溯及既往原則」，蓋法律構成要件事實跨越新舊法持續發生，新法縱然直接適用於法律生效後繼續發生的事實，亦無法律效力溯及既往可言，僅止於現在的事實與過去的事實連結而已，又稱為事實的回溯連結，而非法律效力的溯及發生，自非「真正的溯及既往」，學說上稱為「非真正溯及既往」。此向為司法院大法官會議解釋意旨所肯認（司法院釋字第574 號、第57
7 號、620 號解釋理由書參照）。是以，法規構成要件事實，雖於法規生效前即已開始發展，惟於法規生效後始完成而產生法規效果之非真正溯及既往情形，原則上不受法規不溯既往原則之限制。
⒊經查，財政部於96年5 月31日徵求公告，徵求本國銀行擔
任運動彩券之發行機構，其依據雖為公益彩券發行條例第
4 條第2 項及運動特種公益彩券管理辦法第3 條規定，惟嗣為健全運動彩券之法源依據及相關發行與管理事宜，於98年7 月1 日公布制定運動彩券發行條例，並依行政院98年11月27日院臺體字第0980075190號令，發布自99年1 月
1 日施行。被告並依該條例第5 條規定，於98年12月9 日發布運動彩券管理辦法，且訂於99年1 月1 日施行，運動特種公益彩券管理辦法則於98年12月30日廢止。本件原告雖依財政部徵求公告之公告事項一（十四）之規定，於98年10月30日提送99年度發行計畫，經被告於98年12月28日原則核准，惟原告實際上卻係自99年1 月1 日起，始依99年度發行計畫銷售運動彩券。另參酌依運動彩券發行條例第28條第1 項規定，原告自99年1 月1 日起即應適用該條例及運動彩券管理辦法第2 條第3 項之規定。且原告參與被告98年12月22日召開運動彩券發行業務移交部會協商第
2 次會議，亦已明瞭運動彩券業務於99年1 月1 日起依運動彩券發行條例繼續發行（見被證3 之會議紀錄及會議簽到表）。可知系爭99年度發行計畫雖於舊法施行期間提出並經核准，但違規行為卻發生於新法施行之後，亦運動彩卷發行條例第24條第1 款之有構要件事實於此新法生效施行後始完全實現，其適用運動彩券發行條例及運動彩券管辦法，並非「真正溯及既往」，自無違反「法律適用上之禁止溯及既往原則」，揆諸前揭司法院解釋及說明，原告主張上情，容有誤會，要難憑採。又雖有學者認「真正溯及既往」與「不真正溯及既往」之區分過於簡化，且所謂「事實關係已經終結」之概念不易掌握，因此捨棄上開二分法而改以「既存事實受影響程度」來決定適用範圍。縱依此標準觀之，為健全運動彩券之發行與管理事宜，健全相關法制，立法者將原先依公益彩券發行條例及運動特種公益彩券管理辦法規範事項，續由規範內容相同之運動彩券發行條例及運動彩券管理辦法予以承受規範，原告既存事實未受影響；且原告參與被告98年12月22日召開運動彩券發行業務移交部會協商第2 次會議，已明瞭運動彩券業務於99年1 月1 日起依運動彩券發行條例繼續發行，並未侵害原告之信賴利益，併予敘明。
（三）原告是否有提出99年度運動彩券發行計畫供被告審核，且非經被告同意不得變更之義務乙節：
⒈財政部為發行運動特種公益彩券，經財政部於96年5 月31
公告徵求本國銀行擔任運動特種公益彩券發行機構，經包括原告在內3 家銀行提出發行企畫書等資料提出申請，經甄選結果，財政部於96年10月2 日公告指定原告擔任運動特種公益彩券發行機構，已如前述。就原告於甄選前所提出之發行企劃，無論依行為時之公益彩券發行條例、運動特種公益彩券管理辦法，或嗣後承接法律即運動彩券發行條例、運動彩券管理辦法，就法條文義、立法目的觀之，須經主管機關審核後同意始得發行，至為明確。惟原告經公告為發行機構後，自97年起所提出之每年度發行計畫，是否須經被告審核同意，且未經同意不得變更之情，兩造有所爭執，先予敘明。
⒉按刑法第269 條：「意圖營利，辦理有獎儲蓄或未經政府
允准而發行彩票者，處1 年以下有期徒刑或拘役，得併科
3 千元以下罰金。經營前項有獎儲蓄或為買賣前項彩票之媒介者，處6 月以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。」而運動彩券（運動特種公益彩券），指以各種運動競技為標的，並預測賽事過程及其結果為遊戲方式之彩券（運動彩券發行條例第3 條第1 款、98年12月30日廢止前之運動特種公益彩券管理辦法第2 條第1 款規定參照）。此種以預測賽事結果而提供高額獎金的遊戲，性質上屬一種具射倖性之賭博或博奕的活動，基本上屬於一種犯罪行為，除經政府允准外，人民不得為之。故在刑法的規制下，彩券的發行屬基於法律之國家保留事項，國家掌有彩券的發行專屬權，而此種由國家獨占之彩券發行，屬於給付行政之一環，具有公益性，其目的包括增進社會福利、振興體育、籌資以發掘、培訓及照顧運動人才（公益彩券發行條例第1 條、運動彩券發行條例第1 條規定參照）。準此，國家發行彩券之行為，基本上具有公法性質，而國家將彩券發行專屬權之委託行使，亦應具有公法性質。從事務之性質以觀，發行機構之甄選與指定，主要著眼於參與競逐的民間機構是否具備足夠發行彩券的主客觀條件，除是否具備足夠之資力、信用及軟硬體設備外，尚須檢視能否確保彩券發行目的（公益、社會福利等等）之達成，故應容許主管機關以行政處分決定發行機構之可能性。因此，原告參與甄選所提出之申請文件包含發行企劃書、簡報資料、96年9 月3 日於評選委員會議之說明或保證等，均係為確保彩券發行目的（公益、社會福利等等）之達成前提下，決定原告是否獲主管機關指定為發行機構之重要資料。
⒊至於彩券之發行、銷售、促銷、賽事過程與其結果之公布
、兌獎、管理及其他相關事宜，核屬細節性、技術性之事項，原則上主管機關應享有法律形式的運作自由。經查，財政部徵求公告當時之公益彩券發行條例第4 條第2 項及授權訂定之運動特種公益彩券管理辦法第6 條第1 項、第
3 項已規定：「為舉辦國際認可之競技活動，得申請主管機關核准發行特種公益彩券；特種公益彩券之發行、銷售、促銷、開兌獎作業、管理及其他相關事宜之辦法，由主管機關定之。」「（第1 項）發行機構發行運動彩券前，應先擬具發行計畫，報經主管機關洽中央體育主管機關核准後，始得發行。…（第3 項）已核准之發行計畫，非經主管機關洽中央體育主管機關同意，不得變更。」故財政部徵求公告之公告事項一、（十四）明揭：「指定銀行…並應於發行前2 個月提出當（次）年度之發行計畫，經財政部或中央體育主管機關審查合格及核准發行計畫後始得發行。」亦即參與甄選之銀行獲指定為發行機構後，應於發行運動彩券前2 個月，先擬具當（次）年度發行計畫，報經主管機關洽中央體育主管機關核准後，始得發行；而已核准之發行計畫，非經主管機關洽中央體育主管機關同意，不得變更。
⒋核諸上開規範之目的，係因運動彩券發行計畫內容牽涉運
動彩券投注之標的賽事、投注規則、價格、發行期間、銷售方法、預計發行額度、獎金結構及公布方式等重要事項，攸關公眾利益甚鉅。而原告參與甄選時所提出之甄選企劃書第16章為財務規劃及目標，就取得運動彩券發行權後之6 年發行期間財務規劃及盈餘保證等為詳細計算，相關內容自為評審之依據，亦為發行之重要規範，是原告於各年度提出發行計畫之主要目的，即係針對各年度達成甄選企劃書中目標予以詳列，以確保發行機構每年度之發行計畫與參與甄選時所提出之甄選企劃書相符，以及發行機構發行運動彩券之適法性，每年度之發行計畫自須經主管機關核准始得發行，且須經同意方得變更，俾主管機關得藉此善盡監督管理之責。是原告於獲得運動彩券專屬發行權後，竟主張財政部甄選公告並未課予原告必須逐年提出發行計畫之義務，其僅須於首次運動彩券發行前提報發行計畫經主管機關核准即為已足，而無逐年提送次年度發行計畫經主管機關核准之義務，縱主動提出亦僅屬備查性質，被告無核准權限云云，顯係事後欲規避主管機關監督之藉詞，洵不足採。
⒌嗣運動彩券發行條例於98年7 月1 日制定公布，並定自99
年1 月1 日施行，為銜接法律制定前後之法律適用，並確保運動彩券發行之公益目的，爰運動彩券發行條例第28條規定：「由財政部依公益彩券發行條例第4 條第2 項指定發行運動特種公益彩券之發行機構，本條例公布施行後，依本條例繼續發行至中華民國102 年12月31日止。」明揭原告及主管機關（被告）於運動彩券發行條例公布施行後，應依該條例繼續發行至102 年12月31日止。而自99年1月1 日施行之運動彩券發行條例第5 條及授權訂定之運動彩券管理辦法第2 條第1 項、第3 項仍規定：「運動彩券之發行、銷售、促銷、賽事過程與其結果之公布、兌獎、管理及其他相關事項之辦法，由主管機關定之。」「（第
1 項）發行機構應於首次發行運動彩券前2 個月提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行，其後應於次年度發行前2 個月提出。…（第3 項）已核准之發行計畫，非經主管機關同意不得變更。」是原告應於發行99年度運動彩券前2 個月提出99年度發行計畫，並經主管機關被告核准後，始得發行99年度運動彩券；且已核准之99年度發行計畫，非經主管機關被告同意，亦不得變更。原告主張99年度發行計畫依法無須被告核准，更無非經主管機關同意不得變更之問題乙節，委不足採。又依公益彩券發行條例第4條第2 項授權訂定，98年12月30日廢止之運動特種公益彩券管理辦法第6 條：「（第1 項）發行機構發行運動彩券前，應先擬具發行計畫，報經主管機關洽中央體育主管機關核准後，始得發行。……（第3 項）已核准之發行計畫，非經主管機關洽中央體育主管機關同意，不得變更。」上開運動特種公益彩券管理辦法第6 條所稱之「發行計畫」，文義上應包括首次發行計畫及非首次發行計畫。是以縱使原告如前主張其於98年10月30日所提出之99年度發行計畫，不適用99年1 月1 日始施行之運動彩券管理辦法，依舊法規定，發行機構負有非經同意，不得變更已核准之年度發行計畫之不作為義務。
⒍原告雖主張依運動彩券管理辦理第2 條第1 項規定，首次
發行所提出之發行計畫須經主管機關核准，至於年度發行僅有「提出」義務云云。惟按99年1 月1 日施行之運動彩券管理辦法第2 條第1 項規定：「發行機構應於首次發行運動彩券前2 個月提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行，其後應於次年度發行前2 個月提出。」其中所謂「其後應於次年度發行前2 個月提出」，乃緊接在前段文字「發行機構應於首次發行運動彩券前2 個月提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行」之後，應解釋為「其後應於次年度發行前2 個月提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行」，其文義始為完整，僅因立法者為求文字精簡，而有所省略。蓋提出發行計畫後，如果無須經主管機關審查核准，其提出即無意義可言。為避免上開爭議，運動彩券管理辦理於101 年10月25日修正部分條文，其中第2條規定：「（第1 項）發行機構應於各該年度發行運動彩券前二個月提出各年度發行計畫，其內容應經主管機關審查並核准後據以發行。（第2 項）前項發行計畫載明下列事項：... （第3 項）已核准之發行計畫，非經主管機關同意，不得變更或停止發行。」等語，足證上開條文確為精簡而將文字省略，依文義原告提出年度運動彩券發行計畫，仍須經被告審核，原告所辯不足採信。
⒎綜上，從法律規定之文義解釋及立法目的觀之，原告有提
出99年度運動彩券發行計畫供被告審核，且非經被告同意不得變更之義務。
（四）原告是否有未經被告同意，變更99年度發行計畫之情事乙節：
⒈本件被告對於原告98年10月30日北富銀總彩字第00000000
00號函送99年度發行計畫，於98年12月24日開會審議後，業以98年12月28日體委綜字第0980032758號函送研商會議紀錄，原則同意99年度發行計畫內容，及請原告依研商會議決議修正，並配合運動彩券發行條例及運動彩券管理辦法將於99年1 月1 日施行，修正為「99年度運動彩券發行計畫」函報被告同意（見被證9 ）。核無原告所指被告未予同意原告99年度發行計畫之情形。其後，因被告再以99年1 月21日體委綜字第0990000794號及99年3 月5 日體委綜字第0990004104號函請原告儘速報核，惟未據原告辦理，被告乃依運動彩券管理辦法第2 條規定，以99年6 月7日體委綜字第09900114922 號函請原告於99年6 月30日前，將修正後99年度發行計畫送被告核備，以免違反運動彩券發行條例第24條規定（見被證14）。原告遂於99年6 月29日以北富銀總彩字第0991001425號函送99年度發行計畫修訂本（見被證15），經被告99年7 月9 日體委綜字第0000000000號函以原告所報除有關「前言」及「各章節內容涉及財務規劃部分」以下列方式辦理外，餘原則同意：㈠原告所提99年度發行計畫第3 頁前言中有關其所提主張或請求部分，請原告依據各該案件審議情形據以辦理，無須列於99年度發行計畫中。㈡有關99年度發行計畫財務規劃核列部分，請依原告參與財政部徵求公告時所提發行企劃書第16章核列發行目標（見被證16）。核亦無原告所訴被告迄未核准原告99年度發行計畫之情形。
⒉依運動彩券發行條例第5 條授權訂定之運動彩券管理辦法
第2 條第2 項第4 款規定：「前項發行計畫應載明下列事項：... 四、銷售方法及促銷策略。」查上開被告核准之原告99年度發行計畫（含修訂本）所載之銷售方法已明訂：「一、通路規劃：㈠實體通路⒈經銷商⒉直營店㈡會員通路⒈電話⒉網路... 」有關會員通路銷售方法之規劃。
原告稱上開會員通路之規劃僅係暫列性質乙節，核與該發行計畫列載之情形有間，所訴委難憑採。另原告主張99年度發行計畫之記載，未改變雙方基礎法律關係之約定，其仍有權選擇採取不同銷售型態模式云云，姑不論原告得否依其參與甄選時所提出發行企劃書之3 種不同銷售型態模式予以任意選擇，本件原告於99年度發行計畫中，既已選擇包含實體投注通路（含經銷商、直營店投注通路）及會員通路（含電話、網路投注通路）之銷售型態模式，而原告發行企劃書亦未有於各該「發行年度中」得再任意選擇採取不同銷售型態模式之記載，所訴其仍有權於「發行年度中」選擇採取不同銷售型態模式云云，亦無可採。從而原告就上開獲被告核准之99年度發行計畫，非經被告同意，不得予以變更。
⒊又原告於99年10月14日以北富銀總彩字第0991005348號函
被告略以，其應運動彩券經銷商代表要求，規劃自99年11月1 日起停止運動彩券虛擬（會員）通路銷售業務等語（見原證9 ），顯已違反運動彩券管理辦法第2 條第3 項規定。案經被告以99年10月20日體委綜字第09900248171號函略以，原告未經被告同意，逕予發布通路型態改變，顯已違反運動彩券管理辦法第2 條第3 項規定，請原告於99年10月31日前將改正情形函報被告，並依原99年度發行計畫辦理（見原證10）。因原告未改正，迭經被告於99年11月5 日、同年11月26日，各處原告罰鍰5 萬元、10萬元，並分別請原告於99年11月25日、99年12月9 日前，依被告99年7 月9 日體委綜字第0990013893號函復99年度發行計畫第4 章核有實體通路及會員通路發行計畫更正，並將改正情形函報被告。然本件原告仍未依被告處分通知於99年10月31日前改正，從而被告依運動彩券發行條例第24條第
1 款規定，以原處分處原告罰鍰15萬元，並請原告於99年12月20日前，依被告99年7 月9 日體委綜字第0000000000號函復99年度發行計畫第4 章核有實體通路及會員通路發行計畫更正，並將改正情形函報被告，於法洵無不合。
（五）被告作成原處分是否違反一行為不二罰原則乙節：⒈按所謂「一行為不二罰原則」，又稱「禁止雙重處罰原則
」，其本意即禁止國家對人民之同一行為，由於制裁所適用之法規、主體及程序等差異，予以相同或類似之措施多次處罰，以避免破壞法秩序之安全，違背人民之信賴，自司法院大法官釋字第503 號解釋作成後，已可確立為我國行政罰上之重要原則（最高行政法院95年度判字第1366號判決參照）。
⒉次按「有下列情事之一者，應令其限期改善，屆期仍未改
善者，處新臺幣3 萬元以上15萬元以下罰鍰，並得按次處罰：一、發行機構違反依第5 條所定辦法有關發行、銷售、促銷、兌獎或管理規定。…」運動彩券發行條例第24條第1 款定有明文。是發行機構如有違反依運動彩券發行條例第5 條授權訂定之運動彩券管理辦法有關發行、銷售、促銷、兌獎或管理規定之行為，主管機關應令其限期改善，屆期仍未改善者，即應處3 萬元以上15萬元以下罰鍰，並得按次處罰。
⒊本件原告未經被告同意，擅自變更已核准之發行計畫，而
停辦運動彩券會員通路之銷售方法，違反運動彩券管理辦法第2 條第3 項之發行規定，係以持續停辦會員通路銷售運動彩券之不作為為構成要件，在恢復會員通路銷售運動彩券以前，其違規事實一直存在。而立法者對於違規事實一直存在之行為，如考量該違規事實之存在對公益或公共秩序確有影響，除使主管機關得以強制執行之方法及時除去該違規事實外，並得藉裁處罰鍰之次數，作為認定其違規行為之次數，即每裁處罰鍰一次，即認定有一次違反行政法上義務之行為發生而有一次違規行為，因而對於違規事實持續之行為，為按次連續處罰者，即認定有多次違反行政法上義務之行為發生而有多次違規行為，從而對此多次違規行為得予以多次處罰，並不生一行為二罰之問題，與法治國家一行為不二罰之原則，並無牴觸。
⒋惟以按次連續處罰之方式，對違規事實持續之違規行為，
評價及計算其法律上之違規次數，並予以多次處罰，其每次處罰既然各別構成一次違規行為，則按次連續處罰之間隔期間是否過密，以致多次處罰是否過當，仍須審酌是否符合憲法上之比例原則，司法院釋字第604 號解釋足資參照。又按次連續處罰既以違規事實持續存在為前提，而使行政機關每處罰一次即各別構成一次違規行為，顯以合理且必要之行政管制行為，作為區隔違規行為次數之標準，除法律將按次連續處罰之條件及前後處罰之間隔及期間為明確之特別規定，或違規事實改變而非持續存在之情形者外，則前次處罰後之持續違規行為，即為下次處罰之違規事實，始符所謂「按次連續處罰」之本旨。
⒌經查，原告未經被告同意，變更經被告核准之99年度發行
計畫，於99年10月14日通知被告自99年11月1 日起停止運動彩券會員通路銷售業務（自其發文距停辦僅有17日），經被告以99年10月20日函復略以，原告未經被告同意，逕予發布通路型態改變，違反運動彩券管理辦法第2 條第3項規定，命原告於99年10月31日前將改正情形函報被告，因原告未改正，並逕於99年11月1 日起停辦會員通路銷售運動彩券，被告遂於99年11月5 日以前處分裁處原告罰鍰
5 萬元，並命原告於99年11月25日前，依被告核准之99年度發行計畫改正，並將改正情形函報被告，經審酌原告原即有開辦會員通路銷售運動彩券之業務，恢復會員通路並無任何困難，且自被告發文距所定期限尚有20日，應認被告已給予原告合理之改善期限。惟因原告仍未依限改正，揆諸前揭規定及說明，該持續之違規行為經前次處罰後，即已中斷該違規行為之單一性，後續之違規行為即屬另一違規行為，被告自得針對原告於前處分作成後之持續違規行為，再依運動彩券發行條例第24條第1 款規定，於99年
11 月26 日按次以原處分裁處原告罰鍰。是原告主張原處分違反一行為不二罰原則云云，亦不足採。
（六）原處分是否有裁量恣意之違法乙節：⒈按所謂禁止恣意原則，係在禁止行政機關之行為欠缺合理
充分之實質理由，且禁止任何客觀上違反憲法基本精神及事物本質之行為（最高行政法院89年度判字第539 號判決意旨參照）。次按行政法院對於行政機關行使裁量權所作成裁量處分之司法審查，除裁量權之行使，有逾越權限或濫用權力之情形，而以違法論者外，原則上應尊重行政機關裁量權之行使，而為有限度之審查，且不得就行政行為之合目的性進行審查。
⒉依運動彩券發行條例第24條第1 款規定，發行機構如有違
反依運動彩券發行條例第5 條授權訂定之運動彩券管理辦法有關發行、銷售、促銷、兌獎或管理規定之行為，主管機關應令其限期改善，屆期仍未改善者，即應處3 萬元以上15萬元以下罰鍰，並得按次處罰，業如前述。本件原告未經被告同意，逕予發布通路型態改變，違反運動彩券管理辦法第2 條第3 項規定，經被告命於99年10月31日前將改正情形函報被告，並依原99年度發行計畫辦理；因原告未改正，迭經被告以99年11月5 日裁處書、99年11月26日裁處書，各處原告罰鍰5 萬元、10萬元，並分別請原告於99年11月25日、99年12月9 日前，依被告99年7 月9 日體委綜字第0990013893號函復99年度發行計畫第4 章核有實體通路及會員通路發行計畫更正，並將改正情形函報被告。惟原告仍未依限改正，被告基於運動彩券發行條例第1條所定增進社會福利、振興體育、籌資以發掘、培訓及照顧運動人才之公益目的，並依同條例第24條第1 款規定所賦予之裁量權，審酌原告於前處分作成後之持續違規行為所應受之責難程度（未依限改善，漠視運動彩券之發行事涉公益）、所生影響（任意停辦會員通路，致消費者無法藉由會員通路購買運動彩券，罔顧會員權益）及因違章行為所得之利益（原告已藉此主張因停辦會員通路而免計該部分之保證盈餘），並考量原告之資力（資本額達500 億元以上之國內知名銀行業者）等一切情狀後，於運動彩券發行條例第24條第1 款法定罰鍰金額範圍內以原處分裁處原告罰鍰10萬元，並無違反禁止恣意原則及逾越權限或濫用權力之裁量違法情事。是原告主張被告未敘明連續處罰之目的，亦未見任何值得保護之法益，更未審酌伊已採取多項措施妥切保護會員權益，自屬裁量恣意、裁量濫用以及裁量怠惰之違法云云，殊難憑採。
⒊況運動彩券發行目的之一在於籌措資金，以發掘、培訓及
照顧運動人才，並要求發行機構於選擇經銷商時，應進用具有工作能力之身心障礙者、原住民或低收入戶，顯見運動彩券之發行及銷售事涉公益甚鉅。觀諸原告提報被告自97年5 月份起至99年12月止包括實體通路及會員通路之實際營收，98年11月份實際營收共11億3,846 萬6,710 元（包括實體通路9 億4,010 萬5,850 元及會員通路1 億9,83
6 萬860 元），同年12月份則為9 億1,503 萬6,820 元（包括實體通路7 億4,198 萬9,650 元及會員通路1 億7,30
4 萬7,170 元），惟自99年11月1 日原告停辦會員通路後，99年11月份實際營收共9 億2,237 萬420 元（包括實體通路9 億1,817 萬5,160 元及上個月底的會員通路419 萬5,260 元），12月份更僅剩下實體通路之實際營收8 億8,
910 萬5,425 元。足徵運動彩券實際銷售金額非但未因原告停辦會員通路而呈現成長之現象，反因實際營收銳減而對體育事業及弱勢公益團體造成不小之衝擊。是原告主張被告行使裁量權作成原處分時，未考量原告主張伊雖停辦會員通路，然已提升經銷商之各項服務，使消費者有更優質投注環境，而屬裁量恣意、裁量濫用以及裁量怠惰之違法云云，尤無足採。
（七）綜上所述，原告起訴主張各節，均無足採。原告未經被告同意，擅自停辦會員通路，已違反運動彩券管理辦法第2條第3 項規定，經被告以99年10月20日體委綜字第00000000000 號函略以，原告未經被告同意，逕予發布通路型態改變，顯已違反運動彩券管理辦法第2 條第3 項規定，依運動彩券發行條例第24條第1 款規定，請原告於99年10月31日前將改正情形函報被告，並依原99年度發行計畫辦理。因原告未改正，迭經被告以99年11月5 日第1 次處分、99年11月26日第2 次處分，各處原告罰鍰5 萬元、10萬元，並分別請原告於99年11月25日、99年12月9 日前，依被告99年7 月9 日體委綜字第0990013893號函復99年度發行計畫第4 章核有實體通路及會員通路發行計畫更正，並將改正情形函報被告。因原告仍未依限改正，被告乃以原告違反運動彩券管理辦法第2 條第3 項規定，依運動彩券發行條例第24條第1 款規定，於99年12月10日以原處分，處原告罰鍰，並命原告於99年12月20日前依99年度發行計畫更正，並將改正情形函報被告，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤。原告猶執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並判命被告應返還原告已繳納之15萬元罰鍰及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 6 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 徐瑞晃
法 官 鍾啟煒法 官 侯志融
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 3 月 6 日
書記官 蕭純純