臺北高等行政法院判決
100年度訴字第1733號101年9月6日辯論終結原 告 台北富邦商業銀行股份有限公司代 表 人 蔡明忠（董事長）訴訟代理人 黃日燦律師
陳博建律師孫德至律師被 告 行政院體育委員會代 表 人 戴遐齡（主任委員）住同上訴訟代理人 謝天仁律師複 代理 人 吳佩玲律師上列當事人間違反公益彩券發行條例事件，原告不服行政院中華民國100 年8 月12日院臺訴字第1000101613號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：㈠財政部為發行運動特種公益彩券，依公益彩券發行條例第4
條第2 項、行為時「運動特種公益彩券管理辦法」（民國95年10月25日訂定發布，98年12月30日發布廢止，下同）第3條規定，由被告提出申請，經財政部96年5 月31日台財庫字第0960350846號公告徵求本國銀行擔任運動特種公益彩券發行機構（下稱「財政部徵求公告」），由原告、中國信託商業銀行股份有限公司、高雄銀行股份有限公司參與甄選結果，財政部於96年10月2 日以台財庫字第09603514141 號公告指定原告擔任運動特種公益彩券發行機構，發行期間至102年12月31日止，除經該部同意外，應於97年4 月15日前發行（下稱「96年10月2 日公告」）。財政部旋依原告之申請，以96年11月9 日台財庫字第09600466290 號函同意延至97年
5 月2 日前正式發行（下稱「96年11月9 日函」）。㈡原告於97年3 月3 日（發文日期）提出97年度運動特種公益
彩券發行計畫，經被告於97年3 月25日及27日開會審議後，以97年4 月9 日體委綜字第0970006821號函表示修正意見（下稱「97年4 月9 日函」），財政部乃以97年4 月15日台財庫字第09700213410 號函請原告依被告之修正意見辦理（下稱「97 年4月15日函」）。原告旋於97年5 月2 日發行運動特種公益彩券，並於97年8 月提出97年度運動特種公益彩券發行計畫修訂本。原告於97年10月23日（發文日期）提出98年度運動特種公益彩券發行計畫，經財政部97年11月27日台財庫字第09700561960 號函轉被告97年11月25日體委綜字第0970024671號函之修正意見；原告再於97年12月10日（發文日期）提出修正後之98年度運動特種公益彩券發行計畫，經財政部97年12月26日台財庫字第09700609361 號函轉被告97年12月22日體委綜字第0970024389號函略以，除涉及財務規劃相關內容外，餘業經被告原則同意。
㈢嗣原告依行為時「運動特種公益彩券管理辦法」第6 條及財
政部徵求公告之公告事項（下稱「公告事項」）一、規定，於98年10月30日以北富銀總彩字第0980003976號函（下稱「98年10月30日函」），檢送99年度運動特種公益彩券發行計畫（下稱「99年度發行計畫」）報請財政部及被告鑒核。被告於98年12月24日召開研商99年度發行計畫會議（下稱「研商會議」）審議後，以98年12月28日體委綜字第0980032758號函送研商會議紀錄（下稱「98年12月28日函」），原則同意99年度發行計畫內容，惟請原告依研商會議決議修正，並配合運動彩券發行條例及「運動彩券管理辦法」將於99年
1 月1 日施行，修正為「99年度運動彩券發行計畫」函報被告同意。其後，被告再以99年1 月21日體委綜字第0990000794號及99年3 月5 日體委綜字第0990004104號函請原告儘速報核（下稱「99年1 月21日函」、「99年3 月5 日函」），惟未據原告辦理，被告乃依「運動彩券管理辦法」第2 條規定，以99年6 月7 日體委綜字第09900114922 號函請原告於99年6 月30日前將修正後99年度發行計畫送被告核備，以免違反運動彩券發行條例第24條規定（下稱「99年6 月7 日函」）。原告遂於99年6 月29日以北富銀總彩字第0991001425號函送99年度發行計畫修訂本（以下亦稱「99年度發行計畫」），經被告99年7 月9 日體委綜字第0990013893號函以原告所報除有關「前言」及「各章節內容涉及財務規劃部分」以下列方式辦理外，餘原則同意：㈠原告所提99年度發行計畫第3 頁前言中有關其所提主張或請求部分，請原告依據各該案件審議情形據以辦理，無須列於99年度發行計畫中。㈡有關99年度發行計畫財務規劃核列部分，請依原告參與財政部徵求公告時所提運動特種公益彩券發行企劃書（下稱「發行企劃書」）第16章核列發行目標（下稱「99年7 月9日 函」）。
㈣其後，原告於99年10月14日以北富銀總彩字第0991005348號
函被告略以，其應運動彩券經銷商代表要求，規劃自99年11月1 日起停止運動彩券虛擬（會員）通路銷售業務（即電話、網路銷售業務，下同）。案經被告以99年10月20日體委綜字第09900248171 號函復略以，原告未經被告同意，逕予發布通路型態改變，顯已違反「運動彩券管理辦法」第2 條第
3 項規定，請原告於99年10月31日前將改正情形函報被告，並依99年度發行計畫辦理（下稱「99年10月20日函」）。因原告未改正，被告遂於99年11月5 日以體委綜字第09900028
009 號裁處書處原告罰鍰新臺幣（下同）5 萬元，並命原告於99年11月25日前，依被告99年7 月9 日函復99 年 度發行計畫第4 章核有實體通路及會員通路發行計畫更正，並將改正情形函報被告（下稱「前處分」）。惟原告仍未依限改正，被告再於99年11月26日以體委綜字第0990032546 號 裁處書處原告罰鍰10萬元，並命原告於99年12月9 日前，依被告99年7 月9 日函復99年度發行計畫第4 章核有實體通路及會員通路發行計畫更正，並將改正情形函報被告（下稱「原處分」）。原告不服原處分，提起訴願，經行政院以院臺訴字第1000101613號訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：依伊提報99年度發行計畫時之「運動特種公益彩券管理辦法」第6 條第1 項規定，伊僅須於首次發行運動彩券前提報發行計畫即可，至於發行後之年度發行計畫，既非法規之要求，亦無須得到主管機關之核准。且「運動彩券管理辦法」係於99年1 月1 日始生效施行，亦無溯及既往適用之規定，是「運動彩券管理辦法」第2 條第1 項所稱之「其後應於次年度發行前2 個月提出」之發行計畫，當係指該辦法生效後之發行計畫，而非99年度發行計畫。又依被告99年6 月7 日函之意旨，係請伊將修正後之99年度發行計畫送其「核備」而非「核准」可知，被告並無核准之權限。縱認99年度發行計畫須經主管機關核准，被告亦迄未核准99年度發行計畫，且依被告99年7 月9 日函之內容，既係不同意99年度發行計畫「各章節內容涉及財務規劃部分」，則整體年度發行計畫均有一併修訂之必要。又即認被告已核准部分之發行計畫，惟辦理會員通路一節，仍未經核准，且關於97年及98年度發行目標及保證盈餘數額，財政部及被告皆已函文多次表示，因銷售通路遲延或未開通，相對應之保證盈餘數額應予減免，由於會員通路業務與財務業務規劃密切相關，被告既對於財務規劃不同意，亦難謂其已核准會員通路，且99年度發行計畫之記載未改變雙方間基礎法律關係之約定，伊仍有權選擇不同銷售型態模式。此外，伊所提出之發行企畫書、申請書、切結書等文件，乃伊據以發行運動彩券之具體內容，是伊與被告間之法律關係應為行政契約，是「年度發行計畫」則非伊發行運動彩券之法律權源，且被告從未於任一年度發行運動彩券前核准年度發行計畫，足證年度發行計畫無須經主管機關核准。再者，依伊於發行企劃書第16章所記載，未來有可能僅以實體通路銷售運動彩券，而不辦理會員通路，是伊依契約無辦理會員通路之義務，且依當時尚有效之「運動特種公益彩券管理辦法」第10條及財政部徵求公告等規定，亦未課予伊辦理會員通路之義務，伊於徵選會議中亦未保證辦理會員通路。而伊停辦會員通路，係因被告延宕會員通路作業，又未定期檢討會員通路之回饋金比例，復因經銷商持續抗爭，伊始不得已而停辦會員通路。又本件應無「運動彩券管理辦法」第2 條第3 項、財政部徵求公告第一、點及運動彩券發行條例第24條第1 項之適用，是原處分認事用法顯有違誤。另伊僅有單一停辦會員通路之行為，依運動彩券發行條例第24條「按次連續處罰」之規定，乃係針對過去之違法狀態所為之處罰，伊至多僅能遭受一次處罰，惟被告卻連續對伊裁處5 萬元及10萬元，顯屬違法。
再者，被告並未敘明連續處罰之目的，且伊已採取多項措施妥切保護會員權益，原處分對此卻未加以審查，自屬裁量違法等情。並聲明：㈠訴願決定及原處分撤銷。㈡被告應返還原告已繳納之10萬元罰鍰及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
三、被告則以：99年度發行計畫應適用99年1 月1 日施行之運動彩券發行條例及「運動彩券管理辦法」，需經主管機關核准，是99年度發行計畫非經伊同意，不得變更，且依司法院釋字第620 號解理由書，所謂非真正溯及既往，係指法規構成要件事實雖於法規生效前即已開始發展，惟於法規生效後始完成而產生法規效果之情形，原則上不在法規禁止溯及既往之範圍內，是依不真正溯及既往原則觀之，99年1 月1 日施行之「運動彩券管理辦法」，對於原告於98年10月30日所提出之99年度發行計畫自發生回溯性之效力。且為因應運動彩券發行條例及「運動彩券管理辦法」於99年1 月1 日施行，於98年12月22日邀原告參與「運動彩券發行業務移交部會協商會議」，其中就未結案件處理情形，會議中達成共識：「99年度發行計畫因計劃執行期間，運動彩券發行條例已正式施行，爰由體委會本權責並依新法規範於12月24日召開會議研議」，是原告對於99年度發行計畫應適用新法相關規定，知之甚詳。又參照財政部徵求公告及財政部96年7 月3 日台財庫字第09603510610 號函之內容，發行機構每年度必須提報發行計畫，至為灼然。原告參與甄選前明知每年度提報次年度之發行計畫，今於取得運動彩券發行權後，反稱無逐年提出發行計畫之法律義務，顯然前後矛盾。況依「運動特種公益彩券管理辦法」第6 條之規定，原告應於每年度發行運動彩券前，依企劃書內容提出發行計畫，並經主管機關洽中央體育主管機關核准；欲變更發行計畫，須經主管機關洽中央體育主關機關同意後始可變更。另原告未經伊同意停辦會員通路，等於變更已經核定之99年度發行計畫，違反「運動彩券管理辦法」第2 條第3 項規定，伊依法命其改正，原告逾期未改正，伊依運動彩券發行條例第24條第1 款裁罰，於法有據。此外，原告未經伊同意，擅自停辦會員通路，伊亦已多次發函通知原告限期改正，原告仍置之不理，伊遂依運動彩券發行條例第24條之規定按次處罰，且伊裁罰之金額均係於法律授權之範圍內，故伊並無違反一事不二罰原則及裁量逾越之情形。再者，原告參與運動彩券發行機構之甄選時，保證開通三種銷售通路與6 年208 億元之保證盈餘，更主張三種通路間已有良好規劃，今反稱因會員通路與經銷商爭利，進而停辦，實屬前後矛盾。至於本件兩造間之法律關係為行政處分或行政契約，與本件裁罰並無關聯，且無論係財政部徵求公告或「運動特種公益彩券管理辦法」等相關規定，均足以認定兩造間之法律關係為行政處分，縱使認為雙方間之法律關係為行政契約，原告仍應受到參與甄選時開通三種銷售通路及保證盈餘之拘束等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有財政部徵求公告影本、原告參與甄選時提出之申請文件清點清單、申請書、切結書、發行企劃書影本、原告於評選會議時提出之發行企劃書簡報影本、96年9 月3 日評選委員會議光碟及摘錄影本、財政部96年10月2 日公告影本、財政部96年11月
9 日函影本、原告97年3 月3 日函送97年度運動特種公益彩券發行計畫影本、被告97年3 月25日及27日會議紀錄影本、被告97 年4月9 日函影本、財政部97年4 月15日函影本、原告97年5 月2 日正式發行運動特種公益彩券、原告97年8 月提出之97年度運動特種公益彩券發行計畫修訂本影本、原告97年10月23日函送98年度運動特種公益彩券發行計畫影本、被告97年11月25日體委綜字第0970024671號函影本、財政部97年11月27日台財庫字第09700561960 號函影本、原告97年12月10日函送修正後之98年度運動特種公益彩券發行計畫影本、被告97年12月22日體委綜字第0970024389號函影本、財政部97年12月26日台財庫字第09700609361 號函影本、原告98年10月30日北富銀總彩字第0980003976號函送99年度發行計畫影本、98 年12 月24日研商會議紀錄影本、被告98年12月28日函影本、被告99年1 月21日函影本、被告99年3 月5日函影本、被告99 年6月7 日函影本、原告99年6 月29日北富銀總彩字第0991001425號函送99年度發行計畫修訂本影本、被告99年7 月9 日函影本、原告99年10月14日北富銀總彩字第0991005348號函影本、被告99年10月20日函影本、前處分影本、原處分影本及訴願決定影本在卷可稽（本院卷1 第16至34、40至41、55、176 、180 至185 、232 至263 、27
5 至278 、291 至294 、304 、314 、316 至319 、321 至
322 頁、本院卷2 第15至20、37至138 、420 至425 頁、答辯卷第63至73、77至96、100 頁、訴願卷可閱覽部分第219至220 頁），堪認為真正。
五、經核本件兩造爭點為：：㈠原告是否有提出99年度運動彩券發行計畫供被告審核，且非經被告同意不得變更之義務？㈡原告是否有未經被告同意，變更99年度發行計畫之情事？㈢被告作成原處分是否違反一行為不二罰原則？㈣原處分是否有裁量恣意之違法？本院判斷如下：
㈠原告是否有提出99年度運動彩券發行計畫供被告審核，且非
經被告同意不得變更之義務？
1.按「為舉辦國際認可之競技活動，得申請主管機關核准發行特種公益彩券；特種公益彩券之發行、銷售、促銷、開兌獎作業、管理及其他相關事宜之辦法，由主管機關定之。」公益彩券發行條例第4 條第2 項定有明文。又98年7月1 日制定公布，定自99年1 月1 日施行之運動彩券發行條例第1 條、第2 條、第5 條、第24條第1 款、第28條第
1 項分別規定：「為振興體育，並籌資以發掘、培訓及照顧運動人才，健全運動彩券發行、管理及盈餘運用，特制定本條例。」「本條例所稱主管機關為中央體育主管機關。」「運動彩券之發行、銷售、促銷、賽事過程與其結果之公布、兌獎、管理及其他相關事項之辦法，由主管機關定之。」「有下列情事之一者，應令其限期改善，屆期仍未改善者，處新臺幣3 萬元以上15萬元以下罰鍰，並得按次處罰：一、發行機構違反依第5 條所定辦法有關發行、銷售、促銷、兌獎或管理規定。……」「由財政部依公益彩券發行條例第4 條第2 項指定發行運動特種公益彩券之發行機構，本條例公布施行後，依本條例繼續發行至中華民國102 年12月31日止。」復依公益彩券發行條例第4 條第2 項授權訂定，98年12月30日廢止之「運動特種公益彩券管理辦法」第6 條第1 項、第3 項規定：「（第1 項）發行機構發行運動彩券前，應先擬具發行計畫，報經主管機關洽中央體育主管機關核准後，始得發行。……（第3項）已核准之發行計畫，非經主管機關洽中央體育主管機關同意，不得變更。」再依運動彩券發行條例第5 條之授權所訂定之「運動彩券管理辦法」第2 條第1 項、第3項規定：「（第1 項）發行機構應於首次發行運動彩券前2個月提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行，其後應於次年度發行前2 個月提出。……（第3 項）已核准之發行計畫，非經主管機關同意不得變更。」
2.次按運動彩券（運動特種公益彩券），指以各種運動競技為標的，並預測賽事過程及其結果為遊戲方式之彩券（運動彩券發行條例第3 條第1 款、98年12月30日廢止前之「運動特種公益彩券管理辦法」第2 條第1 款規定參照）。
此種以「預測賽事結果」而提供（高額）獎金之「遊戲」，性質上屬一種具「射倖性」之「賭博」或「博奕」活動。依刑法第269 條：「（第1 項）意圖營利，辦理有獎儲蓄或未經政府允准而發行彩票者，處1 年以下有期徒刑或拘役，得併科3 千元以下罰金。（第2 項）經營前項有獎儲蓄或為買賣前項彩票之媒介者，處6 月以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。」之規定可知，發行彩券行為基本上屬於一種犯罪行為，除經政府允准外，人民不得為之，故於刑法之規制下，彩券之發行屬基於法律之國家保留事項，國家掌有彩券之發行專屬權，而此種由國家獨占之彩券發行，非得屬於國家之私經濟行為，亦非得以營利為目的，毋寧為給付行政之一環，必須具有公益性，其目的至少須包括增進社會福利、振興體育、籌資以發掘、培訓及照顧運動人才（公益彩券發行條例第1 條、運動彩券發行條例第1 條規定參照）。準此，國家發行彩券之行為，原則上具有公法性質，而國家將彩券專屬發行權委託民間機構行使，亦具有公法性質。而從事務之性質以觀，發行機構之甄選與指定，主要著眼於參與競逐之民間機構是否具備足夠發行彩券之主客觀條件，除是否具備足夠之資力、信用及軟硬體設備外，尚須檢視能否確保彩券發行目的（公益、社會福利等等）之達成，故應容許主管機關經由甄選程序後，得選擇以締結行政契約或作成行政處分之行為方式決定發行機構。從而，原告參與甄選所提出之申請文件包含發行企劃書、簡報資料、96年9 月3 日於評選委員會議之說明或保證等，均係為確保彩券發行目的（公益、社會福利等）之達成前提下，決定原告是否獲主管機關指定為發行機構之重要資料。是上開重要資料之內容，除有牴觸相關法令、行政契約條款或行政處分內容之情形外，均成為行政契約或行政處分之一部分，始無悖於主管機關辦理甄選程序以選擇發行機構之行政目的。
3.又按彩券之發行、銷售、促銷、賽事過程與其結果之公布、兌獎、管理及其他相關事宜，核屬細節性、技術性之事項，原則上主管機關應享有自由形成之空間。經查：
⑴財政部徵求公告當時之公益彩券發行條例第4 條第2 項
及依授權訂定之「運動特種公益彩券管理辦法」第6 條第1項 、第3 項已規定：「為舉辦國際認可之競技活動，得申請主管機關核准發行特種公益彩券；特種公益彩券之發行、銷售、促銷、開兌獎作業、管理及其他相關事宜之辦法，由主管機關定之。」「（第1 項）發行機構發行運動彩券前，應先擬具發行計畫，報經主管機關洽中央體育主管機關核准後，始得發行。……（第3 項）已核准之發行計畫，非經主管機關洽中央體育主管機關同意，不得變更。」⑵財政部徵求公告之公告事項業已明白規範：「指定
銀行……並應於發行前2 個月提出當（次）年度之發行計畫，經財政部或中央體育主管機關審查合格及核准發行計畫後始得發行」（本院卷1 第25頁背面）。且財政部96年7 月3 日台財庫字第09603510610 號函針對各銀行詢問「徵求本國銀行擔任運動特種公益彩券之發行機構，辦理運動特種公益彩券之發行」之相關問題，其中公告事項進一步指出「發行目標及財務規劃所稱『財務規劃盈餘』，係指銀行每年度提報次年度發行計畫書中之財務規劃盈餘，考量市場景氣之變化，上開財務規劃盈餘得依銀行參與甄選時運動彩券發行企劃書中各年預計彩券發行盈餘上下10% 範圍內報經財政部洽行政院體育委員會意見後調整；惟不適用於第1 年之財務規劃」等語（答辯卷第57至60頁）。
⑶況原告參與甄選時所提出之甄選企劃書第二冊「運動彩
券營運及管理能力」第四章「發行作業及管理規劃」，亦臚列發行作業之法令規定，包括公益彩券發行條例、運動特種公益彩券管理辦法以及財政部96年5 月31日公告（被證46第4-003/026 至4-009/026 頁），甚至提出「第一年運動彩券發行計畫概要」作為範例（被證46第4-010/026 至4-023/026 頁，本院卷2 第122 至135 頁）。顯見原告對於每年應提出發行計畫之規範知之甚詳。又財政部96年10月2 日公告指定原告擔任運動彩券發行機構時，復揭示上開法令依據（本院卷1 第34頁）。
可知財政部甄選公告、釋疑內容及指定發行機構之公告，已明確規範參與甄選之銀行獲指定為發行機構後，應於發行運動彩券前2 個月，先擬具當（次）年度發行計畫，報經主管機關洽中央體育主管機關核准後，始得發行；而已核准之發行計畫，非經主管機關洽中央體育主管機關同意，不得變更，至為灼然。
⑷核諸上開規範之目的，係因運動彩券發行計畫內容牽涉
運動彩券投注之標的賽事、投注規則、價格、發行期間、銷售方法、預計發行額度、獎金結構及公布方式等重要事項，攸關公眾利益甚鉅，而原告參與甄選時所提出之甄選企劃書第16章為財務規劃及目標，就取得運動彩券發行權後之6 年發行期間財務規劃及盈餘保證等為詳細計算，相關內容自為評審之依據，亦為發行之重要規範，是原告於各年度提出發行計畫之主要目的，即係針對各年度達成甄選企劃書中目標予以詳列，是為確保發行機構每年度之發行計畫與參與甄選時所提出之甄選企劃書相符，以及發行機構發行運動彩券之適法性，每年度之發行計畫自須經主管機關核准始得發行，且須經同意方得變更，俾主管機關得藉此善盡監督管理之責。是原告於獲得運動彩券專屬發行權後，竟主張財政部甄選公告並未課予原告必須逐年提出發行計畫之義務，伊依當時之法令規定，僅須於首次運動彩券發行前提報發行計畫經主管機關核准即為已足，而無逐年提送次年度發行計畫經主管機關核准之義務，縱主動提出亦僅屬備查性質，被告無核准權限云云，顯係事後欲規避主管機關監督之藉詞，洵不足採。
⑸至被告99年6 月7 日函要求原告於99年6 月30日前修正
99年度發行計畫送該會「核備」，應係「核准」之意，此觀諸被告於98年12月28日原則同意原告所提之99年度發行計畫，惟請原告依會議決議修正部分內容後再行報核，復先後於99年1 月21日及99年3 月5 日一再催請原告儘速將修正後之99年度發行計畫報核（詳後述），惟原告均置之不理，被告始以99年6 月7 日函催原告等情自明；況被告上開函文之使用「核備」一詞，亦不足以使被告依前開規範所擁有之年度發行計畫「核准權」變更為「備查權」，附此敘明。
⑹又運動彩券發行條例於98年7 月1 日制定公布，並定自
99 年1月1 日施行，為銜接法律制定前後之法律適用，並確保運動彩券發行之公益目的，運動彩券發行條例第28條規定：「由財政部依公益彩券發行條例第4 條第2項指定發行運動特種公益彩券之發行機構，本條例公布施行後，依本條例繼續發行至中華民國102 年12月31日止。」明揭原告及主管機關（被告）於運動彩券發行條例公布施行後，應依「該條例」繼續發行至102 年12月31日止；且被告於98年12月9 日發布「運動彩券管理辦法」後，為求慎重，邀原告參與98年12月22日召開之「運動彩券發行業務移交部會協商第2 次會議」，其中就未結案件處理情形，會議中達成共識：「99年度發行計畫因計劃執行期間，運動彩券發行條例已正式施行，爰由體委會本權責並依新法規範於12月24日召開會議研議」（答辯卷第22至26頁）。被告旋於98年12月24日召集會議審議原告於98年10月30日提送之99年度發行計畫（答辯卷第63至71頁），當日原告亦有參與（本院卷2 第
297 至298 頁）。可知自99年1 月1 日運動彩券發行條例施行後，原告即應受該條例及依該條例之授權所訂定子法之規範，繼續發行至102 年12月31日止，且原告對於其99年度發行計畫應適用新法乙節，亦知之甚詳。
⑺自99年1 月1 日起施行之運動彩券發行條例第5 條及依
該條授權訂定之「運動彩券管理辦法」第2 條第1 項、第3項 規定：「運動彩券之發行、銷售、促銷、賽事過程與其結果之公布、兌獎、管理及其他相關事項之辦法，由主管機關定之。」「（第1 項）發行機構應於首次發行運動彩券前2 個月提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行，其後應於次年度發行前2 個月提出。……（第3項 ）已核准之發行計畫，非經主管機關同意不得變更。」並參酌財政部徵求公告之公告事項早已明揭經指定之發行機構負有「應於發行前2 個月提出當（次）年度之發行計畫，經財政部或中央體育主管機關審查合格及核准發行計畫後始得發行」之義務（本院卷1第25頁背面）。可知，無論依財政部徵求公告，抑或依99年1 月1 日運動彩券發行條例及「運動彩券管理辦法」施行後之規定，原告均應於發行99年度運動彩券前2個月提出99年度發行計畫，並經主管機關被告核准後，始得發行99年度運動彩券，且已核准之99年度發行計畫，非經主管機關被告同意，亦不得變更。原告主張99年度發行計畫依法無須被告核准，更無非經主管機關同意不得變更之問題乙節，委不足採。
4.原告雖主張99年1 月1 日施行之運動彩券發行條例及運動彩券管理辦法，其規範效力不及於伊98年10月30日提送之99年度發行計畫云云。惟查：
⑴按新法規範之法律關係如跨越新、舊法施行時期，當特
定法條之所有構成要件事實於新法生效施行後始完全實現時，則無待法律另為明文規定，本即應適用法條構成要件與生活事實合致時有效之新法，根據新法定其法律效果。是除非立法者另設「法律有溯及適用之特別規定」，使新法自公布生效日起向公布生效前擴張其效力；或設「限制新法於生效後適用範圍之特別規定」，使新法自公布生效日起向公布生效後限制其效力，否則適用法律之司法機關，有遵守立法者所定法律之時間效力範圍之義務，尚不得逕行將法律溯及適用或以分段適用或自訂過渡條款等方式，限制現行有效法律之適用範圍（司法院釋字第620 號解釋理由書參照）。是以，法規構成要件事實，雖於法規生效前即已開始發展，惟於法規生效後始完成而產生法規效果之非真正溯及既往情形，原則上不受法規不溯既往原則之限制。
⑵96年5 月31日財政部徵求公告，徵求本國銀行擔任運動
彩券之發行機構，其依據雖為公益彩券發行條例第4 條第2 項及「運動特種公益彩券管理辦法」第3 條規定，惟嗣為健全運動彩券之法源依據及相關發行與管理事宜，於98年7 月1 日公布制定運動彩券發行條例，並依行政院98年11月27日院臺體字第0980075190號令，發布自99年1 月1 日施行。被告並依該條例第5 條規定，於98年12月9 日發布「運動彩券管理辦法」，且訂於99年1月1 日施行，「運動特種公益彩券管理辦法」則於98年12月30日廢止。本件原告雖依財政部徵求公告之公告事項之規定，於98年10月30日提送99年度發行計畫，經被告於98年12月28日原則核准（詳後述），惟原告實際上卻係自99年1 月1 日起，始依99年度發行計畫銷售運動彩券，則揆諸前揭司法院解釋及說明，並參酌依運動彩券發行條例第28條第1 項規定，自99年1 月1 日起即應適用該條例及運動彩券管理辦法第2 條第3 項之規定，亦即對於已經被告核准之99年度發行計畫，非經被告同意不得變更，且無法規不溯既往原則之適用。是原告主張上情，容有誤會，要難憑採。
㈡原告是否有未經被告同意，變更99年度發行計畫之情事？
1.本件被告對於原告98年10月30日北富銀總彩字第0980003976號函送99年度發行計畫（訴願卷可閱覽部分第219 至22
0 頁），於98年12月24日開會審議後，業以98年12月28日體委綜字第0980032758號函送研商會議紀錄，原則同意99年度發行計畫內容，及請原告依研商會議決議修正，並配合運動彩券發行條例及運動彩券管理辦法將於99年1 月1日施行，修正為「99年度運動彩券發行計畫」函報被告同意（本院卷2 第212 至216 頁、答辯卷第63至71頁）。核無原告所指被告未予同意原告99年度發行計畫之情形（僅99年度發行計畫部分內容應依研商會議決議修正，並配合新法之施行修正計畫名稱）。
2.嗣被告再以99年1 月21日體委綜字第0990000794號及99年
3 月5 日體委綜字第0990004104號函請原告儘速報核（答辯卷第72至73頁），惟因未據原告辦理，被告乃依運動彩券管理辦法第2 條規定，以99年6 月7 日體委綜字第09900114922 號函請原告於99年6 月30日前，將修正後99年度發行計畫送被告核備，以免違反運動彩券發行條例第24條規定（本院卷1 第55頁）。原告遂於99年6 月29日以北富銀總彩字第0991001425號函送99年度發行計畫修訂本（答辯卷第77頁），經被告99年7 月9 日體委綜字第0990013893號函以原告所報除有關「前言」及「各章節內容涉及財務規劃部分」以下列方式辦理外，餘原則同意：㈠原告所提99年度發行計畫第3 頁前言中有關其所提主張或請求部分，請原告依據各該案件審議情形據以辦理，無須列於99年度發行計畫中。㈡有關99年度發行計畫財務規劃核列部分，請依原告參與財政部徵求公告時所提發行企劃書第16章核列發行目標（答辯卷第78頁）。
3.上開被告已核准之原告99年度發行計畫（含修訂本）部分，業已包括該發行計畫所載之銷售方法（依運動彩券發行條例第5 條之授權所訂定之「運動彩券管理辦法」第2 條第2 項第4 款規定參照），且明訂：「一、通路規劃：㈠實體通路：1.經銷商、2.直營店。㈡會員通路：1.電話、
2. 網 路。註：直營店須經主管機關同意後始能銷售。」（本院卷2 第249 、268 頁），可知原告所提出並經被告核准之99年度發行計畫部分，本即規劃有會員通路之銷售方法。是原告主張上開會員通路之規劃僅係暫列性質云云，核與該發行計畫所載之情形有間，所訴委難憑採。且因原告所規劃之通路為其銷售所有運動彩券之源頭，通路規劃既經核准，則相關之財務規劃（包括回饋金之比例、保證盈餘之金額等）即應以此為基礎，並考量市場景氣之變化，依各年度預計運動彩券發行盈餘上下10% 範圍內加以調整，是有關原告99年度發行計畫財務規劃核列部分，雖因與其所提之發行企劃書不符而未經被告核准，惟應不致倒果為因，而影響原告之通路規劃。是原告以被告雖不同意伊所提之99年度發行計畫其中一部分，惟該部分可能影響整體發行計畫之執行，致已同意之部分無法運作，且伊因信賴研商會議決議七，有關財務規劃盈餘調整，俟前2年度相關計畫核定後另行辦理，而99年度發行計畫有關有會員通路與財務規劃密切，尚待前2 年度相關計畫核定後，始能更正99年度發行計畫為由，據以主張被告割裂同意99年度發行計畫，不構成核准云云，洵不足採。
4.原告又主張99年度發行計畫之記載，未改變雙方基礎法律關係之約定，其仍有權依發行企劃書選擇採取不同銷售型態之模式云云。惟查，姑不論原告得否依其參與甄選時所提出發行企劃書之3 種不同銷售型態模式予以任意選擇，稽諸原告之發行企劃書中，本無得於各該「發行年度中」任意改變及選擇採取不同銷售型態模式之記載。而本件原告於其所提出之99年度發行計畫中，既已選擇包含實體投注通路（含經銷商、直營店投注通路，惟直營店須經主管機關同意後始能銷售）及會員通路（含電話、網路投注通路）之銷售型態模式，且該部分業經主管機關被告之核准，已如前述，則依「運動彩券管理辦法」第2 條第3 項「已核准之發行計畫，非經主管機關同意不得變更」之規定，原告即不得未經被告同意，以行使發行企劃書所列不同銷售型態模式之選擇權為由，而任意變更銷售型態模式。是原告所訴其有權於「發行年度中」選擇採取不同銷售型態模式云云，亦不足採。
5.惟原告於99年10月14日以北富銀總彩字第0991005348號函被告略以，其應運動彩券經銷商代表要求，規劃自99年11月1 日起停止運動彩券虛擬（會員）通路銷售業務等語（本院卷1 第40頁），且原告亦確於99年11月1 日起，未經被告同意，擅自停辦會員通路，顯已違反運動彩券管理辦法第2 條第3 項規定甚明。案經被告以99年10月20日函復原告略以，原告未經被告同意，逕予發布通路型態改變，顯已違反運動彩券管理辦法第2 條第3 項規定，請原告於99年10月31日前將改正情形函報被告，並依99年度發行計畫辦理（本院卷1 第41頁）。因原告未依限改正，被告遂依運動彩券發行條例第24條第1 款規定，於99年11月5 日以前處分裁處原告法定最低額之罰鍰5 萬元，並命原告於99年11月25日前依99年度發行計畫改正，並將改正情形函報被告（本院卷1 第42頁）。惟因原告仍未依被告之前處分於99年11月25日前改正，從而，被告依運動彩券發行條例第24條第1 款規定，再於99年11月26日以原處分裁處原告罰鍰10萬元，並命原告於99年12月9 日前依99年度發行計畫改正，並將改正情形函報被告，於法洵無不合。
㈢被告作成原處分是否違反一行為不二罰原則？
1.按「有下列情事之一者，應令其限期改善，屆期仍未改善者，處新臺幣3 萬元以上15萬元以下罰鍰，並得按次處罰：一、發行機構違反依第5 條所定辦法有關發行、銷售、促銷、兌獎或管理規定。……」運動彩券發行條例第24條第1 款定有明文。是發行機構如有違反依運動彩券發行條例第5 條授權訂定之「運動彩券管理辦法」有關發行、銷售、促銷、兌獎或管理規定之行為，主管機關應令其限期改善，屆期仍未改善者，即應處3 萬元以上15萬元以下罰鍰，並得按次處罰。
2.本件原告未經被告同意，擅自變更已核准之發行計畫，而停辦運動彩券會員通路之銷售方法，違反「運動彩券管理辦法」第2 條第3 項之發行規定，係以持續停辦會員通路銷售運動彩券之不作為為構成要件，在恢復會員通路銷售運動彩券以前，其違規事實一直存在。而立法者對於違規事實一直存在之行為，如考量該違規事實之存在對公益或公共秩序確有影響，除使主管機關得以強制執行之方法及時除去該違規事實外，並得藉裁處罰鍰之次數，作為認定其違規行為之次數，即每裁處罰鍰一次，即認定有一次違反行政法上義務之行為發生而有一次違規行為，因而對於違規事實持續之行為，為按次連續處罰者，即認定有多次違反行政法上義務之行為發生而有多次違規行為，從而對此多次違規行為得予以多次處罰，並不生一行為二罰之問題，與法治國家一行為不二罰之原則，並無牴觸。
3.惟以按次連續處罰之方式，對違規事實持續之違規行為，評價及計算其法律上之違規次數，並予以多次處罰，其每次處罰既然各別構成一次違規行為，則按次連續處罰之間隔期間是否過密，以致多次處罰是否過當，仍須審酌是否符合憲法上之比例原則，司法院釋字第604 號解釋足資參照。又按次連續處罰既以違規事實持續存在為前提，而使行政機關每處罰一次即各別構成一次違規行為，顯以合理且必要之行政管制行為，作為區隔違規行為次數之標準，除法律將按次連續處罰之條件及前後處罰之間隔及期間為明確之特別規定，或違規事實改變而非持續存在之情形者外，則前次處罰後之持續違規行為，即為下次處罰之違規事實，始符所謂「按次連續處罰」之本旨。
4.經查，原告未經被告同意，變更經被告核准之99年度發行計畫，於99年10月14日通知被告自99年11月1 日起停止運動彩券會員通路銷售業務（自其發文距停辦僅有17日），經被告以99年10月20日函復略以，原告未經被告同意，逕予發布通路型態改變，違反「運動彩券管理辦法」第2 條第3 項規定，命原告於99年10月31日前將改正情形函報被告，因原告未改正，並逕於99年11月1 日起停辦會員通路銷售運動彩券，被告遂於99年11月5 日以前處分裁處原告罰鍰5 萬元，並命原告於99年11月25日前，依被告核准之99年度發行計畫改正，並將改正情形函報被告，經審酌原告原即有開辦會員通路銷售運動彩券之業務，恢復會員通路並無任何困難，且自被告發文距所定期限尚有20日，應認被告已給予原告合理之改善期限。惟因原告仍未依限改正，揆諸前揭規定及說明，該持續之違規行為經前次處罰後，即已中斷該違規行為之單一性，後續之違規行為即屬另一違規行為，被告自得針對原告於前處分作成後之持續違規行為，再依運動彩券發行條例第24條第1 款規定，於99年11月26日按次以原處分裁處原告罰鍰。是原告主張原處分違反一行為不二罰原則云云，亦不足採。
㈣原處分是否有裁量恣意之違法？
按所謂禁止恣意原則，係在禁止行政機關之行為欠缺合理充分之實質理由，且禁止任何客觀上違反憲法基本精神及事物本質之行為（最高行政法院89年度判字第539 號判決意旨參照）。次按行政法院對於行政機關行使裁量權所作成裁量處分之司法審查，除裁量權之行使，有逾越權限或濫用權力之情形，而以違法論者外，原則上應尊重行政機關裁量權之行使，而為有限度之審查，且不得就行政行為之合目的性進行審查。經查：
1.依運動彩券發行條例第24條第1 款規定，發行機構如有違反依運動彩券發行條例第5 條授權訂定之「運動彩券管理辦法」有關發行、銷售、促銷、兌獎或管理規定之行為，主管機關應令其限期改善，屆期仍未改善者，即應處3 萬元以上15萬元以下罰鍰，並得按次處罰，業如前述。
2.本件原告未經被告同意，逕予發布通路型態改變，違反「運動彩券管理辦法」第2 條第3 項規定，經被告命於99年10月31日前將改正情形函報被告，因原告未改正，並逕於99年11月1 日起停辦會員通路銷售運動彩券，經被告於99年11月5 日以前處分裁處原告罰鍰5 萬元，並命原告於99年11月25日前，依被告核准之99年度發行計畫更正，並將改正情形函報被告，惟因原告仍未依限改正，則被告基於運動彩券發行條例第1 條所定增進社會福利、振興體育、籌資以發掘、培訓及照顧運動人才之公益目的，並依同條例第24條第1 款規定所賦予之裁量權，審酌原告於前處分作成後之持續違規行為所應受之責難程度（第2 次未依限改善，漠視運動彩券之發行事涉公益）、所生影響（任意停辦會員通路，致消費者無法藉由會員通路購買運動彩券，罔顧會員權益）及因違章行為所得之利益（原告已藉此主張因停辦會員通路而免計該部分之保證盈餘），並考量原告之資力（資本額達500 億元以上之國內知名銀行業者）等一切情狀後，於運動彩券發行條例第24條第1款 法定罰鍰金額範圍內，以原處分裁處原告罰鍰10萬元，並無違反禁止恣意原則及逾越權限或濫用權力之裁量違法情事。是原告主張被告未敘明連續處罰之目的，亦未見任何值得保護之法益，更未審酌伊已採取多項措施妥切保護會員權益，自屬裁量恣意、裁量濫用以及裁量怠惰之違法云云，殊難憑採。
3.況運動彩券發行目的之一在於籌措資金，以發掘、培訓及照顧運動人才，並要求發行機構於選擇經銷商時，應進用具有工作能力之身心障礙者、原住民或低收入戶，顯見運動彩券之發行及銷售事涉公益甚鉅。觀諸原告提報被告自97年5 月份起至99年12月止包括實體通路及會員通路之實際營收（答辯卷第102 頁），98年11月份實際營收共11億3,846 萬6,710 元（包括實體通路9 億4,010 萬5,850 元及會員通路1 億9,836 萬860 元），同年12月份則為9 億1,503 萬6,820 元（包括實體通路7 億4,198 萬9,650 元及會員通路1 億7,304 萬7,170 元），惟自99年11月1 日原告停辦會員通路後，99年11月份實際營收共9 億2,237萬420 元（包括實體通路9 億1,817 萬5,160 元及上個月底的會員通路419 萬5,260 元），12月份更僅剩下實體通路之實際營收8 億8,910 萬5,425 元。足徵運動彩券實際銷售金額非但未因原告停辦會員通路而呈現成長之現象，反因實際營收銳減而對體育事業及弱勢公益團體造成不小之衝擊。是原告主張被告行使裁量權作成原處分時，未考量原告主張伊雖停辦會員通路，然已提升經銷商之各項服務，使消費者有更優質投注環境，而屬裁量恣意、裁量濫用以及裁量怠惰之違法云云，尤無足採。
㈤綜上所述，原告起訴主張各節，均無足採。原告未經被告同
意，擅自停辦會員通路，已違反運動彩券管理辦法第2 條第
3 項規定，經被告通知原告改正仍未依限改正，是被告以原告經第2 次處分通知於99年11月25日前依99年度發行計畫更正，並將改正情形函報被告，惟原告仍未改正，乃依運動彩券發行條例第24條第1 款規定，以原處分裁處原告罰鍰10萬元，並命原告於99年12月9 日前依99年度發行計畫更正，並將改正情形函報被告，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤。原告猶執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並判命被告應返還原告已繳納之10萬元罰鍰及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 20 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕銘富
法 官 黃桂興法 官 張國勳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241 條之1 第1 項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1 項但書、第2 項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 101 年 9 月 24 日
書記官 陳可欣