臺北高等行政法院判決
100年度訴字第178號100年4月28日辯論終結原 告 朱品磊訴訟代理人 張庭銘 會計師
侯委晉 會計師黃詩瑩 會計師被 告 財政部臺灣省北區國稅局代 表 人 吳自心（局長）住同上訴訟代理人 范海順上列當事人間綜合所得稅事件，原告不服財政部中華民國財政部99年12月31日台財訴字第09900484090號（案號：第00000000號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分（含復查決定）關於裁罰部分撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、事實概要：緣原告民國（下同）94年度綜合所得稅結算申報，經被告依據通報及查得資料，以原告94年8 月間將所持有合勤科技股份有限公司（下稱合勤公司）股份721,000 股，轉讓予兆豐國際證券投資信託股份有限公司（下稱兆豐投信公司）經理之「兆豐國際精選優質私募證券投資信託基金」（下稱私募基金），認原告係蓄意安排移轉94年度應獲配合勤公司之股利新臺幣（下同）2,307,200 元，不當規避稅負，報經財政部核准按所得稅第66條之8 規定，依實質課稅原則，歸課核定原告94年度綜合所得總額為17,882,764元，除補徵應納稅額819,100 元外，並依所得稅法第110 條第1 項規定，按所漏稅額819,100 元處以0.5 倍之罰鍰計409,550 元。原告對核定取自合勤公司營利所得及罰鍰處分不服，申請復查，未獲變更；原告就罰鍰處分猶表不服，提起訴願，未獲變更，遂向本院提起行政訴訟。
貳、本件原告主張：
一、被告對本件租稅構成要件之判斷及認定，顯非事實。基於自行臆測之基礎對原告補稅並處罰，已違反租稅法律主義。依被告訴願決定書第6 頁（三）所指，略以「本件訴願人於合勤公司發放股利前（除權除息交易日94年8 月18日），移轉其所有合勤公司股票721,000 股予兆豐投信公司經理之私募基金，旋於94年11月18日向該私募基金買回合勤公司股票830,000 股，係為求規避稅負目的，藉由該基金約定不分配收益之方式，將其原應取得之應稅營利所得轉換為停徵所得稅之證券交易所得，涉有以不正當手段將個人綜合所得稅負，轉由贖回私募基金之利得適用免徵證券交易所得承擔，故整個股利所得係為規避所得稅法，業經原處分機關復查決定論駁綦詳」。被告認定原告係透過私募基金，涉有蓄意安排，不當規避或減少納稅義務，其事實之認定實屬專斷，茲說明如下：
（一）私募基金與公募基金同為共同信託基金，皆集合眾人資金以進行證券投資之投資工具，性質相似。私募基金亦需向行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）報備始得成立及招募，被告所稱該基金係非法成立，實有誤解：
1、「本法所稱證券投資信託，指向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，或向特定人私募證券投資信託基金交付受益憑證，從事於有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易」、「證券投資信託事業得對下列對象進行受益憑證之私募：一、銀行業、票券業、信託業、保險業、證券業或其他經主管機關核准之法人或機構。二、符合主管機關所定條件之自然人、法人或基金。前項第2款之應募人總數，不得超過35人」、「證券投資信託事業得募集或私募證券投資信託基金之種類、投資或交易範圍及其限制，由主管機關定之。」、「證券投資信託事業於私募受益憑證價款繳納完成日起5日內，應填具申報書及檢附下列書件，向本會申報備查：一、證券投資信託契約。二、董事會決議私募基金議事錄。三、基金經理人符合證券投資信託事業負責人與業務人員管理規則規定資格條件之證明文件影本。四、基金保管機構無第59條規定所列各款情事之聲明文件。五、投資說明書。六、受益人符合本法第11條第1 項資格條件之聲明書。七、基金專戶之銀行存款證明。八、國外私募投資國內或國內私募投資國外者，應併同檢具中央銀行同意函影本。…」係為證券投資信託及顧問法（下稱投信投顧法）第3條第1項、第11條第1 、2 項、第14條第1 項及證券投資信託基金管理辦法（下稱基金管理辦法）第53條所明定（請詳證物3 號）。
2、依上述法規及辦法，私募基金與一般公募基金相同，其設立及募集皆受到相關法令之規範及監督，並應向金管會申報備查。其與一般公募基金主要的差別即在於私募基金有應募者之資格及人數上之限制，而一般公募基金則無。另，由於私募基金已在應募者之資格及人數上做某種程度之限制，其應募者應具備有足夠之專業判斷能力並可承受較大之投資風險，故法令准許其投資範圍較一般公募基金為廣。而兆豐投信公司經理之私募基金，係由兆豐投信公司依基金管理辦法所設立，並依法向金管會申報備查。該私募基金之成立，非可由原告等蓄意安排設立，合先敘明。
3、政府於93年底因SARS造成股市投資低迷，為鼓勵大眾投資，增加投資管道而開放私募基金。原告響應政府政策，受投信公司招募而應募私募基金。不料嗣後竟遭金管會人員未徹底了解稅法或徵詢稅務專家意見即自行解讀該基金有協助他人逃漏稅之嫌而私下施壓私募基金結清，實已違反行政程序法誠實信用原則並有違信賴保護主義。
（二）原告係該私募基金之應募人，非基金之設立人，對該基金亦無控制能力。該基金取得、處分資產等投資決策依證券投資信託契約（下稱信託契約，證物4 號）規定係由兆豐投信公司決定，原告無置喙餘地。被告所稱原告利用私募基金蓄意安排移轉股利以減少稅捐，顯與實情不符：
1、「三、經理公司對於本基金資產之取得及處分有決定權，並應親自為之，不得複委任第三人處理。…」係由該私募基金之經理公司─兆豐投信公司與保管機構─建華商業銀行所擬訂之信託契約第13條第3 項所明定。依前述信託契約，投信公司對該基金資產之取得及處分，享有絕對之自主權。故若基金經理將原告之合勤公司股票於發放股利前予以出售，並購入其他投資標的，依信託契約，亦非不可。倘原告如被告所稱係為安排移轉合勤公司股利予基金以減少稅捐，豈有同意此等條款存在之理。
2、原告因絕大部份資產為合勤公司之股票，當然只能以該股票進行投資，亦希望藉基金經理人之投資理財達到分散資產、分散投資之目的。惟原告對基金資產之取得及處分無決定權，原告以合勤公司股票為對價進行投資，亦需兆豐投信公司事前同意，始得為之。再者，兆豐投信公司隨時可出售原告所交付之股票並購入其他投資標的，是故原告以該股票做為對價進行投資，與一般投資人以現金做為對價交付投信公司進行投資實無二致。惟因該基金旋即遭金管會強制要求解散，故無後續投資操作。被告所稱原告利用私募基金蓄意安排移轉股利以減少稅捐，顯與實情不符。
3、政府於93年底開放私募基金，兆豐投信公司依法規畫設立私募基金，配置人力並聯繫、招募投資人，自需耗時數月以上之時間，故兆豐投信公司於94年7 月成立私募基金，原告應募該基金，並於8 月間作相關資產移轉，係為時間上所必然產生，而非蓄意規避股利之發放時點，被告之指稱與實情不符。
（三）基金收益約定不分配，係信託契約制式約定，非原告所指定，原告無從決定前述信託契約條款內容。考其原意，除係參考當時市場上大多數股票型公募基金亦多約定不分配基金收益，為考量同業競爭，亦比照辦理。另，基金累積收益不予分配亦可擴大基金規模，對基金經理公司而言，不但可增加每年管理費收入，及受益人買回時所收取的買回手續費，亦可擴大可投資資金規模並有利未來市場推廣行銷。本基金成立時點94年7月，搜尋當時證券市場有關股票型公募基金之收益分配規定，高達約90％係約定基金收益不分配（詳證物5 號）。若市場上其他不予分配股利之基金未被視為蓄意安排、不當規避或減少納稅義務，被告只因系爭基金同樣不分配股利即稱原告蓄意安排、不當規避納稅義務，實有違行政法平等原則，要不可採。
（四）私募基金課稅方式係為所得稅法及財政部於93年頒佈之解釋令所定。且若基金採終止方式結清，則股利所得部份亦為應稅，被告於投資人應募私募基金後，竟指稱投資人利用基金不當避稅，實已違反租稅法律主義及信賴保護主義：
1、「依法經主管機關核准之共同信託基金、證券投資信託基金，或其他經財政部核准之信託基金，其信託利益於實際分配時，由受益人併入分配年度之所得額，依本法規定課稅。」、「信託業發行其共同信託基金或設置集合管理運用帳戶投資證券之課稅規定。…，共同信託基金；信託基金終止，分派予受益人之清算後信託財產，其屬免徵所得稅之證券交易所得部分，仍得免徵所得稅」係為所得稅法第3 條之4 第6 項及財政部93年9 月1 日台財稅第00000000000號函所明定（下稱93年函令，證物6 號）。
2、原告參與該基金本意即為利用基金之平台以進行投資，雖合勤公司配發股利予基金之階段不課稅，惟若基金購買其他股票而獲配股利亦不必課稅。此乃因基金本身為信託，依信託所得導管理論，信託階段獲配股利本即無需課稅，此為所得稅法及上述93年函令之基金課稅規定所致。被告所稱原告利用私募基金蓄意安排移轉股利以減少稅捐，顯有失公允。
3、再者，依上述93年函令，基金清算後，股利所得部份仍屬應稅，且私募基金證券交易所得自95起亦要課徵個人基本稅額，故股利所得對基金投資人而言僅暫時性免稅，未來仍有應稅可能。
（五）被告認定原告向私募基金買回合勤公司股票以將原應獲配營利所得轉換成證券交易所得。然原告贖回基金係因金管會片面解讀稅法，且自知該基金並無不法，不敢公開行文要求基金結清，只敢私下施壓兆豐投信公司，要求自行結清基金，造成外觀上為兆豐投信公司自行結清。故原告向基金買回合勤公司等股票並贖回受益憑證絕非出於原告之要求，而實係配合主管機關要求，被告所稱實為無稽。至於當時為何兆豐投信公司會選擇將合勤公司等股票賣回原告，而未於市場出售合勤公司股票而退回現金予原告，實係為配合金管會之盡速停止基金運作之要求，若於短期間拋售合勤公司股票，將造成股價波動，非但非為主管機關所樂見，亦可能會影響其他合勤公司股東合法權益，且既然主管機關對該私募基金有所成見而要求兆豐投信公司結清基金，採原投資方式退回投資，本屬合理之舉。故兆豐投信公司選擇原投資之方式，即於盤後交易賣回原合勤公司股票予原告，係出於避免股價波動及退回原投資之考量。被告未查此一事實，即自行臆測，認定原告向基金買回合勤公司等股票純為規避稅賦，並加以補稅裁罰，實有失專斷，並已有行政疏失，實有失官箴而不足採。且金管會當初發函給賦稅署僅是請該署查明是否有逃漏所得稅之情事，更益證其未有確實之證據。況且財政部在94年底發佈基本稅額條例，自95年起私募基金的證券交易所得要納入課徵基本稅額，如依此新稅制課稅，也不必強迫私募基金結束，產生短期以股票投資又退回的情形。按兆豐投信公司屬官股兆豐金控所屬，成立私募基金意在長期管理基金，收取管理費，自不會短期成立私募基金又結束，沒有賺取管理費而幫助原告避稅之理。
（六）綜上，系爭基金依基金管理辦法成立，並向金管會報備生效，係合法成立之基金。原告係響應政府開放私募基金，鼓勵投資之政策，而應募參加該基金，對該基金並無控制能力，該基金之投資決策亦由兆豐投信公司之經理人決定。該基金股利分配政策與市場上其他大部份相同類型之共同基金相同，皆為擴大基金規模而不予分配股利。該基金之結清係應主管機關之要求而為之，非原告主動請求，原告向基金買回原合勤公司等股票亦為減少股價波動，以避免傷害其他合勤公司股東。以上皆可證明原告非為稅租上之考量而應募該私募基金，被告所稱原告透過私募基金蓄意安排，不當規避納稅義務，其事實之認定已屬專斷，以一己之臆測而對原告予以處罰，實違反實質課稅、租稅法律主義而不足採。原告94年度投資私募基金，既被強迫於當年結清贖回，而當年私募基金證券交易所得尚屬停徵，不願被說成避稅，對補稅之裁定也不抗辯，唯對裁罰不服。
二、對依實質課稅原則予以調整補稅之案件，所得稅法既未課予納稅義務人有作為義務，復未明定應予處罰，按處罰法定主義，被告不應恣意擴張解釋以違反所得稅法第110 條第1 項而逕予處罰。
（一）先以實質課稅原則補稅，繼以短漏報所得裁罰，係對同一事實前後為不一至之認定，使補稅與裁罰兩行政處分之合法性產生重大瑕疵。
按被告認本件係屬不當為自己規避或減少納稅義務之行為，從而將系爭所得按所得稅法第66條之8 規定，轉正併課被告綜合所得稅。然所稱稅捐規避的行為，係指某經濟事件於私法上適用法律形成可能性，但稽徵機關認定屬規避稅捐，在稅法上本於實質課稅原則予以否認調整補稅，本質上並非當然違法，與「違法逃漏稅行為」有別。故判斷重點應在此一脫法行為是否本來即滿足稅捐課稅要件，而有短漏報所得的行為？亦或原先的法律形式並未滿足課稅要件，而是援用實質課稅原則，否認其法律形式後進行調整補稅？如屬於後者的情形，即不屬逃漏行為，不應加以處罰。況按實質課稅原則，係認為在法律形式上納稅義務人雖無此所得，惟按公平原則予以調整補稅之；而短漏報者，在法律形式上所得則已確屬納稅義務人，因故意或有過失的逃避申報義務，故加以處罰。被告先稱係按實質課稅原則核定，即代表原告形式上本無此一所得，嗣以短漏報罰之，顯又認原告形式上有此所得，其中矛盾之處，不喻可知。
（二）按最高行政法院95年度判字第2150號判決略以：「…罰鍰部分…在目前學理上已接受『稅捐規避』與『稅捐逃漏』在法律概念上與法律效果上之區別，前者之定義為：在不隱瞞或偽造事實之情況下，濫用私法之形成自由或稅捐稽徵機關之錯誤法律見解，而運用法律形式上之安排，意圖減免稅捐。而其法律效果則是：運用實質課稅原則，將扭曲不自然之私法安排，透過稅法之獨立觀點，將之矯正成『符合經濟實質』之原始面貌，而對之加以補稅。但因為其無違反誠實義務，所以也不對之課予漏稅罰。後者則是違反誠實義務，隱瞞及偽造事實，而意圖逃稅，其法律效果則為『補稅並課予漏稅罰』」（證物8 號）申之，「稅捐規避」與「稅捐逃漏」構成要件及效果各有所別。被告既先將事實認屬「租稅規避」，後續卻以「稅捐逃漏」裁罰，顯示其核認結果前後矛盾，實不足採。綜上可知，稽徵機關尚不得以依實質課稅原則調整之結果為處罰依據。
四、縱本件依實質課稅原則應予以調整補稅，惟原告行為時未有相關解釋函令明定此種投資行為係屬違反所得稅法第66條之
8 而應加以處罰，依司法院釋字第394 號解釋文並考量行政罰法之行政命令之授權明確性原則，亦不應對原告加以裁罰。
（一）「對人民違反行政法上義務之行為予以裁罰性之行政處分，涉及人民權利之限制，其處分之構成要件與法律效果，應由法律定之，法律雖得授權以命令為補充規定，惟授權之目的、範圍及內容必須具體明確，然後據以發布命令，方符憲法第23條之意旨。」係釋字第394 號解釋文所明示。另參照國內學者洪家殷之見解：「二、行政命令之授權明確性此外，若有明確之授權時，此種處罰亦得出於法規命令或自治規章，故明確性之要求，不只在授權規範本身，也及於被授權之規範。此涉及行政罰空白構成要件之容許，故在授權其他法規訂定構成要件，同樣亦須十分明確，因此，此項要求也會延伸到相關規範，亦即被授權訂定之法規，皆須符合明確性原則之要求。」（參證物9 號）
（二）依上述司法院解釋文及學者見解，對人民違反行政法上義務之行為予以裁罰性之行政處分，雖得以命令為補充規定，惟授權之目的、範圍及內容必須具體明確，然後據以發布命令，方符憲法第23條之旨意。由於原告於應募該基金時，並未有任何解釋函令或行政命令明確指出該等投資行為違反所得稅法第66條之8 而應加以處罰。故依上開司法院解釋文及行政罰法之行政命令之授權明確性原則，亦不應對原告加以處罰。
五、按行政罰法第7 條規定，原告違反行政法上之義務行為須出於故意或過失者為限。惟其於投資時並無任何相關解釋函令明定此種投資行為係屬違反所得稅法第66條之8 而應加以處罰，故原告並無故意或過失之責任，而自不應受罰。
（一）查被告係據實質課稅原則核認原告有此所得，但未提示任何將系爭所得直接歸屬為原告所得並應申報之所得稅法令，顯係擴大適用實質課稅原則，在納稅方法此一要件不明確時，課原告以申報義務並據此稱違反所得稅法第110 條之規定應予處罰，即違反處罰法定主義禁止類推適用原則。又查原告申報94年度所得時，所有所得及扣繳憑單均已納入申報，此對照被告提供之所得清單即可清楚得知。至於被告指稱短漏報之營利所得，因系爭股權既已移轉予兆豐投信公司所成立之私募基金，合勤公司係將股利憑單發予該公司，則按所得稅法應履行申報系爭所得義務之行為人，依法自應為兆豐投信公司（確已申報此一所得）。按所得與憑單既非交付原告，則原告自無從履行就系爭營利所得為申報之義務，併予指明。是故母法既無明文規定應予處罰，而原告依法就系爭所得亦無申報義務；在當年度申報時，又已履行法定應有之揭露說明義務，並無隱瞞稽徵機關或使其陷於錯誤的情形，即非屬於違章短漏報行為，則被告逕予裁處罰鍰之舉其正當性即有欠缺，自應予以撤銷。
（二）被告於訴願決定書第3 頁引用之財政部98年7 月7 日台財稅字00000000000 號解釋令（下稱98年函令，詳證物第10號）對原告處以裁罰。惟上述解釋令為原告行為後財政部始為發佈，原告於行為時並無法預知其投資行為有違反所得稅法第66條之8 之實質課稅原則之情事，更遑論會受到裁罰。
六、行政法規之解釋或適用上錯誤可因無期待可能性而構成阻卻責任事由：
（一）按司法院釋字第685 號解釋林錫堯大法官協同意見書：「茲以行政法規複雜性、行政法法理具有高度爭議與不斷演進等特徵，行政法上之法律見解不僅難免有『見仁見智』之不同，亦常見有『昨日之是，今日之非』之情形，呈現高度不穩定之法律狀態，執法機關本於依法行政，取其確信之法律見解而為行政決定或行政裁判，固可發揮逐步釐清或導正之功能，而貫徹依法行政原則，但亦不免使人民之權益在法律見解之探討與演變過程遭受不利，因而有依信賴保護原則予以保護之必要。然就對違反行政法上義務之行為人施予行政罰方面而言，如行政法規規定不明確而於法規之解釋與適用上容許有不同見解（如學說上有不同見解、法院判決有採不同見解等），且行政實務或司法實務尚未形成通說，亦尚無行政釋示、判例、大法官解釋或以其他方式表達（如決議、行政慣例等）可作為標準而據以遵行之見解，甚至雖已形成相關見解，但於某種情形，法規之解釋與適用上仍有其不明確之處，而就此不明確處亦容許有不同見解，於此等情形下，行為人於行為時採取某一見解而為其行為時，如其所持見解在法理說明上具有相當合理之理由，縱該見解偏向行為人之利益，行為人選擇該見解，乃屬合乎人性之舉，故雖嗣後行政釋示、判例、大法官解釋或以其他方式形成之見解，認為應採另一不同見解，從而認行為人行為時所採之見解有誤，進而認定其行為係屬違法而予以糾正，此固屬依法行政原則之貫徹。但因行為人行為時有上述『法律見解錯誤』之情形，對行為人而言，避免此種『法律見解錯誤』而採取合法之見解係屬無期待可能，亦即對行為人之合法行為無期待可能，自應認有『超法定之阻卻責任事由』之存在。是故，行為人雖依行政罰法第8 條前段：『不得因不知法規而免除行政處罰責任』之規定，不能因此種『法律見解錯誤』而認定其無故意或過失，但仍因其具有阻卻責任事由，而不受行政罰。綜上所述，簡約敘述如下：對於違反行政法上義務行為之處罰，倘因行政法規之解釋或適用（涵攝）容有不同見解，而司法或行政實務上尚無大法官解釋、判例、行政釋示或以其他方式形成可資遵行之見解，且行為人於行為時所依據之見解於法理上具有相當合理之理由者，縱行為後司法或行政機關認另一見解為適法，仍可因對行為人之適法行為無期待可能而阻卻其責任。」（證物12號）。
（二）職是，被告雖逕行認定原告違反行政法上義務行為而為處罰，然因原告於行為時，對於移轉股權於私募基金，司法或行政實務上尚無大法官解釋、判例、行政釋示可資遵行之見解，且原告之移轉股權行為乃係依據法律所為，縱嗣後司法或行政機關認另一見解，仍為適法。被告雖於訴願決定書第3 頁稱財政部98年函令已明示規避或減少納稅義務範圍，並得逕行調整原告所得額。然上開函釋係屬原告行為後所發布，原告之行為乃基於信賴行為時之法律，本為適法行為，縱使被告認原告行為違法，因無期待可能而本得阻卻其責任，被告所為裁罰性之行政處分，顯屬違法而應予撤銷。
七、若為遏止避稅風氣，首重修法防止漏洞；對同一事實內之所有相對人，行政處分尤需公平一致，不應有差別待遇又據了解，被告因認此類行為經其判屬不當租稅規避，為收儆效之功，乃在法無明文處罰，且原告依法亦無任何應履行之申報義務的情形下，執意依所得稅法第110 條裁罰，然對類似案件中從事提供建議及服務之金融機構，則無任何裁罰處分。
（一）按私募基金乃政府依法令允許成立運作，兆豐金控乃政府官股控制之金控，轄下兆豐銀行與兆豐投信公司招募原告理財，私募基金乃依法於94年7 月報備成立。94年10月間財政部與金管會對兆豐投信公司施以壓力，要求停止私募基金之運作，兆豐投信公司乃口頭協調原告辦理私募基金之贖回結清，退回原投資股份，被告謂兆豐投信公司於97年11月21日通知基金受益人贖回股權並向金管會報備終止該私募基金之契約乃為不確。如主管機關認為私募基金不法，應行文制止，但用私下施壓方式；兆豐投信也未行文通知基金受益人終止契約，乃私下協調受壓必須如此，此表示基金的成立運作合法，不能明文其非法而制止。稽徵機關若認稅法有漏洞，應修法彌補之，或明文發布釋令規範處理方式及適用起始時點，而非違背法律信賴保護原則，處罰依法而行的人民。
（二）財政部於95年6 月5 日以財政部台財稅字第09504537360號令（下稱95年函令）訂定發布「有價證券交易所得計入個人基本所得額查核辦法」，依其規定，自95年1 月1 日起買賣私募基金受益憑證所得列入個人基本所得額，要以最低稅負制計算稅負。如依此原則課稅，也不必強迫私募基金終止運作，原告也不必受迫贖回股權產生爭議。但持平論之，稅法條文函釋浩繁，非經潛心研究之專業人員或學有專精之官員學者，不易有精闢之了解。而此類私募基金，既經合法申請成立，又由官股銀行運作，納稅義務人更無從判斷其中是否潛藏稅務風險。
（三）猶有甚者，此係專業金融機構推廣之業務，稅政主管機關若認此有避稅嫌疑，應修法彌補稅法之漏洞，或明文發布釋令規範處理方式及適用起始時點，使民有所循。若擬以罰代教，亦應從源頭下手，對推銷此類業務之機構為適當處分，方為正本清源之道。苟若被告執意對此類案件以故意短漏所得視之，則應按行政程序法第6 條：「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇」，以行政罰法第14條有關共同違法之部分、第20條追繳為他人實施違法行為所受有財產上利益、甚至稅捐稽徵法第43條教唆或協助他人逃漏稅等條文，處理類似案件中有提供不當建議或服務之參與事實的專業金融機構。然被告對此毫無作為，即有違前開條文所揭纛之平等原則，除因未就根源糾正此類行為而無助於導正不當風氣外，亦使民眾滋生無端被罰及裁處不公觀感，徒增行政爭訟等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
參、被告則以：
一、按「營利所得：公司股東所獲分配之股利總額。」「個人或營利事業與國內外其他個人或營利事業……相互間，如有藉股權之移轉或其他虛偽之安排，不當為他人或自己規避或減少納稅義務者，稽徵機關為正確計算相關納稅義務人之應納稅額，得報經財政部核准，依查得資料，按實際應分配或應獲配之股利、盈餘或可扣抵稅額予以調整。」「納稅義務人應於每年5 月1 日起至5 月31日止，填具結算申報書，向該管稽徵機關，申報其上一年度內構成綜合所得總額……之項目及數額，以及有關減免、扣除之事實，並應依其全年應納稅額減除……扣繳稅額及可扣抵稅額，計算其應納之結算稅額，於申報前自行繳納。」「納稅義務人已依本法規定辦理結算、決算或清算申報，而對依本法規定應申報課稅之所得額有漏報或短報情事者，處以所漏稅額2 倍以下之罰鍰。」為行為時所得稅法第14條第1 項第1 類前段、第66條之8 、第71條第1 項前段及98年5 月27日修正公布之同法第110 條第1 項所明定。次按「涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神，依各該法律之立法目的，衡酌經濟之意義及實質課稅之公平原則為之。」為司法院釋字第420 號所解釋。又「租稅法所重視者，應為足以表徵納稅能力之經濟事實，而非其外觀之法律行為，故在解釋適用稅法時，所應根據者為經濟事實，不僅止於形式上之公平，應就實質上經濟利益之享有者予以課稅，始符實質課稅及公平課稅之原則。」「有關課徵租稅構成要件事實之判斷及認定，應以其實質上經濟事實關係及所產生之實質經濟利益為準，而非以形式外觀為準，否則勢將造成鼓勵投機或規避稅法之適用，無以實現租稅公平之基本理念及要求。」行政法院（現改制為最高行政法院）81年度判字第2124號及82年度判字第2410號判決可資參照。
二、原告94年間將持有合勤公司股票轉讓予兆豐投信公司經理之私募基金，被告以原告藉股權移轉，不當規避或減少94年度原應獲配之股利納稅義務之情事。依所得稅法第66條之8 規定，報經財政部核准後，按原告實際應獲配之股利核定調增94年度營利所得2,307,200 元，通報被告所屬新竹市分局歸課原告綜合所得稅，補徵應納稅額819,100 元，並經被告按所漏稅額819,100 元處0.5 倍罰鍰409,550 元。原告主張系爭股權既已移轉予私募基金，股利憑單亦發予該基金，則應履行申報義務之人自應為該基金，其並無漏報情事，不適用所得稅法第110 條第1 項處罰規定。另所得稅法第5 章有關獎懲之規定，並無對依所得稅法第66條之8 規定核定有應補徵稅額者，訂有處罰之規定，故縱認可實質課稅原則也不應處罰。又被告認本件係屬不當租稅規避而予處罰，惟法無明文規定應予處罰，故如為遏止規避風氣，首應修法明確規範得對依所得稅法第66條之8 規定調整補稅者予以處罰云云。
三、查本件本稅部分經被告作成復查駁回決定，原告就本稅部分不再爭執，未提起訴願，本稅部分已確定，合先敘明。次查綜合所得稅係採自行申報制，有所得即應申報，原告未就實際所得予以申報，致短漏報系爭營利所得核有過失。另所得稅法第66條之8之 立法理由「由於不同身分納稅義務人間，有關稅額扣抵與退還之規定各不相同，為防杜納稅義務人藉投資所得適用稅率高低之不同，不當規避或減少納稅義務，減損政府稅收，並破壞兩稅合一制度，爰參酌紐西蘭及新加坡立法例，規定稽徵機關得按納稅義務人實際應獲配之股利、盈餘或可扣抵稅額，分別予以調整。至於營利事業或相關納稅義務人之行為涉及漏稅罰或行為罰部分，則依本法（例如第110 條）或稅捐稽徵法（例如第41條或第43條）相關規定處罰。」本件原告為求規避稅負目的，以不當手段將個人綜合所得稅負，轉由贖回私募基金之利得適用免徵證券交易所得承擔，故整個股利所得係為規避所得稅法，核其情節觀之，乃具備主觀上漏報系爭營利所得之故意，自難卸免故意短漏之違章責任。其故意違反租稅法之立法意旨，濫用私法法律上之形式或法律行為，蓄意製造外觀上或形式上存在之法律關係或法律狀態，使之不具備課稅構成要件，以減輕或免除其應納之租稅，此種稅捐規避行為，屬於脫法行為，在稅法上自應予以否定，並課以與未轉讓時相同之稅捐，亦即依其實際上存在之經濟事實予以課稅，俾符首揭司法院釋字第420 號解釋意旨所揭櫫之「實質課稅原則」，為求租稅公平，被告除得依所得稅法第66條之8 規定，報經財政部核准後，依查得資料按納稅義務人實際應獲配之股利予以調整，以其實質上已具備課稅構成要件之經濟事實加以課稅外，對於納稅義務人之行為因而致生漏稅之結果，符合所得稅法第
110 條第1 項之構成要件，自應論罰，原處罰鍰並無違誤，請予維持等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
肆、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出系爭私募基金證券投資信託契約、申購書核對清冊、股票集保保管劃撥戶異動分類帳、私募基金股票交易明細帳、買回核對清冊、受益人名冊、原告94年度綜合所得稅結算申報書、核定通知書、綜合所得稅個案調查稅額回報單影本等案關資料附處分卷為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造之爭點厥為：被告依所得稅法第110 條規定課以原告漏稅罰是否適法？原告是否具有行政罰法第7 條之故意、過失？
伍、本院之判斷：
一、本件應適用之法條與法理：
（一）行為時所得稅法第14條第1 項第1 類規定：「個人之綜合所得總額，以其全年左列各類所得合併計算之：第一類：營利所得：公司股東所獲分配之股利總額、……。公司股東所獲分配之股利總額……，應按股利憑單所載股利淨額…與可扣抵稅額之合計數計算之……。」
（二）行為時所得稅法第66條之8 規定：「個人或營利事業與國內外其他個人或營利事業、教育、文化、公益、慈善機關或團體相互間，如有藉股權之移轉或其他虛偽之安排，不當為他人或自己規避或減少納稅義務者，稽徵機關為正確計算相關納稅義務人之應納稅額，得報經財政部核准，依查得資料，按實際應分配或應獲配之股利、盈餘或可扣抵稅額予以調整。」
（三）行為時所得稅法第71條第1 項前段規定：「納稅義務人應於每年5 月1 日起至5 月31日止，填具結算申報書，向該管稽徵機關，申報其上一年度內構成綜合所得總額……之項目及數額，以及有關減免、扣除之事實，並應依其全年應納稅額減除……尚未抵繳之扣繳稅額及可扣抵稅額，計算其應納之結算稅額，於申報前自行繳納。」
（四）所得稅法第110 條第1 項（98年5 月27日公布修正）規定：「納稅義務人已依本法規定辦理結算……申報，而對依本法規定應申報課稅之所得額有漏報或短報情事者，處以所漏稅額2 倍以下之罰鍰。」
二、原告並不具有行政罰法第7 條之故意、過失：
（一）原告為合勤公司股東，於94年7 月間申購私募基金，並於合勤公司發放股利前（除權除息交易日為94年8 月18日），透過臺灣證券交易所以鉅額買賣交易方式，移轉其所有之合勤公司股票721,000 股（94年8 月8 日轉讓361,000股，94年8 月9 日轉讓360,000 股）予兆豐投信公司經理之私募基金，嗣原告於94年11月18日向該私募基金買回合勤公司股票830,000 股（含原持有721,000 股、配發股票股利100,940 股、溢買回8,060 股），該私募基金因原告之移轉股份而獲配股票股利100,940 股（每1000股配140股，140 股×721,000/1000）及現金股息1,297,800 元（每股配1.8 元，1.8 元×721,000 股），合計2,307,200元（股票股利10元x100,940股+ 現金股利1,297,800 元），原告於股票除權（息）前賣出、除權（息）後買回股票，致除權（息）之股票股利100,940 股及現金股息1,297,
800 元，成為私募基金之獲利，然後再於94年9 月9 日、10月11日、11月17日贖回全部申購基金單位，使前揭本屬應稅所得之股利，短期間內以免稅之形態回到原告手中，客觀上符合行為時所得稅法第66條之8 所謂之「藉股權之移轉為自己規避或減少納稅義務」之結果，原告就其客觀上所減少之稅捐，是否有補稅之義務，非無爭議，但原告就本稅部分並未提起行政訴訟。
（二）惟就該「減少稅捐」之客觀結果，是否應科原告予漏稅之行為罰，則應視前揭「本屬應稅之股利，於短期內以免稅之形態回到原告」之方式，是否原告所能控制？原告就回流方式是否具有實質性之合法預期？其短期內回贖是否基於原告自己意願等因素而定，茲詳述如下。
１、應稅股利是否能以免稅方式回流至原告，具有風險性及不可控制性：
Ⅰ、本件原告將前揭本屬應稅之股利「短期內以免稅之形態回到原告」之方式，係「贖回全部申購基金單位」，必也前揭應稅之股利能夠無耗損地轉化成為「私募基金每單位所增加之淨值」方能達到目的，亦該私募基金之淨值須原告可以控制。
Ⅱ、查本件私募基金於94年7 月26日成立，受益人為原告、朱順一（合勤公司之董事長）、白蓮蘋（朱順一之配偶）、朱好一（朱順一之兄弟）、李麗雯（朱好一之配偶）、朱品潔（朱順一之女）、朱品磊（朱順一之子）、白常生（白蓮蘋之兄弟）、徐麗玲、陳鳳等人，有基金受益人名冊附原處分卷第35頁可憑，依被告所提「朱玲等人轉讓合勤科技股份有限公司圖表」（附於高雄高等行政法院98年訴字第561 號卷內）所載：訴外人朱順一為合勤公司之董事長，合勤公司之股東有原告、朱順一、白蓮蘋、朱好一、李麗雯、朱品潔、朱品磊、白常生、徐麗玲、陳鳳等人，原告之配偶朱忠一與朱順一係為兄弟關係，則上開合勤公司股東之成員及私募基金之受益人相同，且股東間及受益人間具有親屬關係，該私募基金之「受益人」固均與合勤公司有關，但該私募基金係由兆豐投信公司所經理，兆豐投信公司係兆豐金融控股公司之子公司，兆豐金融控股公司係由政府官股所控制，兆豐投信公司難認與合勤公司有何關連，亦絕非合勤公司之受控公司或關係企業，且基金受益人無從控制基金之淨值，只有經理公司（兆豐投信公司）可以左右基金之淨值，被告既未舉證證明兆豐投信公司亦受原告（或合勤公司）之控制，即難謂原告（受益人）可以間接控制基金之淨值，亦難謂該基金經理人買進、賣出系爭合勤股票係屬於「非常規交易」，更難謂該私募基金就「不配發利息」、何時解散等事項，均係由受益人（即原告）所左右。
Ⅲ、查私募基金之淨值高低，取決於經理公司之操作優劣，亦與金融時勢之好壞（例如SARS風暴、美國二次房貸引起之金融風暴）有關，縱屬私募基金，受益人仍不能決定經理公司從事何種金融操作（經理公司以私募基金資產所可從事之金融操作如購買上市、上櫃股票、公債等，見信託契約第15條，且受到金管會之監管），更無法肯定會獲利，前揭「本屬應稅之股利」並不是都能毫無耗損地轉化成為「基金淨值」，原告於94年9 月9 日、10月11日、11月17日分別以10.03元，10.91 元，9.63元贖回申購基金單位（見買回核對清冊，原處分卷第38頁），其贖回淨值並不相同，原告既無法控制私募基金之操作方式及獲利，原告贖回基金單位時，理論上亦有可能是虧損狀態，而存有風險判斷之本質，未必能將前揭應稅之股利「以免稅之形態回到原告」，如果經理公司係原告所能控制，則前揭風險可能較低，但本件原告並不能控制經理公司（兆豐投信公司），已如前述，且原告於除權前以較高價格（含權、息之價格）將股票賣給私募基金，除權、息後以較低之價格（不含權、息）之價格買回，並無證據顯示係以「買賣價金記帳、除權息後以股利充銷帳款」之方式為之，並非不合常規之買賣，原告將前揭「本屬應稅股利」賣給私募基金後，是否能夠以免稅（回贖基金單位）之方式全部「回收」，具有風險，縱使的確發生「減少稅捐」之客觀結果（表示原告之風險評估正確），但原告主觀上認定該利潤是用原告所不能控制之「風險」換來的，合於社會觀念，不能認定原告有所得稅法第110 條第1 項「逃漏稅捐」之故意過失。
２、應稅股利以免稅方式（贖回基金單位）回流至原告，具有風險性，且受到金管會之監督，此灰色地帶尚不能認定原告之「實質合法性預期」不存在：
Ⅰ、查通常納稅義務人「規避或逃漏稅捐」之方式，係「除權前將股票賣給可控制之關係企業或受控公司，受控公司未實際支付價金，而以記帳方式賒欠，俟除權後納稅義務人再買回股票，再以除權所分配之股利充銷帳款」，或者其交易不合常規（例如低價賣出，高價買回），或者股利所流入之公司不合常規地結束（例如股利所流入之公司根本沒有實際營業），所流入之股利去向不明，無從課稅（或僅能就保留盈餘課以10% 之稅捐），該股利回流方式，形式上雖合法，但實質上不合法，因認納稅義務人不具有「實質上」之合法性預期，故認納稅義務人有所得稅法第110 條第1項「逃漏稅捐」之故意過失。
Ⅱ、惟本件受讓系爭股利之經理公司為兆豐投信公司，其就基金資產之運作，非原告所可控制，其交易價金並非以「先記帳，俟除權後再以所分配之股利充銷帳款」之方式為之，其股票交易亦無「低價賣出，高價買回」之不合常規情事，而系爭股利所流入之保管機構及經理公司（兆豐投信公司）確有實際營業，並未不合常規地結束，其所流入之股利並非去向不明，而係以基金贖回之形式，有風險性地由原告贖回（股利並不完全等於所贖回之基金淨值），且私募基金係經金管會之許可而成立及招募，經理公司（兆豐投信公司）就私募基金資產之操作，受到金管會之監督（見投信投顧法第3 條第1 項、第11條第1 、2 項、第14條第1 項及基金管理辦法第53條），原告大量贖回基金單位時，經理公司就單位買回價格須向金管會報備（見信託契約第19條），是「以贖回基金方式將應稅所得（不完全地）轉換為免稅所得」是否為合法節稅方式，客觀上縱有爭議，但此種有法律爭議之灰色地帶，即使各法院間認定都有歧見，尚不能認定原告於贖回時必有「實質違法」之主觀認知。從而，原告主觀上認定以「贖回基金單位」之方式，免稅地、「有風險地」賺回本屬應稅之股利，乃具有風險性之合法節稅方式，其於贖回基金時具有實質性的合法預期等語，堪信為真，難謂原告有所得稅法第110 條第1 項「逃漏稅捐」之故意過失。
３、短期內回贖基金並非原告之主觀意願：
Ⅰ、按納稅義務人僅僅「除權前賣出股票，除權後買回股票」，尚不足以構成逃漏稅捐，必也該「本屬應稅之股利」於「短期內」以免稅方式回流至納稅義務人，方符合逃漏稅捐之客觀方式。若本件原告係長期投資系爭私募基金，不於短期內贖回，則前揭本屬應稅之股利，將長期地停留在私募基金之淨值之內，不會於短期內以免稅之形式回到原告手中，此種長期投資私募基金之形態，即不能稱之為「規避或逃漏稅捐」。
故縱認「以贖回基金方式，將本屬應稅之股利轉換成免稅之所得」具有實質上之違法內涵，亦必須該「短期內贖回基金」之行為是基於原告之意願，而非迫於情勢，若原告係迫於情勢而不得不於短期內贖回基金，即難謂原告有逃漏稅捐之故意。
Ⅱ、本件據兆豐投信公司98年3 月19日兆信字第098000016
1 號函稱〈見原處分卷第28頁〉：「主旨：兆豐國際精選優質私募基金（以下稱本基金）之成立與終止說明。說明：‧‧二、本基金係於94年7 月29日成立，隨後獲悉金管會相關政策，對有節稅效益之私募基金，認不符合私募基金設立目的，並應儘速協調基金受益人，終止本基金之證券投資信託契約。」，系爭私募基金經金管會同意，於95年3 月22日結束完成清算（見金管會95年3 月21日金管證四字第095108467 號函，原處分卷第89頁），兆豐投信公司同性質之私募基金「兆豐國際安得高成長基金」亦於94年11月7日完成基金清算，有該公司95年4 月14日兆信字第124號函可憑（見原處分卷第88頁），鑑於兆豐投信公司係兆豐金融控股公司之子公司，兆豐金融控股公司係由政府官股所控制，兆豐投信公司並非原告所可控制，兆豐投信公司上揭函示稱「係因金管會要求而結束系爭私募基金」，並無不足採信之理由，不能認定系爭基金係因原告之要求而終止，且原告為受益人，亦無證據顯示其可控制（或勾結）系爭私募基金經理人何時終止系爭基金，可知原告就系爭基金何時終止，並無預期及控制之能力，而原告係於94年9 月9 日、10月11日、11月17日贖回私募基金，系爭基金係於95年3 月22日結束完成清算，因基金終止清算程序（出賣資產）需要時間及有利時機，併就清算所需時間、贖回時序性觀察結果，原告主張其贖回基金原因係「基於基金經理人要求終止基金」，堪信為真，原告短期內贖回基金，乃迫於時勢，而非其主觀意願，亦難認原告有所得稅法第110 條第1 項「逃漏稅捐」之故意過失。
三、縱上所述，納稅義務人僅僅「於除權前賣出股票，除權後買回股票」，尚不足以構成逃漏稅捐，必也該「本屬應稅之股利」於短期內以免稅方式回流至納稅義務人（或者雖未於短期內以免稅方式回流至納稅義務人，但其交易不合常規），方符合逃漏稅捐之客觀方式。本件原告雖「於除權前賣出股票，除權後買回股票」，但其交易並未不合常規，其「本屬應稅之股利」係以「贖回基金單位淨值」之方式，以免稅方式回流至原告，但所贖回之基金淨值並不等於系爭應稅之股利，且雖然系爭私募基金之「受益人」均與合勤公司有關，但基金受益人無從控制基金之淨值，能左右私募基金淨值者係經理公司（兆豐投信公司），原告就贖回時之基金淨值無法控制，其贖回基金不見得能夠換回所賣出之系爭股利（也可能虧損），縱可以全部換回，也是用風險所交換而來，難謂原告有所得稅法第110 條第1 項「逃漏稅捐」之故意過失。且系爭股權交易並非不合常規，私募基金之成立、運作、終止、贖回均受到金管會之監督，「以贖回基金方式將應稅所得轉換為免稅所得」是否為合法節稅方式，客觀上縱有爭議，原告也已經不再爭執並補稅，此種有法律爭議之灰色地帶，在各法院間認定都有歧見，尚不能認定原告於贖回基金時必有「實質違法」之主觀故意或過失，自不能再予科罰。
又若原告係長期投資系爭私募基金，不於短期內贖回，則前揭本屬應稅之股利，將長期地停留在私募基金之淨值之內，不會於短期內以免稅之形式回到原告手中，即不會構成「規避或逃漏稅捐」，而本件原告所以會於短期內贖回基金，是因為系爭私募基金經理人終止基金之贖回要求，非出於原告之意願，亦難謂原告有逃漏稅捐之故意過失。
四、從而，原處分（含復查決定）依所得稅法第110 條第1 項規定，按所漏稅額819,100 元處原告以0.5 倍之罰鍰計409,55
0 元，尚有違誤，訴願決定未予糾正，亦有錯誤，原告訴請撤銷，為有理由，爰就訴願決定及原處分裁罰部分予以撤銷。
五、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 12 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 畢乃俊
法 官 林惠瑜法 官 陳心弘上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 5 月 12 日
書記官 簡若芸