臺北高等行政法院判決
100年度訴字第1797號101年3月8日辯論終結原 告 聯勤第三地區支援指揮部代 表 人 楊長政（指揮官）訴訟代理人 葉智幄 律師
劉佳強 律師被 告 沈銘龍（原名：沈明龍）上列當事人間償還公費事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆拾陸萬陸佰零捌元，及自100 年11月26日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件被告受合法通知，無正當理由未於101 年3 月8 日言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第385 條第1 項前段之規定，由原告聲請而為一造辯論判決。
二、事實概要：被告於81年08月16日進入中正國防幹部學校就讀，85年畢業考取進入陸軍軍官學校就讀，89年11月04日畢業任官服役。
被告於94年03月01日調任原告所屬聯勤第三地區支援指揮部龍潭甲型聯合保修廠擔任上尉後勤官，於95年06月08日無故逾假不歸，迄同年06月14日11時始歸營（離營不就職役計5日19時），因嚴重影響軍譽，經原告核定記大過一次之懲處，95年度考績並評列丙上。嗣被告經國防部聯合後勤司令部依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5 款之規定，而於96年05月17日以阮禱字第0960002428號令核定於96年6 月1 日退伍生效；按招生簡章九、服役規定：㈠正期學生：男生服役10年，女生服役：4 年，原告以被告於就讀軍事學校期間所受領之公費待遇及津貼，與約定必須服役10年顯有對價關係。然被告於服役未滿10年，因個人因素，致原告依法令終止兩造間之公法契約，依行政程序法第149 條準用民法第26
3 條、第26 0條規定，原告乃於終止契約後請求因此所受之損害賠償；經原告多次催賠，被告不願償還，遂提起訴願、行政訴訟（本院99年度訴字第2396號判決）請求救濟，嗣經最高行政法院100 年6 月16日100 年度裁字第1485號裁定駁回被告之上訴而確定；原告遂提起本件行政訴訟。
三、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈被告應給付原告新臺幣（下同）46萬608元，及自本件
起訴狀繕本送達之翌日（100年11月26日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
四、原告主張：㈠事實經過：
⒈被告於81年08月16日進入中正國防幹部學校就讀，85年
畢業考取進入陸軍軍官學校就讀，89年11月04日畢業任官服役，且依規定被告應服滿現役最少年限10年（即至少應服至99年11月03日期滿）（鈞院卷第83-85 頁，原證8 ）。被告於94年03月01日調任原告所屬『聯勤第三地區支援指揮部龍潭甲型聯合保修廠』擔任上尉後勤官，於95年06月08日無故逾假不歸，迄同年06月14日11時始歸營（離營不就職役計5 日19時），因嚴重影響軍譽，經原告核定記大過一次之懲處（鈞院卷第14-16 頁，原證2 ），95年度考績並評列丙上（鈞院卷第17-19 頁，原證3 ）。嗣被告經國防部聯合後勤司令部依『陸海空軍軍官士官服役條例』第15條第5 款之規定，而於96年05月17日以阮禱字第0960002428號令核定於96年6 月
1 日退伍生效（鈞院卷第20-21 頁，原證4 ）。按招生簡章記載『九、服役規定：㈠正期學生：男生服役10年，女生服役：4 年』觀之，足見被告於就讀軍事學校期間所受領之公費待遇及津貼，與約定必須服役10年顯有對價關係。然被告於服役未滿10年，因個人因素，致原告依法令終止兩造間之公法契約，依行政程序法第149條準用民法第263 條、第260 條規定，原告自得於終止契約後請求因此所受之損害賠償。且依被告於原告單位95年7 月14日所召開考核不適服現役人員評審會記錄記載：許副主任：你知不知道現在退伍要賠償國家未服滿法定役期的金錢？被告答：不知道，但願意賠償（鈞院卷第22-2 8頁，原證5 ）。是原告自得本於被告未服滿現役最少年限之比例，核算賠償所受領之公費待遇及津貼，據以計算其損害賠償金額為46萬0,608 元（即原應賠償之金額為134 萬8,121 元，扣除已服役月數，鈞院卷第29-32 頁，原證6 ）；計算式：134 萬8,121 元【原應賠償在校費用之金額】÷120 月（應服滿最少年限10年）×41月（未服滿月數）＝46萬0,608 元。
⒉嗣經原告多次催賠，被告認賠償金額之計算有誤而不願
償還，遂提起訴願、行政訴訟救濟，嗣經最高行政法院
100 年6 月16日駁回被告之上訴而確定（鈞院卷第33-3
5 頁，原證7 ）。㈡被告確有依兩造間之行政契約負服滿招生簡章所定現役最
少年限10年之義務，被告因經核予『不適服現役』退伍，自屬原告依法令所為契約之終止；又因被告未服滿招生簡章所定之最少年限10年對原告所致生之損害，原告當得請求賠償：
⒈按司法院釋字第348 號解釋之意旨，『行政機關基於其
法定職權，為達成特定之行政上目的，於不違反法律規定之前提下，自得與人民約定提供某種給付，並使接受給付者負合理之負擔或其他公法上對待給付之義務，而成立行政契約關係』。是國軍各軍事學校招考入學之學生可享受公費及軍（士）官養成教育，於畢業後取得軍（士）官任用資格，惟軍費生畢業任官後，因年度考績丙上以下或個人因素一次受記大過二次以上，經人事評審會考核不適服現役，予以退伍，致未服滿招生簡章所定之現役最少年限者，應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償所受領之公費待遇及津貼，國防部就有關之賠償事宜訂有「軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼發給及賠償辦法」，該辦法係主管機關為確保國家培養軍事人才之目的及財政支出之合理性而訂立，作為自願接受公費軍事教育學生訂立行政契約之準據，亦與法律規定無違，且國軍各軍事學校於甄試學生之招生簡章上已載明畢業後分發服役年限，如因故不適服現役退伍，致未服滿招生簡章所定之現役最少年限者，應依照上開賠償費用辦法繳還所受領之公費待遇及津貼，則上開賠償費用辦法即成為契約之內容，訂約當事人均有履行契約之義務。
⒉次按，「行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規
定」，乃為行政程序法第149 條所明定。而行政程序法第146 條、第147 條雖就行政契約之終止及終止之效力有所規定，惟僅係就行政機關為防止或除去對公益之重大危害，或因有情事重大變更，非當時所得預料，而依原約定顯失公平者為規定，其餘則未見規定，依法自應準用民法之規定。又民法第263 及260 條「第258 條及第260 條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之」、「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求」之規定，即屬行政程序法未予規定者，是該等規定自得依行政程序法第149 條以為準用。
⒊經查，被告於85年畢業考取進入陸軍軍官學校就讀，而
是時招生簡章既已明確記載「九、服役規定：㈠正期學生：男生服役10年，女生服役：4 年」（鈞院卷第85頁。原證8 等語，足徵於就讀軍事學校期間所受領之公費待遇及津貼，與約定必須服役10年，二者間有對價關係，又被告於報考並經錄取而就讀後，自亦有同意以上開招生簡章所載作為兩造間所成立行政契約之內容，是被告應負有服役10年之義務。再查，被告本係原告單位所屬上尉後勤官，惟因於95年6 月8 日無故逾假不歸，迄同年6 月14日1110時歸營（計5 日19時不就職務），該年度考績評列丙上（鈞院卷第17-19 頁，原證3 ）而核予於96年6 月1 日『不適服現役』退伍（鈞院卷第21-2
1 頁，原證4 ）；而被告因未服滿招生簡章所定之最少年限10年，自應賠償原告因而所受被告所受領之公費待遇及津貼計46萬0,608 元（鈞院卷第29-32 頁，原證6）之損害。
⒋承上，基於法律不溯既往原則，原告雖不能依被告任官
後修正之93年7 月27日「軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼發給及賠償辦法」第9 條第3 項等規定，請求被告賠償依未服滿現役最少年限比例核算之公費待遇及津貼。然現被告因逾假不歸、年度考績評列丙上等節經核予『不適服現役』退伍，乃係因伊個人因素以致原告終止兩造間之行政契約；復因該終止契約對於原告致生依被告未服滿現役最少年限之比例核算所受領公費待遇及津貼之損害。秉此，原告自得依行政程序法第149 條規定準用民法第263 條、第260 條等規定，請求被告賠償因未服滿招生簡章所定之最少年限10年依比例核算所受領公費待遇及津貼之損害計46萬0,608 元。㈢被告前所提確認償還公費債權不存在事件，業經鈞院以99
年度訴字第2396號判決駁回被告之訴，嗣被告提起之上訴及再審之訴亦分經最高行政法院100 年度裁字第1485號裁定及100 年度裁字第2594號裁定駁回在案，是兩造間所涉本件償還公費債權之存否，既係為鈞院99年度訴字第2396號確定判決之訴訟標的，依行政訴訟法第213 條之規定，自已生確定力，被告實不得於本訴中復為兩造間償還公費債權不存在之與鈞院99年度訴字第2396號確定判決意旨相反之主張：
⒈按「訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，有確定力
」，行政訴訟法第213 條定有明文。併參95年2 月16日最高行政法院95年2 月份庭長法官聯席會議㈠：『行政訴訟法第213 條規定：「訴訟標的於確定終局判決中經裁判者，有確定力。」故訴訟標的於確定終局判決中經裁判，嗣後當事人即不得為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為與該確定判決意旨相反之判斷。本件納稅義務人依稅捐稽徵法第28條規定請求退稅被駁回，而提起行政訴訟，其主張核課處分適用法令錯誤或計算錯誤之部分屬原確定判決意旨範圍，納稅義務人自不得為相反主張而請求退稅，行政法院亦不得為相反之裁判，故納稅義務人以與原確定判決確定力範圍相反之理由，請求退稅為無理由，高等行政法院應判決駁回』等語；最高行政法院93年判字第782 號判決「為訴訟標的之法律關係於確定終局判決中經裁判，該確定終局判決中有關訴訟標的之判斷，即成為規範當事人間法律關係之基準，嗣後同一事項於訴訟中再起爭執時，當事人即不得為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為與該確定判決意旨相反之判斷，其積極作用在避免先後矛盾之判斷，消極作用則在禁止重複起訴」之旨，則凡確定判決就訴訟標的所為之判斷，本於確定判決之確定力作用，當事人於後訴就該訴訟標的之同一事項，自不得再為反於確定判決意旨之主張，法院亦不得為與確定判決意旨相反之判斷甚明。
⒉經查，被告前以確認本件所涉償還公費債權不存在為由
而對被告提起債務人異議之訴，惟經鈞院99年度訴字第2396號判決以『惟查，系爭招生簡章記載「九、服役規定：㈠正期學生：男生服役10年，女生服役：4 年。」，第10條第1 項第7 點規定「在校受訓期間因故遭學校開除或退學者，應依『國軍各軍事學校轉學退學開除學生賠償費用辦法』繳還在校期間所耗費用。」國軍各軍事學校轉學退學開除學生賠償費用辦法第2 條亦僅規定，經轉學、退學或開除學籍者，應賠償在校期間費用。系爭招生簡章雖未規定畢業後未服滿招生簡章所定之現役最少年限即應賠償所受領公費待遇及津貼。惟系爭招生簡章既約定原告必須服役10年，顯見原告於就讀軍事學校期間所受領之公費待遇及津貼，與約定必須服役10年，二者間有對價關係，依約原告應負有服役10年之義務，要可認定。然原告於服役未滿10年時，因個人因素，致被告依法令終止兩造間之公法契約，已如前述，倘被告受有損害，經準用民法之上開規定，並不妨礙被告之損害賠償之請求。參以被告於95年7 月14日召開考核不適服現役人員評審會紀錄記載：「許副主任：你知不知道現在退伍要賠償國家未服滿法定役期的金錢？沈明龍上尉：不知道，但願意賠償。」，原告已表示同意賠償等情，可認被告因原告未服役滿10年即因不適服現役退伍，而請求損害賠償，洵屬有據。準此，被告以原告尚未服滿現役最少年限之比例核算賠償所受領之公費待遇及津貼，據以計算其損害賠償額為460,608 元，並無不合。從而，原告主張被告要求其依尚未服滿現役最少年限比例賠償所受領之公費待遇及津貼，與系爭招生簡章不符，違反公法契約之約定，被告對原告之債權自不存在，自無可採』為由，認基於：被告於85年間報考陸軍軍官學校時之招生簡章已載明被告須服役10年，且被告於就讀軍事學校期間所受領之公費待遇及津貼與約定必須服役10年間具有對價關係，是被告依約自應負有服役10年之義務；被告於95年7 月14日召開考核不適服現役人員評審會時業已表示同意就伊未服役滿10年即因不適服現役退伍而須賠償之公費表示同意賠償之意；原告得依行政程序法第149 條準用民法第263 、260 條之規定以向被告請求賠償等節，是原告對於被告之公費償還債權自屬存在。據此，兩造間之償還公費債權既係為鈞院99年度訴字第2396號判決之訴訟標的，循諸前揭法條暨相關實務見解之意旨，本於確定判決之確定力，兩造於本件中自不得復就該確定判決所肯認「原告對於被告償還公費債權存在」之旨為相反之主張。
⒊被告於本件中所陳「原告與被告簽訂之行政契約亦在行
政程序法施行之前，依法律不溯及既往原則，上開新施行之行政程序法，依法自不能拘束被告。原告以行政程序法第149 條準用民法第263 條、第260 條規定，請求被告依比例賠償所受領之公費，固屬無據」等語，其所爭執者無非仍係在於「原告對於被告並無償還公費債權之存在」乙節，惟該節既係為鈞院99年度訴字第2396號確定判決之訴訟標的，且復經鈞院99年度訴字第2396號確定判決肯認「原告對於被告並無償還公費債權存在」，則本於確定判決之確定力，被告於本件中仍就該節以為爭執，顯非可採。
㈣兩造間之行政契約雖係成立於行政程序法施行前，惟實乃
一直存續至行政程序法施行後，迄至被告於96年6 月1 日經核定不適服現役退伍時，始生終止契約及損害賠償之問題，自仍應有行政程序法之適用，不生違反法律不溯及既往原則之疑慮：
⒈按「…新法規範之法律關係如跨越新、舊法施行時期，
當特定法條之所有構成要件事實於新法生效施行後始完全實現時，則無待法律另為明文規定，本即應適用法條構成要件與生活事實合致時有效之新法，根據新法定其法律效果。是除非立法者另設「法律有溯及適用之特別規定」，使新法自公布生效日起向公布生效前擴張其效力；或設「限制新法於生效後適用範圍之特別規定」，使新法自公布生效日起向公布生效後限制其效力，否則適用法律之司法機關，有遵守立法者所定法律之時間效力範圍之義務，尚不得逕行將法律溯及適用或以分段適用或自訂過渡條款等方式，限制現行有效法律之適用範圍」之意旨，茲為司法院大法官釋字第620 號解釋理由書可資參照。據此，若將新法適用於發生在舊法施行時期，而持續跨越至新法施行後始完成之事實關係，乃一般法律適用之原則，並非「真正的溯及既往」，此徵諸其解釋文所示「夫妻於上開民法第1030-1增訂前結婚，並適用聯合財產制，其聯合財產關係因配偶一方死亡而消滅者，如該聯合財產關係消滅之事實，發生於00年6月3 日增訂民法第1030-1於同年月5 日生效之後時，則適用消滅時有效之增訂民法第1030-1規定之結果，除因繼承或其他無償取得者外，凡夫妻於婚姻關係存續中取得，而於聯合財產關係消滅時現存之原有財產，並不區分此類財產取得於74年6 月4 日之前或同年月5 日之後，均屬剩餘財產差額分配請求權之計算範圍」等語即明。是以，於行政程序法施行前成立之公法上契約，倘已跨越至行政程序法施行後始生違約、解約乃至損害賠償等情事，自仍應有行政程序法之適用；否則，若認無行政程序法之適用，反係使新法自公布生效日起向公布生效後限制其效力，無異以分段適用之方式，限制現行有效法律之適用範圍，反有悖前揭司法院大法官釋字第62
0 號解釋意旨。⒉經查，被告雖係於85年畢業考取進入陸軍軍官學校就讀
，並成立兩造間之行政契約，已如前述。嗣歷被告於89年11月4 日畢業任官服役，兩造間之行政契約仍存續，直至被告因個人因素而經核定於96年6 月1 日退伍─即經原告依法令終止兩造間之行政契約後，進而始生原告向被告請求賠償依未服滿現役最少年限比例核算之公費待遇及津貼之問題。
⒊是以，兩造間之行政契約固係於行政程序法施行前所成
立，惟該行政契約仍持續至行政程序法施行後，甚而亦係在行政程序法施行後始生終止契約及原告對被告請求賠償依未服滿現役最少年限比例核算之公費待遇及津貼之公法上請求權。是以，循諸上開司法院大法官釋字第
620 號解釋理由書之意旨，本件適用行政程序法，自係屬「將新法適用於發生在舊法施行時期，而持續跨越至新法施行後始完成之事實關係」，不啻未違法律不溯及既往之原則，反係屬一般法律適用之原則。從而，被告所陳原告依行政程序法第149 條準用民法第263 、260條規定以為請求有違法律不溯及既往原則等云云，其間實有誤認，容非可採。
㈤兩造間之行政契約雖係於行政程序法施行前即行成立，惟
原告仍得依行政程序法第149 條準用民法第263 、260 條規定請求被告償還公費，亦與最高行政法院100 年度判字第1235號判決之見解相符：
⒈按最高行政法院100 年度判字第1235號判決所揭櫫『惟
查有關軍校公費生之賠償，上訴人入學時之修正前賠償辦法第1 條第1 項僅規定：「國軍各軍事學校招考之學生報到入學後，經退學或開除學籍者，應賠償在校期間費用。」並未規定畢業後未服滿招生簡章所定之現役最少年限即應賠償所受領公費，雖93年7 月27日修正之「軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼發給及賠償辦法」增訂第9 條第3 項規定：「軍費生畢業任官後，因年度考績丙上以下或個人因素1 次受記大過2 次以上，經人事評審會考核不適服現役，予以退伍，致未服滿招生簡章所定之現役最少年限者，應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償所受領之公費待遇及津貼。」惟當時上訴人早已畢業並入伍服役，上開修正後賠償辦法第9 條第3 項規定，既未在兩造訂立契約時合意之範圍，依法自不能拘束上訴人，本件相關之軍事教育條例、賠償辦法及招生簡章，於上訴人入學簽訂公費就學契約時，既均無畢業後未服滿招生簡章所定之現役最少年限即應賠償所受領公費之規定，則被上訴人自不得以嗣後增訂之賠償辦法第9 條第3 項之規定，主張上訴人應受該規定之拘束，而請求被上訴人比例賠償所受領之公費，原審以上開理由而准許被上訴人償還公費之請求，其理由即有未洽。㈢惟查本件上訴人於報考海軍軍官學校並經錄取時，即與該校成立行政契約，有關之招生簡章即構成行政契約之內容，是本件上訴人即有依行政程序法第3章及前開契約內容履行契約之義務，而行政程序法第14
9 條規定：「行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定。」因行政程序法就有關契約不履行應負損害賠償責任部分，未為規定，則於本件行政契約有不履行情事者，其損害賠償責任，即應準用民法相關規定定之。按民法第263 條規定：「第258 條及第260 條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之。」同法第26
0 條規定：「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」依據屬於本件行政契約內容一部之「86年度軍事學校正期班、專科班聯合招考新生簡章」第12條規定，正期班畢業後之服役年限為10年，而本件上訴人於就讀該校畢業後，自90年7 月12日入伍服役，迄97年4 月1 日因被評定為不適服現役而退伍，未服畢10年之服役年限等情，為原審所確定之事實，已足認上訴人就本件行政契約有不履行情事，自應準用民法有關債務不履行相關規定負其損害賠償責任，是被上訴人以上訴人尚未服滿現役最少年限之比例核算賠償所受領之公費待遇及津貼，據以計算其損害賠償額為421,708 元，請求上訴人給付該賠償及法定利息，並無不合。』之旨，於行政程序法施行前報考軍校經錄取入學而成立公法上契約者，縱因於成立公法上契約後之93年7 月27日始行修正之「軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼發給及賠償辦法」不得作為對於未服滿招生簡章所定之現役最少年限者請求賠償之依據，惟本於公法上契約暨依行政程序法第149條準用民法第263 、260 條之規定，該未服滿招生簡章所定之現役最少年限者當仍應準用民法有關債務不履行相關規定就其所受領之公費待遇及津貼，依未服滿現役最少年限之比例負損害賠償之責。
⒉是以，被告因係於85年間進入陸軍軍官學校就讀，基於
法律不溯及既往之原則，原告不得據被告任官後之93年
7 月27日修正之「軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼發給及賠償辦法」第9 條第3 項等規定以向被告請求；又被告進入軍軍官學校就讀之際，行政程序法亦尚未施行；其請求所憑之基礎事實實與前揭最高行政法院10
0 年度判字第1235號判決之事實相同，則循諸該判決之意旨，原告自得依行政程序法第149 條準用民法第263、260條之規定以向被告為償還公費之請求。
㈥退步言，縱認本件並無行政程序法之適用，惟參諸司法院
大法官釋字第474 號解釋之意旨，原告自仍得類推適用民法第263 、260 條之規定，向被告請求：
⒈按「公務人員參加公務人員保險，於保險事故發生時，
有依法請求保險金之權利，該請求權之消滅時效，應以法律定之，屬於憲法上法律保留事項。中華民國47年8月8 日考試院訂定發布之公務人員保險法施行細則第70條（84年6 月9 日考試院、行政院令修正發布之同施行細則第47條），逕行規定時效期間，與上開意旨不符，應不予適用。在法律未明定前，應類推適用公務人員退休法、公務人員撫卹法等關於退休金或撫卹金請求權消滅時效期間之規定。至於時效中斷及不完成，於相關法律未有規定前，亦應類推適用民法之規定，併此指明」之旨，茲為司法院大法官釋字第474 號解釋所加揭示。
秉此，囿於行政程序法施行前，我國就公法上契約或行政契約並未設有相關之規定，故率予肯認得類推適用民法之規定，以解決事實上所存公法上契約暨其爭議。
⒉是以，縱認基於法律不溯及既往之原則，本件確不得適
用行政程序法之規定。然參諸前揭司法院大法官釋字第
474 號解釋之意旨，就行政程序法施行前之公法上契約或行政契約，自得類推適用民法之相關規定。從而，原告自仍得主張類推適用民法第263 、260 條之規定請求被告賠償46萬0,608 元。
㈦本件並未逾公法上請求權之5年時效：
⒈按「公法上之請求權，除法律有特別規定外，因5 年間不行使而消滅」，行政程序法第131條第1項定有明文。
⒉查被告係經國防部聯合後勤司令部依『陸海空軍軍官士
官服役條例』第15條第5 款之規定，而於96年05月17日以阮禱字第0960002428號令核定於96年6 月1 日退伍生效，已如前述。是原告對於被告之償還公費之公法上請求權，自係於是日起始有行使之可能。又原告乃係於10
0 年10月24日遞狀予鈞院而提起本件訴訟，則縱自96年
6 月1 日起，迄100 年10月24日原告提起本件訴訟時止，其間仍未逾5 年。承此，原告提起本件訴訟自未有違反前揭行政程序法第131 條第1 項所定之5 年消滅時效等語。
㈧提出招生簡章（85年）、聯勤第三地區支援指揮部龍潭甲
型聯合保修廠95年11月3 日隅驥字第0950003667號令、聯勤第三地區支援指揮部96年02月02日隅驥字第0960000093
9 號令、國防部聯合後勤司令部96年05月17日阮禱字第0960002428號令、退伍除役名冊、原告95年7 月14日召開考核不適服現役人員評審會記錄、陸軍軍官學校95年9 月11日新主字第0950003921號函檢附現役軍官在校費用統計表、聯勤第三地區支援指揮部函文及不適服現役退伍賠償金額計算表、最高行政法院100 年度裁字第1485號裁定、招生簡章（86年）等件影本為證。
五、被告主張：㈠按行政程序法於90年1 月1 日施行；然查，被告於施行日
之前即已畢業並入伍服役（鈞院卷第45-46 頁，被證1 ），且查，原告與被告簽訂之行政契約，亦在行政程序法施行日之前，依法律不溯及既往原則，被告自不受行政程序法之約束。原告以行政程序法第149 條準用民法第263 條、第260 條規定，請求被告依比例賠償所受領之公費，固屬無據。
㈡至於被告於原告單位95年7 月14日所召開考核不適服現役
人員評審會記錄記載：許副主任：你知不知道現在退伍要賠償國家未服滿法定役期的金錢？被告答：不知道，但願意賠償（鈞院卷第22-28 頁，原證5 ）部分，係當時被告顧慮回答拒絕賠償，恐有性命危害之虞；又查，許副主任引用之法令，係93年7 月27日修正之新辦法，按法律不溯及既往原則，該辦法對被告並不適用云云。
㈢提出畢業證書與任官令、鈞院99年訴字第2396號、最高行100年裁字第1485號等件影本為證。
六、按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」，行政訴訟法第8 條第1 項定有明文。
七、原告主張兩造系爭公法契約終止後，被告未依約服滿現役最少年限10年，就未履約部分應賠償就讀軍校期間所受領之公費待遇及津貼，核無不合：
㈠本件被告於81年08月16日進入中正國防幹部學校就讀，85
年畢業考取進入陸軍軍官學校就讀，89年11月04日畢業任官服役，且依規定被告應服滿現役最少年限10年（即至少應服至99年11月03日期滿）（本院卷第83-85 頁，原證8）。被告於94年03月01日調任原告所屬『聯勤第三地區支援指揮部龍潭甲型聯合保修廠』擔任上尉後勤官，於95年06月08日無故逾假不歸，迄同年06月14日11時始歸營（離營不就職役計5 日19時），因嚴重影響軍譽，經原告核定記大過一次之懲處（本院卷第14-16 頁，原證2 ），95年度考績並評列丙上（本院卷第17-19 頁，原證3 ）。嗣被告經國防部聯合後勤司令部依『陸海空軍軍官士官服役條例』第15條第5 款之規定，而於96年05月17日以阮禱字第0960002428號令核定於96年6 月1 日退伍生效（本院卷第20-21 頁，原證4 ）。按招生簡章記載『九、服役規定：
㈠正期學生：男生服役10年，女生服役：4 年』（本院卷第85頁）觀之，足見被告於就讀軍事學校期間所受領之公費待遇及津貼，與約定必須服役10年顯有對價關係。然被告於服役未滿10年，因個人因素，致原告依法令終止兩造間之公法契約，原告主張依行政程序法第149 條準用民法第263 條、第260 條規定，得於終止契約後請求因此所受之損害賠償，核無不合。
㈡被告主張行政程序法於90年1 月1 日施行，被告於施行之
前即已畢業並入伍服役，且原告與被告簽訂之行政契約，亦在行政程序法施行之前，原告應無系爭損害賠償請求權云云。按「行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定」，為行政程序法第149 條所明定。而行政程序法第14
6 條、第147 條雖就行政契約之終止及終止之效力有所規定，惟僅係就行政機關為防止或除去對公益之重大危害，或因有情事重大變更，非當時所得預料，而依原約定顯失公平者為規定，其餘則未見規定，依法自應準用民法之規定。又有關民法第263 及260 條「第258 條及第260 條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之」、「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求」之規定，即屬行政程序法未予規定者，該等規定自得依行政程序法第149 條予以準用。經查，被告於85年畢業考取進入陸軍軍官學校就讀，是時招生簡章既已載明「九、服役規定：㈠正期學生：男生服役10年，女生服役：4 年」等語（本院卷第85頁，原證8 ），足徵於就讀軍事學校期間所受領之公費待遇及津貼，與約定必須服役10年，二者間有對價關係。又被告於報考並經錄取而就讀後，自亦有同意以上開招生簡章所載作為兩造間所成立行政契約之內容，是被告應負有服役10年之義務。而被告本係原告單位所屬上尉後勤官，因於95年6 月8 日無故逾假不歸，迄同年6 月14日1110時歸營（計5 日19時不就職務），該年度考績評列丙上（本院卷第17-19 頁，原證3 ）而核予於96年6 月1 日「不適服現役」退伍（本院卷第21-21 頁，原證4 ）；被告因逾假不歸、年度考績評列丙上等節經核予「不適服現役」退伍，乃係因伊個人因素以致原告終止兩造間之行政契約；復因該終止契約對於原告致生依被告未服滿現役最少年限之比例核算所受領公費待遇及津貼之損害。原告自得依行政程序法第149 條規定準用民法第263 條、第260 條等規定（最高行政法院100 年度判字第1235號判決，亦同此見解），請求被告賠償因未服滿招生簡章所定之最少年限10年依比例核算所受領公費待遇及津貼之損害計46萬0,608元（本院卷第29-32 頁，原證6 ）。況被告前因與本件同一事實及法律關係，所提確認償還公費債權不存在事件，業經本院以99年度訴字第2396號判決駁回被告之訴，嗣被告提起之上訴及再審之訴亦分經最高行政法院100 年度裁字第1485號裁定及100 年度裁字第2594號裁定駁回在案，是兩造間所涉本件償還公費債權之存否，既係為本院99年度訴字第2396號確定判決之訴訟標的，依行政訴訟法第21
3 條之規定，已生確定效力，被告亦不得於本訴中復為兩造間償還公費債權不存在之與本院99年度訴字第2396號確定判決意旨相反之主張。被告所稱原告並無系爭損害賠償請求權云云，並非可採。
㈢被告主張依法律不溯及既往原則，原告以行政程序法第14
9 條準用民法第263 條、第260 條規定，請求被告依比例賠償所受領之公費，應屬無據云云。按「…新法規範之法律關係如跨越新、舊法施行時期，當特定法條之所有構成要件事實於新法生效施行後始完全實現時，則無待法律另為明文規定，本即應適用法條構成要件與生活事實合致時有效之新法，根據新法定其法律效果。是除非立法者另設『法律有溯及適用之特別規定』，使新法自公布生效日起向公布生效前擴張其效力；或設『限制新法於生效後適用範圍之特別規定』，使新法自公布生效日起向公布生效後限制其效力，否則適用法律之司法機關，有遵守立法者所定法律之時間效力範圍之義務，尚不得逕行將法律溯及適用或以分段適用或自訂過渡條款等方式，限制現行有效法律之適用範圍…」，司法院釋字第620 號解釋理由可資參照。準此，若將新法適用於發生在舊法施行時期，而持續跨越至新法施行後始完成之事實關係，乃一般法律適用之原則，並非「真正的溯及既往」，於法並無不合。是於行政程序法施行前成立之公法上契約，倘已跨越至行政程序法施行後始生違約、解約乃至損害賠償等情事，仍有行政程序法之適用；否則，反使新法自公布生效日起向公布生效後限制其效力，無異以「分段適用」方式限制現行有效法律之適用範圍，而有悖於前揭司法院解釋理由之意旨，合先敘明。經查，被告雖係於85年畢業考取進入陸軍軍官學校就讀，並成立兩造間之行政契約，嗣被告於89年11月
4 日畢業任官服役，兩造間之行政契約依然存續，直至被告因個人因素經核定於96年6 月1 日退伍，即經原告依法令終止兩造間之行政契約後，始生原告向被告請求賠償依未服滿現役最少年限比例核算之公費待遇及津貼之請求權。本件兩造間之行政契約固係於行政程序法施行前所成立，惟該行政契約仍持續至行政程序法施行後，且在行政程序法施行後始生終止契約及原告對被告請求賠償依未服滿現役最少年限比例核算之公費待遇及津貼之公法上請求權。是依上開司法院解釋理由之意旨，本件適用行政程序法，應屬「將新法適用於發生在舊法施行時期，而持續跨越至新法施行後始完成之事實關係」，並未違反法律不溯及既往原則，亦無違反一般法律適用之原則。是以被告所稱原告依行政程序法第149 條準用民法第263 條、第260 條規定據以請求，有違法律不溯及既往原則云云，核屬誤會，其上開主張，並非可採。
㈣被告復主張其於原告單位95年7 月14日所召開考核不適服
現役人員評審會記錄發言之記載：許副主任：你知不知道現在退伍要賠償國家未服滿法定役期的金錢？被告答：不知道，但願意賠償（本院卷第22-28 頁，原證5 ）等語，當時係顧慮回答拒絕賠償，恐有性命危害之虞云云。經查，本件原告公法上請求權之依據，係兩造間之行政契約，被告因個人因素經核定於96年6 月1 日退伍，即經原告依法令終止兩造間之行政契約後，而發生原告向被告請求賠償依未服滿現役最少年限比例核算之公費待遇及津貼之請求權，已如前述，其與被告個人是否表示願意賠償，為何表示願意賠償等情，並無關涉。被告上開主張，核係誤解，應予敘明。
㈤再者，本件被告係經國防部聯合後勤司令部依『陸海空軍
軍官士官服役條例』第15條第5 款之規定，而於96年05月17日以阮禱字第0960002428號令核定於96年6 月1 日退伍生效，原告系爭償還公費之公法上請求權，係自是日始有行使之可能。又原告係於100 年10月24日向本院遞狀提起本件行政訴訟（本院卷第8 頁），則自96年6 月1 日起，迄100 年10月24日原告提起本件訴訟時止，其間仍未逾公法上請求權5 年之時效期間（行政程序法第131 條第1 項參照），故原告提起本件行政訴訟，亦無逾越時效期間之問題，附此敘明。
八、原告請求被告給付系爭公費待遇、津貼46萬608 元及法定遲延利息，為有理由：
綜上所述，本件被告未依約服滿10年之現役最少年限，原告依法令終止兩造間之行政契約後，自得本於被告未服滿現役最少年限之比例，核算賠償所受領之公費待遇及津貼，據以計算其損害賠償金額為46萬608 元（即原應賠償之金額為13
4 萬8,121 元，扣除已服役月數，本院卷第29-32 頁，原證
6 ）；計算式：134 萬8,121 元【原應賠償在校費用之金額】÷120 月（應服滿最少年限10年）×41月（未服滿月數）＝46萬608 元。是原告請求被告給付原告46萬608 元，及自本件起訴狀繕本送達之翌日（100 年11月26日）起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
九、本件事證，已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌對於本件判決結果並不生影響，爰不予逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段、第218 條，民事訴訟法第385 條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 22 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 徐瑞晃
法 官 鍾煒法 官 蕭忠仁上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 3 月 22 日
書記官 蕭純純