臺北高等行政法院裁定
100年度訴字第1820號原 告 廖顏美華輔 佐 人（兼送達代收人）
何正洪被 告 臺北市政府社會局代 表 人 江綺雯（局長）住同上訴訟代理人 楊雅茹
吳飛卿朱婉菁上列當事人間兒童及少年福利法事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，始得向高等行政法院提起撤銷訴訟，行政訴訟法第4 條第1 項規定甚明。是以提起撤銷訴訟，須以經過訴願為前提，未經過訴願程序，遽行提起行政訴訟，自非法之所許。另原告之起訴不合程式或不備其他要件者，行政法院應以裁定駁回之，復為同法第107 條第1 項第10款所明定。
二、次按行政執行法第9 條規定：「義務人或利害關係人對執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，得於執行程序終結前，向執行機關聲明異議。前項聲明異議，執行機關認其有理由者，應即停止執行，並撤銷或更正已為之執行行為；認其無理由者，應於10日內加具意見，送直接上級主管機關於30日內決定之。行政執行，除法律另有規定外，不因聲明異議而停止執行。但執行機關因必要情形，得依職權或申請停止之。」旨在明定義務人或利害關係人對於執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，如何向執行機關聲明異議，以及執行機關如何處理異議案件之程序，並無禁止義務人或利害關係人於聲明異議而未獲救濟後向法院聲明不服之明文規定，自不得以該條規定作為限制義務人或利害關係人訴訟權之法律依據，是在法律明定行政執行行為之特別司法救濟程序之前，義務人或利害關係人如不服該直接上級主管機關所為異議決定者，仍得依法提起行政訴訟，至何種執行行為可以提起行政訴訟或提起何種類型之行政訴訟，應依執行行為之性質及行政訴訟法相關規定，個案認定。其具行政處分之性質者，應依法踐行訴願程序，自不待言。最高行政法院97年12月份第3 次庭長法官聯席會議㈢意旨參照。
三、經查，原告前經被告於民國100 年3 月10日，派員至其於臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 巷○ 號2 樓之7 經營之托嬰中心稽查，發現其未經申請設立許可，於該址收托6 名2 歲以下之兒童，因認其違反兒童及少年福利法（下稱兒少福利法）第52條第1 項規定，依同法第66條第1 項規定，以100 年
3 月11日北市社婦幼字第10033085600 號函，裁處罰鍰新臺幣（下同）6 萬元及公告其姓名，並限期3 個月申辦設立許可，在未完成立案前，不得收托兒童及對外招生，且應於2週內妥善轉托已就托兒童，逾期仍未停止收托，將處以怠金。惟被告嗣於同年4 月14日派員至該址複查時，發現原告仍違法收托7 名2 歲以下兒童，故於100 年4 月18日以北市社婦幼字第10035468900 號函（下稱怠金處分），依行政執行法第27、28條規定，處原告怠金1 萬元。原告雖提出訴願書，對該怠金處分表明不服，惟經訴願機關核認其應係依據行政執行法第9 條第1 項規定，對被告處以怠金之執行方法聲明異議，故移請被告處理，嗣經被告認原告之聲明異議為無理由，依行政執行法第9 條第2 項規定，加具意見後，送其直接上級主管機關即臺北市政府作成駁回異議之決定，並以
100 年8 月29日府社婦幼字第10040994400 號函通知原告等情，有臺北市政府訴願審議委員會100 年8 月1 日北市訴（愛）字第10030345420 號函及臺北市政府100 年8 月29日府社婦幼字第10040994400 號函各1 件附卷可稽。原告雖對該怠金處分仍有不服，進而提起本件行政訴訟，求為判決撤銷怠金處分，及被告應返還其已依該處分繳納之怠金1 萬元，以回復原狀，惟原告於臺北市政府決定駁回其聲明異議後，並未依法踐行訴願程序，揆諸首揭規定及決議意旨，其提起撤銷訴訟，自屬不備要件，應以裁定駁回。又依行政訴訟法第196 條第1 項規定：「行政處分已執行者，行政法院為撤銷行政處分判決時，經原告聲請，並認為適當者，得於判決中命行政機關為回復原狀之必要處置。」行政法院對於已執行之行政處分，判命行政機關為回復原狀之必要處置，係以原告就該行政處分所提撤銷訴訟，經行政法院認為有理由，為其前提；惟原告就上開怠金處分所提撤銷訴訟既非合法而應予駁回，其聲請本院判命被告應返還其已依該處分繳納之
1 萬元以回復原狀，亦與前揭條文所定要件不符，應併駁回。
四、依行政訴訟法第107 條第1 項第10款、第104 條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 9 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 徐 瑞 晃
法 官 陳 姿 岑法 官 鍾 啟 煒上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 2 月 9 日
書記官 李 建 德