臺北高等行政法院判決
100年度訴字第1823號101年10月11日辯論終結原 告 甲○○訴訟代理人 黃幼蘭 律師被 告 教育部代 表 人 丙○○○○○○住同上訴訟代理人 辛○○
壬○○
參 加 人 財團法人仁德醫護管理專科學校代 表 人 戊0000000訴訟代理人 李漢中 律師上列當事人間有關教育事務事件，原告不服行政院中華民國100年9 月9 日院臺訴字第1000102268號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
一、本件被告代表人於訴訟繫屬中由吳清基變更為蔣偉寧，並已具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按「……公立學校教師因具有教師法第14條第1 項各款事由之一，經該校教評會依法定組織（教師法第29條第2 項參照）及法定程序決議通過予以解聘、停聘或不續聘，以學校為被告，提起撤銷訴訟，……本院98年7 月份第1 次庭長法官聯席會議固有決議，惟……因仁德醫校為私立學校，非各級政府依法令設置實施教育之機構，而具有機關之地位者，該校二級教評會之決議雖係對抗告人（○○○）之措施，且有損害抗告人憲法基本權中之工作權及生存權之虞，惟因該決議非屬行政處分，抗告人無從以該校為被告，對於該決議提起撤銷訴訟，而應俟相對人（教育部）就該校報請資遣抗告人以系爭函文作成核准之行政處分後，以相對人為被告，對於該核准之行政處分提起撤銷訴訟」（最高行政法院99年度裁字第606 號裁定參照），教育部自為適格之被告，又原告既係對教育部同意不續聘之行政處分不服，經訴願程序，以教育部為被告提起行政訴訟，而非「對私立學校不續聘之處置不服，經由申訴、再申訴（視同訴願）程序，以私立學校被告提起行政訴訟」，其申訴評議書自非本院審究範圍，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、事實概要：原告係參加人通識教育中心專任教師，參加人以原告民國96學年度第2 學期未經參加人同意，即至國立○○大學（下稱○○大學）兼課，經參加人通識教育中心教師評審委員會（下稱通識中心會議）及該校教師評審委員會（下稱校教評會）決議，依教師法第14條第1 項第8 款規定，不予續聘，於97年7 月24日以仁專人字第0970003210號函報請被告核准。
經被告97年9 月12日台人（二）字第0000000000C 號函同意照辦，參加人於97年9 月19日以存證信函通知原告，聘任關係至97年9 月19日止。原告不服被告97年9 月12日台人（二）字第0000000000C 號函，於97年10月13日向被告中央教師申訴評議委員會（下稱中央申評會）提出申訴，經中央申評會97年11月10日申訴決定不受理其申訴，被告以97年11月12日台申字第0970226955號函檢送該申訴評議書予原告。原告訴經行政院院臺訴字第0980085507號訴願決定駁回其訴願後，循序提起行政訴訟，經本院98年度訴字第1286號判決，以校教評會審議原告不續聘案，核有決議程序違法之重大瑕疵，乃將訴願決定及原處分均撤銷。嗣經參加人重行審議，提經99年6 月3 日通識中心會議決議，不同意不續聘原告，經99年6 月7 日校教評會決議，退回通識中心會議再行審議，並請審究確實違反參加人專任教師服務聘約情節重大之事實，另為適法之決議，否則校教評會將依參加人教師評審委員會組織規程（下稱校教評會組織規程）第10條規定，逕依規定審議變更之。經99年6 月17日通識中心會議再行審議，仍決議不同意不續聘原告，提請99年6 月21日校教評會決議，依教師法第14條第1 項第8 款規定不續聘原告，於99年6 月30日以仁專人字第0990004007號函報請被告核准。被告以99年7 月8 日台人（二）字第0990114186號函參加人，請敘明通識中心會議決議與何法律規定不合及校教評會決議不續聘之依據後，再行報被告。參加人再行審議，提經99年7 月29日通識中心會議及校教評會決議，依教師法第14條第1 項第
8 款規定不續聘原告後，以99年8 月5 日仁專人字第0990004653號函報經被告99年9 月14日台人（二）字第0000000000
C 號函（下稱原處分）同意照辦，原告不續聘案並於該函送達學校次日生效後，以99年9 月17日存證信函通知原告。原告不服上開原處分，向中央申評會提出申訴，經該會100 年
3 月7 日申訴決定駁回其申訴。另原告提起訴願，亦遭經駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
貳、本件原告主張：
一、本件原處分之程序方面
（一）行政程序法第102 條規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前……應給予該處分相對人陳述意見之機會」。然被告做成原處分前，完全未給予原告陳述意見之機會。詎訴願決定書竟謂「訴願人（即原告）違反教師聘約之事實既屬明確，教育部未另通知原告陳述意見，徵諸行政程序法第103 條第5 款規定，並無違誤」云云，顯係倒果為因。蓋該法條之意旨在於要求行政機關在做成行政處分前，經由處分相對人之陳述，行政機關得對相關事實有全面性之瞭解，如果行政機關均僅聽一面之詞即謂事實已臻明確，並以行政程序法第103 條第5 款為說詞，則行政程序法第102 條豈非成為具文？
（二）行政程序法第100 條第1 項規定：「書面之行政處分，應送達相對人及已知之利害關係人」然被告原處分卻未送達原告，此觀附件1 僅記載受文者「仁德醫護管理專科學校」，正本：「仁德醫護管理專科學校」、副本：「本部技職司、人事處」，完全未將原告記載為收受人，更遑論送達原告。被告行政程序之粗糙及未尊重行政處分之相對人，明顯違反行政程序法第100條第1項之規定。
（三）再者「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰一、處分相對人之姓名、出生年月日、性別、身分證統一號碼、住居所或其他足資辨別之特徵……。二、主旨、事實、理由及其法令依據。」行政程序法第96條第1 項第1 、2 、
4 款分別定有明文。惟：
1、原處分之相對人為原告，惟原處分完全未記載相對人（無相對人之欄位），更遑論將原告列為相對人，原處分顯然不符行政程序法第96條第1 項第1 款之形式要件。換言之，原處分上開法定程式之瑕疵，使原處分毫無具備行政處分應有之格式與外觀，無從發生效力，不應予以維持。
2、其次，「行政程序法第96條第1 項第2 款規定，書面行政處分應記載主旨、事實、理由及其法令依據……其記載之內容，須達其要件已可得確定的程度，且得據以與其他行政處分為區別，及判斷其已否正確適用法律，方得謂行政處分已有事實的記載。而行政處分是否合於法定程式，應依既存記載認定，苟既存行政處分書未合事實記載法定程式，因依行政程序法第114 條第1 、2 項規定，該條第1項第2 款至第5 款得於訴願程序終結前補正行為，並未包括違反行政程序法有關行政處分事實記載瑕疵，是該瑕疵並無法於行政處分作成後予以補正，而屬違法。」台中高等行政法院97年訴第446 號判決、最高法院93年度判字第1622號均著有見解。
3、易言之，「行政處分以書面為之者，應記載主旨、事實、理由及其法令依據」，此等記載之主要目的，乃為使人民得以瞭解行政機關作成行政處分之法規根據、事實認定及裁量之斟酌等因素，以資判斷行政處分是否合法妥當，及對其提起行政救濟可以獲得救濟之機會。故行政處分關於事實及其法令依據等記載是否合法，即取決於其記載是否已足使人民瞭解其受處分之原因事實及其依據之法令。
4、惟被告原處分僅記載「所報……不續聘貴校教授甲○○一案，同意照辦」，關於其所認定之事實及做成該處分之理由、法令依據，均付諸闕如，反而在說明該處分做成之後的法律程序（且上開條文所指書面行處分應記載之「理由」，本應包括認定事實所憑之理由，及該事實該當行政處分構成要件之理由）。有關行政處分事實記載之瑕疵，無法於行政處分作成後予以補正，有如上述（同理，行政處分之法令依據，亦無從於行政處分作成後予以補正）。是原處分欠缺事實及法令依據之記載，不因被告於訴願階段中補充而謂已補正。原處分依既存之記載內容，顯無法達其要件已可得確定之程度，且得據以與其他行政處分為區別，及判斷其已否正確適用法律，自有違誤。
（四）另外，就原告於本件能閱卷之資料中（本案有些資料，被告主張不給閱卷），參加人於本件相關第1 次通識中心會議（99年6 月3 日會議）做成「反對不續聘」決議後，送該校教評會審議，此有其會議記錄可稽。而參加人於本件相關第2 次通識中心會議（99年6 月17日會議）紀錄也記載：「是依據99年6 月8 日校級教師評審委員會通知」召開，而該通知是依據「99年6 月7 日98學年度第13次校教評會會議決議」辦理。但原告始終無法經由閱卷取得所謂參加人「99年6 月8 日校級教師評審委員會（發給該校通識中心之）通知」，在此敘明。
（五）再者，參加人於本件相關第3 次通識中心會議（99年7 月29日會議）紀錄，說明5.記載：「目前本校教評會組織規程修正案……因此，本案有關甲○○教師……議處案，將秉持『事實從舊，程序從新』原則，來重新審理本案」。
1、本案事實係發生於00年度第2 學期，原告遭參加人不續聘之相關決議係於97年7 月間開始做成，當時參加人二級的教評會相關條文，即「仁德醫護管理專科學校通識教育中心教師評審委員會教評會組織規程」第7 條第1 款、「仁德醫護管理專科學校教師評審委員會組織規程」第8 條第
1 款，對於不續聘老師均規定「應出席人數的3 分之2 出席，出席人數的3 分之2 通過」，詎參加人於本件竟依照99年修正之通識中心新規定、校教評會新規定，採取較寬鬆之投票標準：「應出席人數的3 分之2 出席，出席人數的2 分之1 通過」，此顯然對原告不利，不應採取。
2、蓋不續聘乃教師工作存否之重大問題，程序上應採取「從新從優併重原則」，參照中央法規標準法第18條規定：「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」此即所謂「從新從優」原則。
3、因此本件於事情當時之相關程序舊規定（97年7 月），既然優於原告，參加人即不得適用修正後之（99年）新法作為處理本案之程序，尤其參加人為本事件之當事人之一，其自己修改程序（使利於自己，而不利於原告），更有欠公允。是參加人於本件之決議程序自有違誤，被告不查，系爭處分予以核准，自有違誤。
二、本件原處分之實體部分
（一）參加人就原告不續聘事件，於定案後，仍然一而再、再而三的召開校教評會，非達成「不續聘原告」不停止，明顯違法：
1、參加人之前對原告之「不續聘」，經本院98年度訴字第1286號判決確定，即原告仍受聘於參加人，一切本應塵埃落定。然參加人就相同事由，竟又於99年6 月3 日召開通識中心會議，該次會議經通識中心教師33人出席，投票結果為10票贊成「不續聘」，20票反對「不續聘」，3 票廢票。亦即不論該次會議之召開是否合法。退萬步言，該次通識中心會議「同意不續聘」票數少於「反對不續聘」，且「同意不續聘」之票數未達現行「仁德醫校通識中心會議設置辦法」第6 條第1 款要求的出席人數2 分之1 ，顯然再次否決原告有所謂違反聘約情節重大之情事，因此一切更應該要歸於定案。
2、然則，參加人就相同事由，復於99年6 月17日再度召開通識中心會議，該次會議經通識中心教師41人出席，投票結果為20票贊成「不續聘」，21票反對「不續聘」，亦即「同意不續聘」票數少於「反對不續聘」，且「同意不續聘」之票數未達現行「仁德醫校通識中心會議設置辦法」第
6 條第1 款要求的出席人數2 分之1 。從而，不論該次會議之召開是否合法，退萬步言，該次會議再次否決原告有所謂違反聘約情節重大之情事。
3、未料，參加人就相同事由，仍又於99年7 月29日第三度召開通識中心會議，且當次寄發原告之通知信函載明，當天
9 ：30召開通識中心會議，11：30緊接召開校教評會，言下之意使原告覺得，參加人有把握當次通識中心會議必定要使做出「不續聘」通過之決議，否則焉有尚不知通識中心會議之結果如何，即直接事先決定校教評會之開會日期？果不其然，依參加人主張，係於99年7 月29日第三度召開之通識中心會議，及當天隨後召開之校教評會決議不續聘原告。
4、由是，以法律上「一案不二審」原則而論，若已經判決無罪確定之案件，檢察官不能一直起訴，執意要起訴至該名被告被判有罪為止。今原告與參加人之聘任關係亦同，參加人97年7 月14校教評會「不續聘」原告之決議，既未達法定人數之同意，亦即「不續聘」案不成立，反面之意即為「同意續聘」原告，所有事件應該至此塵埃落定。
5、縱使退萬步言，參加人於行政法院判決後，可以重新再啟動校教評會程序（假設語氣），然99年6 月3 日、99年6月17日兩度重複召開通識中心會議，仍然是「同意不續聘」票數少於「反對不續聘」，本事件更應塵埃落定，參加人不能不顧通識中心會議之決議，一再開會，似乎就是要開到「同意不續聘」通過為止，如此一來，通識中心會議豈非形同虛設？且會使人覺得參加人似乎以一再召集會議之方式，使通識中心老師疲於奔命，甚至最後為避免一再被召集開會，可能會因此違反意願而「同意不續聘」。此再觀諸參加人通識中心99年6 月17日就本案第2 次召開通識中心會議時，也有老師反應「第1 次開會已經否決（不續聘），為何還要召開第2 次會議」之疑問，即可明白。
6、申言之，原告之不續聘事件，經過1 次校教評會否決（97年7 月14日）、行政法院判決、2 次通識中心會議否決（99年6 月3 日、99年6 月17日），在沒有新事證或任何上述會議決議不合法的情形下，參加人實不可違反一般會議規則，不斷重複就相同議題一再開會，使人覺得似乎一定要得到想要的決議結果始欲停止。如果參加人如此的行為可以成立的話，教師評議的二級二審制度，亦將形同虛設，教師法的立法精神亦將蕩然無存。
7、從而，參加人最終以第三次召開之99年7 月29日通識中心會議決議、校教評會決議向被告陳報核准，因該二次會議如前所述，顯然違法，被告卻予核准，被告之原處分自亦違法，而訴願決定不察上開違法情事，亦有違誤。
（二）訴願決定書所謂「96學年度第2 學期教師授課表顯示，原告係於每週二下午14時10分至17時教授『化學反應危害特論』課程」云云：
1、惟原告於○○大學之兼任課程，原訂於96學年度第2 學期之日間上課（13：00至17：00），原告當時曾於學期開始前之97年1 月7 日向參加人提出申請，遭參加人人事室以「依最新規定，目前僅准於下午4 時以後及假日得到校外兼課」，退回原告之申請。後因○○大學兼任之課程改於晚上18：20至20：50，符合參加人下午4 時以後之規定，故即無再向參加人申請。
2、換言之，原告96學年度之兼課，係在夜間，實體上符合參加人之規定，顯無構成違反聘約情節「重大」之情事。
（三）惟縱認原告於○○大學之兼課，與參加人之程序有所不符，然教師之在外兼課如不損及原任課學校之校務及學生之受課權益，實不得僅以程序不符即認為屬於所謂之「違反聘約情節重大」，詳述如下。
1、兼課時間係於晚上，實體上符合參加人「下午4 時以後」兼課之規定；
2、原告於參加人本無夜間課程，故原告系爭兼課更無影響參加人的學生之授課；
3、原告系爭兼課為每星期二18：20至20：50，一星期不到3小時，對於原告在參加人之教學顯無妨礙及影響；
4、原告系爭兼課仍是以參加人教授身分為之，對於參加人之校譽亦有推廣之益，亦可配合被告推動相關系所策略聯盟與師資交流之政策；
5、原告系爭兼課科目為「化學反應危害特論」，與原告於參加人之授課科目為相近領域，故系爭兼課之經驗及為準備該揭課程所為之研究，同樣得與原告於參加人所授課程相互增長，使參加人的學生受益。
6、基上，原告系爭兼課事實上符合參加人之規定，且亦不損及參加人之教學及學生之受課權益，參加人以原告之兼課作為不予續聘之理由，顯有違誤。
（四）原告系爭（夜間）兼課並無教師法第14條第1 項第8 款之違反聘約「情節重大」之情事：訴願決定書以所謂參加人教師服務辦法第3 條：「專任教師除法令另有規定外，未經本校同意，不得在校外兼職或兼課，違反者即屬重大違反聘約聘」、參加人專任教師服務聘約第8 條：「專任教師除法令另有規定外，未經本校同意，不得在校外兼課、兼職或進修，如有違反者，均屬違反聘約情節重大」，而認原告系爭兼課乃教師法第14條第1 項第8 款：「違反聘約情節重大者」，故可依照該條文第2 項「經教師評審委員會委員3 分之2 以上出席及出席委員半數以上之決議」予以不續聘云云。惟：
1、若就教師法第14條第1 項第8 款法律構成要件而論，該條文並非以一有所謂「違反聘約」之情事，即可予以不續聘，其尚必須是「情節重大」始屬之。而所謂「情節重大」，應兼顧主觀及客觀之情況審酌：以主觀方面論之，應以教師存有故意、惡意，甚至意圖隱匿、蓄意隱瞞，始足當之；於客觀方面，應以該違反聘約之行為，造成學校重大教學損失，始得認定。
2、依教師法第14條第1 項第8 款立法目的，其雖欲規範教師之違約行為，而將某些違反聘約之債務不履行行為，同時賦予行政法上的法律效果（解聘、停聘或不續聘），但該條文亦兼顧教師身分與工作之安定，並不欲將所有民事上債務不履行的行為全部都另外賦以公法上之不利益處分。詳言之，教師法第14條第1 項第8 款係經過考量，將情節重大之行為始列入「解聘、停聘或不續聘」之考慮，故該條文才加上「情節重大」之要件，以求慎重。
3、而「情節重大」既為法律規定之要件，是否得僅因參加人將「未經同意校外兼課」與「違反聘約情節重大」直接於聘約中劃上等號，即可無庸審究「原告系爭兼課行為，究竟是否確實有情節重大之可歸責性」，而一律當作情節重大，以不續聘處理之，即屬有疑。
4、況系爭聘約原告並無與參加人協商、修改之餘地，所有條款乃直接印製於聘書背面，凡要受聘之教師，均一律必須以制式內容接受該揭條文，並無自由協商之空間。故考量教師法第14條第1 項第8 款之立法意旨，本件應回歸該條文之構成要件，獨立審酌是否確有「情節重大」情事，始屬相符。
5、而於本件，原告自始即主動向參加人申請校外兼課，主觀上毫無意圖隱匿情事，之後僅因兼課時間實體上符合學校規定，故未再申請；客觀方面，原告系爭兼課確實未導致參加人任何教學上之損害或重大損害，故應認原告於本案無所謂違反聘約「情節重大」之情事。
（五）再徵諸本院所傳訊之證人，即參加人庚○○老師之（白天）兼課情形，益證原告系爭（夜間）兼課並非教師法第14條第1 項第8 款之違反聘約「情節重大」，參加人對原告之不續聘，也違反平等原則：
1、證人庚○○於本院101 年5 月16日準備程序中，證述其在參加人最後一年是專任教師，當時有在○○國小兼課，竹南國小和參加人互相都知道兼課之事，伊也有向參加人申請兼課，參加人有核准，其兼課時間為每星期一（或星期二）3 、4 個小時，一整個下午，亦即是在白天。
2、參加人將原告不續聘之原因，係主張其規定「僅准於下午
4 時以後及假日到校外兼課」且「校外兼課須先申請核准」，亦即參加人規定「白天不准兼課」、「僅准下午4時以後及假日可以兼課，但仍要申請仁德醫校核准」。然則，證人庚○○於實體上即違反參加人之規定，竟然於白天兼課，而參加人竟然也予以核准，而證人庚○○之母親為民意代表（此為庚○○於本院所證述）是為苗栗縣議員，此即證實參加人對於實體上違反學校兼課規定之民意代表女兒庚○○，不僅未為「不續聘」，反而予以核准，而原告系爭兼課為晚上18：20至20：50，實體上符合參加人下午4 時以後之規定，但參加人卻直接予以不續聘原告。
由此可證，參加人係選擇性地、依個人好惡、無統一標準地予以不續聘老師，顯然違反平等原則。
3、至於參加人主張：「庚○○老師每週赴○○國小協助音樂專長訓練，培育音樂人才，並非在大專院校間之兼課行為」云云，且庚○○老師○○國小之兼課，根本「沒有填寫兼課申請表」。惟：
（1）觀諸參加人其關於培育音樂人才兼課之規定，並無明文係僅僅針對大專院校之兼課而規定，亦即參加人之老師不論是在大專院校或小學之兼課，只要是在白天外出兼課，該參加人的老師無法同時出現在參加人校內之結果是一樣的，因此庚○○老師於專任參加人最後一年，每星期一下午都外出至○○國小兼課，明顯違反參加人關於兼課之規定，至為明確。
（2）參加人並非音樂專業學校或相關學校，為何對於他校甚至還是小學學校之所謂音樂人才培育直接予以配合？甚至庚○○老師還不用填寫兼課申請表？庚○○老師至小學上音樂課，對於參加人之校務、專業評鑑，有何促進或必要性？
（3）反之，觀諸原告於○○大學之系爭兼課，不僅是在晚上，沒有耽誤校務，而且原告在○○大學授課科系同樣為「環境安全衛生」科系，與參加人本身之「職業安全衛生」科相符，此不僅有助於參加人往後之評鑑（○○大學為參加人之評鑑者），且有助於參加人的學生，之後往○○大學升學。因此，原告在○○大學「環境安全衛生」系主任邀請下，而為系爭兼課，事實上不僅沒有造成參加人之損害，反而大大為參加人加分。此與庚○○竟於白天上課時間、且無庸申請，參加人直接允許其至「小學」為與參加人無關的「音樂」課程上課，實在大相逕庭。
（4）詎參加人不僅未對庚○○老師做任何處分，甚至是直接予以核准，此不僅證實參加人處理事情係憑個人好惡（因為庚○○老師之母親為苗栗縣議員），且益證校外兼課確實不是將老師不續聘之重大事由。
4、是故，從證人庚○○上述之兼課情形可知，違反實體規定之「白天兼課」都不是必須不續聘的「重大事由」，則為何實體上符合學校規定的「夜間兼課」反而是必須不續聘的「重大事由」？詳言之，如果「白天校外兼課」並非（違反聘約與否之）重大事由之相關規定，則夜間兼課顯然更非重大事由之相關規定。況且，原告除「兼課時段」已比庚○○更符合參加人實體規定外，原告「兼課時數」也僅有2 小時，比庚○○兼課3 、4 小時更少，則為何庚○○之白天兼課竟獲准許？情節較輕微的原告卻反係遭不續聘？
5、基上，參加人對於違反聘約「重大事由」之認定，顯然有所矛盾，由此益證「夜間校外兼課，未符合申請程序」確實不是必須不續聘之重大事由。
（六）此外，參加人對原告予以不續聘，亦不符合「不續聘之最後手段性」原則、權利濫用禁止原則、比例原則、相當性原則，無可採取：
1、所謂「情節重大」，係屬不確定之法律概念，不得僅就參加人所訂聘約內容之名目條款是否列為重大事項作為決定之標準，而須原告違反聘約內容之具體事項，客觀上已難期待參加人採用「不續聘」以外之懲處手段而繼續其聘任關係，且參加人所為之不續聘懲處手段與原告之違反聘約行為在程度上須屬相當，方符合「情節重大」之要件。
2、易言之，若要認定原告之行為係「違反聘約，情節重大」，必須該事由確實已導致雙方之聘任關係受阻擾，且唯有賦予參加人立即對原告不續聘之必要不能處理，始屬之。蓋參加人施以不續聘之懲處手段，因涉及原告工作權之保障，因此在可期待參加人選擇之範圍內，若有捨不續聘而得採用對原告權益影響較輕之措施者，即應採取其他較輕措施，始符合憲法保障工作權之價值判斷。故不續聘應係參加人終極、無法迴避、不得已之手段，即「不續聘之最後手段性」，而非一旦教師有違反聘約，即直接施以終局的不續聘手段。
3、然就原告之系爭（夜間）兼課之未符合申請程序乙節，參加人施以不續聘手段前，其並未施以其他較輕之懲罰懲戒。亦即，原告僅係初犯，參加人就本事件可以減薪、扣薪、記過，或停聘一段期間，即能達到使原告「夜間兼課之前應申請」之效果，但參加人斷然直接處以不續聘，事前也未進行調查、釐清事證，審究原告之系爭兼課在客觀上是否已對參加人造成損害？若有損害，是否為重大損害？是否已達違反聘約之情節重大？該情節重大是否已達非不續聘不可之不得已程度？原告之系爭兼課與參加人之不續聘手段顯不具相當性，故參加人之不續聘顯然違反「不續聘之最後手段性」，亦有違比例原則、相當性原則，不應維持。
4、甚者，縱使原告系爭兼課於參加人之程序上有所不符，然如前述，其實體上既然無損於參加人之規定，則按「行政行為應依下列原則為之：一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」行政程序法第7 條定有明文，此即為行政法之比例原則，另再觀諸教師法規定，對於教師聘任後若有教師法第14條所列情形者，教師法第14條第2 項規定得為解聘、停聘或不續聘，亦即不續聘並非唯一之決定。故於本案，縱認原告系爭兼課確實於參加人之程序不符，亦有「是否停聘一段期間」、減薪、扣薪、記過之其他處分可以選擇，而非直接予以不續聘，否則顯然於其處分方法與目的之間失其均衡，而有違行政法上之比例原則。
5、詳言之，法律所以賦予被告核准教師聘任與否之權限，乃因法律的功能在抽象、概括地規範社會生活事實，立法技術與效能皆不容許法律對特定類型的生活事實從事過度詳盡的規制，加以生活事實之演變常非立法當時所能預見，故必須保留相當彈性俾以適用。授與被告核准權限之意義即在於被告於適用法律對具體個案作成處分時，得按照個案情節，在法律劃定之範圍做出相適應之決定。但被告在行使核准權限時，必須遵循立法意旨，而且必須與個案情節有正當合理之連結，以符個案正義之實踐，否則被告之權限行使上即屬不當，行政行為亦因此違法。
6、由是，被告系爭處分不查原告實體上並無違反參加人校兼課規定，且其對原告之不續聘，違反比例原則、相當性原則、「不續聘之最後手段性」原則，被告所為原處分即屬違法，而訴願決定未撤銷被告之原處分，同屬違誤。
三、綜上，原告自任教以來，克盡職守，且擔任過職業安全衛生科主任、學務主任、教務主任、代理校長，而原告發表於國際SCI 期刊之論文及所進行之國科會計畫更不計其數，足徵原告於教學工作之盡心盡力。原告之夜間兼課未符申請程序，並無造成參加人之損害或重大損害，參加人系爭不續聘，有違平等原則、最後手段性原則。亦即，原告於程序上或有違約行為，但絕無到達所謂情節重大之程度，故參加人對原告直接不續聘，於法未合。然被告不查，率爾准許參加人對原告之不續聘決議，訴願決定又予維持，均屬違誤等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
參、被告則以：
一、被告依教師法第14條第3 項規定對於專科以上學校所報教師停聘案件所為「核准」行為，性質上僅為主管教育行政機關對學校之事前行政監督作用之行使，尚難視為行政處分，尚非屬行政訴訟法第4 條第1 項所定行政處分，原告提起本件訴訟顯與行政訴訟法第4條第1 項之規定不符，理由如下：
（一）教師法第14條第1 項規定「教師聘任後除有下列各款之一者外，不得解聘、停聘或不續聘：…八、教學不力或不能勝任工作，有具體事實或違反聘約情節重大。」同條第2項規定「教師有前項第6 款或第8 款規定情事之一者，應經教師評審委員會委員3 分之2 以上出席及出席委員過半數之審議通過。」同條第3 項規定「教師有第1 項第1 款至第7 款及第9 款情形者，不得聘任為教師。其已聘任者，除有第7 款情形者，依規定辦理退休或資遣，及第9 款情形者，依第4 項規定辦理外，應報請主管教育行政機關核准後，予以解聘、停聘或不續聘。」。
（二）本件被告所為之原處分僅係通知參加人所報擬依教師法第14條第1 項第8 款規定不續聘原告一案，同意照辦。此一核准依前開規定，應由學校報請主管教育行政機關核准，校教評會若未作成「不續聘」決議，主管教育行政機關亦無從予以准駁。被告依法對學校於原不續聘處分之內容及其程序雖得進行審查，惟有關教師不續聘事項，實質上具有法定職權、發動者、執行者均為學校，並非主管教育行政機關，教師聘約亦存在於教師與學校之間，主管教育行政機關所為之「核准」行為，性質上僅係使學校所為不續聘處分發生效力之條件，其立法目的在於督促學校確實依教師法等相關法令規定辦理；若發現學校所作不續聘決議有違反教師法等相關規定，主管教育行政機關亦不得變更原處分內容，僅得本於主管教育行政機關之監督權責，不予核准退回原處分學校，以求保障教師合法權益。
（三）另參照大學法第20條規定，校教評會評審教師之聘任、聘期、升等、解聘、停聘及不續聘等事宜，對於教師之任免權責尚無分割予主管教育行政機關單獨行使之制度。又依司法院釋字第450 號解釋意旨，大學應有完整之人事自主權，大學自治之範圍包含教師人事之自主決定權。由此益證，關於大學教師之聘任、聘期、升等、解聘、停聘與不續聘等事宜，其權責在於學校，而非主管教育行政機關。被告對專科學校教師之聘任等上開事宜，亦本學校自治之原則辦理。
（四）有關教師解聘、停聘與不續聘案件，實質上具有法定職權、發動者、執行者均為學校，教師聘約亦係存在於教師與學校之間，主管教育行政機關所為之「核准」行為，性質上僅係使學校所為解聘、停聘或不續聘處分發生效力之條件，其立法目的僅係在於督促學校確實依教師法等相關法令規定辦理，以求保障教師合法權益。
（五）參照最高行政法院93年裁字第1347號裁定與93年裁字第65
1 號裁定，所謂「多階段處分」係指行政機關作成之處分，須其他機關參與並提供協力始完成之情形。在多階段行政處分，雖有複數之行政行為存在，其中惟於最後階段直接向人民作成之行政行為，才具備行政處分之性質，至其他階段行為純係行政內部行為，不構成行政處分。至於多階段行政處分之前階段行為可視為獨立之行政處分者，係因該前階段之行政行為已對外發生法律上之規制作用，而使人民公法上權利義務關係發生變動，惟如該前階段之行政行為欠缺「法效性」此一要件，仍不得將之視為行政處分，而提起撤銷之訴。本件被告所為之原處分與參加人於99年9 月17日以後龍郵局存證號碼000124之信函（通知原告其不續聘案自00年0 月00日生效，並教示原告如不服不續聘措施，得於30日內向學校教師申訴評議委員會提起申訴，或本於聘約關係直接向法院提起訴訟）間屬於「多階段行政處分」之關係，被告對於參加人陳報擬不續聘原告之處分所為核准之行政行為，僅係通知參加人同意照辦之事實。此一階段主管教育行政機關之行政行為並未因此直接對外，僅係為使學校不續聘處分發生法律上效力之行為，屬主管教育行政機關本於法定職權所為之監督行為，非屬行政處分。本案對原告之不續聘處分發生對外效力，應在參加人於99年9 月17日以後龍郵局存證號碼000124之信函通知原告自99年9 月17日起不續聘時，開始使得人民在法律上之權利發生變動。是以，被告所為之核准通知因欠缺「法效性」此一要件，非屬行政處分，從而本件原告對其提起撤銷訴訟，於法不合。
三、依上開最高行政法院98年7 月份第1 次庭長法官聯席會議決議之意旨，公立學校教師聘任後，因具有教師法第14條第1項各款事由之一，經學校教師評審委員會決議通過並報請主管教育行政機關核准予以解聘、停聘或不續聘之教師如有不服，應以學校為被告，始為適法。公立及已立案之私立學校編制內，按月支給待遇，並依法取得教師資格之專任教師均適用教師法各條款規定，教師法第3 條定有明文，各級公立及私立學校依教師法第14條、第14條之1 、第14條之2 及第14條之3 規定辦理教師解聘、停聘與不續聘作業，尚無二致，是主管教育行政機關核准私立學校解聘、停聘或不續聘教師，應有上開決議之適用。本件原告若不服此不續聘措施，應以學校為原處分機關請求救濟方為正辦。被告原處分係本於主管教育行政機關對於學校所報之不續聘案，予以核准之法定生效要件，該核准並非不續聘行政處分之本身，原告以之作為訴訟對象，提起撤銷訴訟自非合法。
四、退萬步言，縱認被告原處分屬行政處分，就原告所訴與聲明答辯如下：
（一）程序部分：
1、被告依據學校所報不續聘原告之事實表內所載具體事實與所附佐證資料，客觀上足以認定原告確實未經學校同意擅自在校外兼課，違反學校教師服務辦法及學校專任教師聘書相關規定，且通識教育中心會議及校教評會於審議本件原告之不續聘案時，亦均經原告到場陳述意見，則本件原告不續聘案之事實，客觀上既已具體明確，依行政程序法第103 條規定：「有下列各款情形之一者行政機關得不給予陳述意見之機會︰……五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。」被告就學校所報依教師法第14條第1 項第8 款「違反聘約情節重大」規定不續聘原告一案，其同意照辦之決定，自無須再請原告陳述意見；又被告原處分係就參加人99年8 年5 日仁專人字第0990004653號函所陳事項同意照辦之行政處分，非直接對原告所為之不續聘處分，自無發給原告之必要。被告之核准既依據客觀上具體明確之事實，該核准函並經學校通知原告，其同意不續聘之事實與理由，均為原告所知悉，則原告訴稱被告之核准程序違反行政程序法第96條第1 項第1 款、第100條第1 項及第102 條規定，應屬無理由。
2、本件以學校認定事證明確，復經校教評會審議決議，通過依教師法第14條第1 項第8 款「教學不力或不能勝任工作，有具體事實或違反聘約情節重大」予以不續聘，審酌學校於會前均已通知原告陳述意見，事證明確，原告行為違反學校教師服務辦法及學校專任教師聘書相關規定，經該校教評會委員3 分之2 以上出席及出席委員半數以上決議，予以不續聘原告，被告以該校所報原告不續聘案，符合教師法第14條第1 項第8 款規定，認學校對原告所為不續聘之措施，並無違法或不當之處，爰依教師法第14條第3項規定核准學校不續聘原告，處理過程之認事用法，尚無違誤。
3、101 年1 月4 日修正公布前之教師法第14條規定：「（第
1 項）教師聘任後除有下列各款之一者外，不得解聘、停聘或不續聘：…八、教學不力或不能勝任工作，有具體事實或違反聘約情節重大。…（第2 項）教師有前項第6 款或第8 款規定情事之一者，應經教師評審委員會委員三分之二以上出席及出席委員過半數之審議通過。」依專科學校法第24條規定：「專科學校設教師評審委員會及經費稽核委員會，必要時得設其他委員會；其組織規程，由各校擬訂，報請教育部核定。」按上，仁德醫護管理專科學校應擬訂教師評審委員會組織規程，並報經本部核定後據以組成教師評審委員會，且依該委員會組織規程規定審議原告不續聘案，是參加人依該校99年5 月4 日98學年度第12次校教評會審議通過之「仁德醫護管理專科學校通識教育中心會議設置辦法」第6 條規定：「本會議應依下列規定辦理之：一、開會時應有專任教師二分之一以上出席，議決事項應有出席教師二分之一以上同意，但有教師法第14條第1 項第6 款、第8 款情形者，應有全體專任教師三分之二以上出席及出席教師半數以上決議。」及被告99年7月26日台技（三）字第0990127347號函核定之「仁德醫護專科學校教師評審委員會組織規程」第8 條規定：「本委員會開會，應依左列規定辦理之：一、開會時應有委員二分之一以上出席，議決事項應有出席委員二分之一以上同意，但有教師法第14條第1 項第6 款、第8 款情形者，應有全體委員三分之二以上出席及出席委員半數以上決議。」審議原告不續聘案，自無未合，原告以之主張仁德醫護管理專科學校通識教育中心教師評審委員會議及學校校教師評審委員會決議程序有誤，被告未查而予核准，同有違誤，誠無所據。又中央法規標準法第18條業定明其係適用「人民聲請許可案件」，教師解聘、停聘或不續聘事件非屬人民聲請許可案件，尚無該條規定之適用，應依實體從舊、程序從新之原則審議，是原告主張本件應依該校96年
9 月26日96學年度第1 次校教評會審議通過之「仁德醫護管理專科學校通識教育中心教師評審委員會組織規程」及被告95年9 月11日台技（三）字第0950132611號函核定之「仁德醫護管理專科學校教師評審委員會組織規程」原規定審議始符中央法規標準法第18條所定，實不足採。
（二）實體部分：
1、教師法對教師解聘、停聘、不續聘，依教師法第14條規定既明定應經校教評會依教師法第14條規定審議通過及經主管教育行政機關核准。是以，教師是否符合教師法第14條第1 項各款規定，以涉具體事證認定問題，宜由校教評會就個案具體事實查證究明後，再依法函報主管教育行政機關核准。其次，被告96年6 月22日台人（二）字第0960079430號函略以，主管教育行政機關審核學校函報之教師解聘、停聘或不續聘案，依教師法第14條規定意旨，係審查校教評會審議過程等程序部分，實體部分則基於尊重學校自主之原則，不介入審查。
2、本件原告經學校以96學年度第2 學期其未經學校同意，私下在外兼課為由，於97年7 月14日校教評會決議通過不續聘，並報被告核准。惟案經原告提起申訴、訴願及行政訴訟後，經本院98年度訴字第1286號判決，以校教評會審議該不續聘案時未遵循校教評會組織規程第8 條第1 款但書規定，而有程序違法之重大瑕疵，被告同意學校不續聘原告之核准即有違誤，而行政院訴願決定未予糾正亦有未洽為由，撤銷本件原告不續聘案之行政院訴願決定及被告不續聘之核准。由於法院係以校教評會審議該不續聘案時程序有瑕疵為理由，撤銷原不續聘措施，而法院從未實體認定本件原告無「未經學校同意而私自在校外兼課」之事實，亦從未實體認定私自在校外兼課尚未構成教師法第14條第1 項第8 款「違反聘約情節重大」之情事。是以，於另為適法處置時，學校依約自得重啟程序處理本件原告未經學校同意而私自在校外兼課之事件，要無違反所謂「一案不二審」之原則可言。
3、又學校教師服務辦法第3 條規定：「專任教師除法令另有規定外，未經本校同意，不得在校外兼職或兼課。違反者即屬重大違反聘約，應改聘兼任或予以解聘。」該辦法經學校97年1 月16日召開之96學年度第1 學期第3 次校務會議通過並公告周知，該條規定並載明於教師聘書中，而為原告所知悉。原告雖稱其兼課時間符合學校「下午4 時以後」之規定，惟其未事先取得學校同意，乃不爭之事實；且縱使其兼課時間為夜間，符合學校「下午4 時以後及假日」之時間規定，非表示如原告提出申請，學校即必然應予同意。原告明知學校教師服務辦法有「未經學校同意而在校外兼課屬重大違反聘約」之規定，卻仍未先行獲得學校同意即自行在外兼課，復稱不得僅以程序不符即認屬「違反聘約情節重大」，學校處分違反比例原則，被告不查而予核准顯有違誤云云，以上諸點主張皆屬原告主觀看法，實難謂有理由。
4、本院99年3 月17日98年度訴字第1286號判決略以，參加人校教評會審議原告不續聘案，未遵循校教評會組織規程第
8 條第1 款但書規定，有程序違法之重大瑕疵，被告同意學校不續聘原告之核准即有違誤為由，撤銷訴願決定及原處分後，參加人嗣於99年6 月3 日、99年6 月17日召開通識教育中心會議，未通過原告之不續聘案，惟該二次會議就該案之決議分別經99年6 月7 日、99年6 月21日校教評會依校教評會組織規程第10條規定：「本校各科（中心）應提報審議之事項，應檢陳會議紀錄提案送本委員會審議。其中有關教師解聘、停聘、不續聘或資遣案，如事證明確，而科務會議所做決議與法律規定顯然不合時，本委員會得逕依規定審議變更之。」予以變更，且該校於99年6月21日召開校教評會議後，就原告不續聘案以99年6 月30日仁專人字第0990004007號函報請被告核准時，業經被告以99年7 月8 日台人（二）字第0990114186號書函退請學校再行審議。就此，參加人所報之不續聘案既經被告退請再議，該校就原告未得學校同意在校外兼課，是否應不予續聘一案，即應重新經校教評會（按：包括學校通識中心會議）再行依規定審議。而參加人於99年7 月29日重行召開通識教育中心教師評審委員會議及校教師評審委員會議後，通過本件原告之不續聘案，並以99年8 月5 日仁專人字第0990004653號函報請被告同意，被告依該校99年8 月
5 日函文所報審議復以同意照辦，是被告原處分係以參加人99年8 月5 日函報之99年7 月29日通識中心會議及校教評會之決議為依據及基礎，尚非以參加人99年6 月30日函報之99年6 月3 日、99年6 月17日通識中心會議及99年6月7 日、99年6 月21日校教評會決議為依據，是原告主張被告原處分係以參加人99年6 月3 日、99年6 月17日通識中心會議及99年6 月7 日、99年6 月21日校教評會決議為依據及基礎，實不足採。
5、101 年1 月4 日修正公布前之教師法第14條規定：「（第
1 項）教師聘任後除有下列各款之一者外，不得解聘、停聘或不續聘：…八、教學不力或不能勝任工作，有具體事實或違反聘約情節重大。…（第2 項）教師有前項第6 款或第8 款規定情事之一者，應經教師評審委員會委員3 分之2 以上出席及出席委員過半數之審議通過。」又專科學校法第24條規定：「專科學校設教師評審委員會及經費稽核委員會，必要時得設其他委員會；其組織規程，由各校擬訂，報請教育部核定。」參加人應擬訂教師評審委員會組織規程，並報經被告核定後據以組成教師評審委員會，且依該委員會組織規程規定審議原告不續聘案，是參加人依該校99年5 月4 日98學年度第12次校教評會審議通過之「仁德醫護管理專科學校通識教育中心會議設置辦法」第
6 條規定：「本會議應依下列規定辦理之：一、開會時應有專任教師二分之一以上出席，議決事項應有出席教師二分之一以上同意，但有教師法第14條第1 項第6 款、第8款情形者，應有全體專任教師3 分之2 以上出席及出席教師半數以上決議。」及被告99年7 月26日台技（三）字第0990127347號函核定之「仁德醫護專科學校教師評審委員會組織規程」第8 條規定：「本委員會開會，應依左列規定辦理之：一、開會時應有委員2 分之1 以上出席，議決事項應有出席委員2 分之1 以上同意，但有教師法第14條第1 項第6 款、第8 款情形者，應有全體委員3 分之2 以上出席及出席委員半數以上決議。」審議原告不續聘案，自無未合，原告以之主張參加人通識中心會議及校教評會決議程序有誤，被告未查而予核准，同有違誤，誠無所據。又中央法規標準法第18條業定明其係適用「人民聲請許可案件」，教師解聘、停聘或不續聘事件非屬人民聲請許可案件，尚無該條規定之適用，應依實體從舊、程序從新之原則審議，是原告主張本件應依該校96年9 月26日96學年度第1 次校教評會審議通過之「仁德醫護管理專科學校通識教育中心教師評審委員會組織規程」及被告95 年9月11日台技（三）字第0950132611號函核定之「仁德醫護管理專科學校教師評審委員會組織規程」原規定審議始符中央法規標準法第18條所定，實不足採。
6、參加人專任教師服務聘約第8 條規定：「專任教師除法令另有規定並經學校同意者外，不得在外兼課、兼職或進修，如有違反者，均屬違反聘約情節重大。」該條規定尚未排除夜間兼課之情事，是該校專任教師日間或夜間兼課均應按規定經學校同意，是原告未經學校同意擅自在校外夜間兼課，參加人依該校專任教師服務聘約第8 條規定及10
1 年1 月4 日修正公布前之教師法第14條第1 項第8 款後段「違反聘約情節重大」之規定，經學校各級教師評審委員會審議決議，通過予以不續聘，處理過程之認事用法，尚無違誤，原告主張渠為夜間兼課，實體上未違反學校規定，顯不足採。此外，96學年度第2 學期參加人共有原告等3 位教師，因未經學校同意即在校外兼課，該校亦均以違反該校教師服務辦法第3 條規定，經學校教評會審議通過依101 年1 月4 日修正通過前之教師法第14條第1 項第
8 款後段「違反聘約情節重大」規定報經被告同意不予續聘，是原告主張參加人對渠之不續聘違反平等原則，被告未查而予核准應予撤銷，誠不足採。
7、至參加人98學年度第15次校教師評審委員會之簽到表及通知當事人陳述意見及送達情形之書面資料，被告業於100年12月26日併同答辯書函送本院在案。綜上所述，被告原處分並無違誤，原告提起撤銷訴訟自為法所不許等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
肆、參加人則以：
一、本件原告前於96學年度第2 學期未經參加人同意至○○大學兼課之行為確屬實情，且對學校於5 月中旬所發缺失改善說明書亦未曾理會。茲本件原告私下在外兼課之行為確已違反參加人教師服務辦法第3 條：「專任教師除法令另有規定外，未經本校（參加人）同意，不得在校外兼職或兼課。違反者即屬重大違反聘約，應改聘兼任或予以解聘」、第9 條規定：「教師有下列情形之一者，得予改聘、解聘、不續聘：
二、違反聘約之情事者」及參加人96學年度專任教師服務聘約第8 條所明定：「專任教師除法令另有規定並經學校同意者外，不得在外兼課、兼職或進修，如有違反者，均屬違反聘約情節重大。」是以，本件原告未經參加人之同意，私自在○○大學兼課之行為確已違約，至為灼然！從而，參加人爰依上揭專任教師服務聘約、教師服務辦法及教師法第14條第1 項第8 款後段「教師違反約聘約情節重大者」之規定，不予續聘，洵屬有據。
二、證人己○○部分：
（一）98學年度第2 學期，參加人自○○商業科技大學借調該校通識教育中心副教授己○○到參加人，嗣經參加人遴選為校長，並經被告即教育部同意備查。因證人己○○前校長係屬跨校借調處理要點，渠自應返回○○商業科技大學義務授課，關此部分有「育達商業科技大學教師借調辦法」第6 點規定：「教師於借調期間，每學期應無償返校授課至少2 小時」可資為憑。參諸國內諸多公私大專院校間之教師借調辦法，亦有相同服務規定，既係如此，自無本件原告所指違法情事。從而，本件原告之起訴，要無理由，應予駁回。
（二）證人己○○前校長在參加人服務純屬借調關係，並非原屬參加人聘任專任教師。參加人基於尊重與育達商業科技大學之借調關係，證人己○○前校長每週返回○○商業科技大學履行應盡之授課義務（無償性質），參加人於辦理證人己○○前校長借調時均已知悉並表示同意，悉依○○商業科技大學規章辦理。因此，證人己○○前校長返回○○商業科技大學授課乙節，要與一般專任校教師赴外校整學期兼課且配有授課鐘點費，迴不相同。
（三）關此部分，業經證人己○○於101 年5 月16日假本院準備程序結證稱：「（法官問：證人與兩造有無親屬或僱傭關係？）證人楊：無。我兩年前在仁德醫校任職，目前沒有了。（原告訴訟代理人：請問證人你在98年度的時候是否擔任仁德醫校的校長？）證人楊：應該是97年到98年間。
（原告訴訟代理人：你在擔任仁德醫校校長期間，有無在○○科技大學教課？）證人楊：有。（原告訴訟代理人：教課時間是什麼時候？）證人楊：禮拜幾我不記得了，是白天，白天2 小時。（原告訴訟代理人：請提示原證10-2兩張課表是否你當時的課表？）（法官提示原證10-2給證人閱覽）證人楊（閱後表示）：對。（原告訴訟代理人：你當時為什麼在育達科技大學兼課？）證人楊：我當時在仁德醫校當校長，是在○○科大借調仁德，○○科大有一個規定，就是借調出去的要義務在育達科大服務2 小時，沒有鐘點費。（原告訴訟代理人：你當校長期間，你知道仁德專任教師如果白天要在外面兼課要經過學校的准許嗎？）證人楊：是，這我知道。（原告訴訟代理人：你在育達的兼課，沒有向仁德申請，是因為你認為當初借調時兩邊已經說好了，是嗎？）證人楊：應該是這樣。（原告訴訟代理人：你當時有確認兩邊真的已經說好了嗎？）證人楊：我沒有去想過這件事。但是，對一個老師來說，這是一個義務服務，跟一般老師在校外兼課有鐘點費不同，所以我不會再去想其他的。」云云在案。從而，參加人所為不續聘之決定，並無違誤。
三、證人庚○○部分：
（一）證人庚○○老師係於98年9 月1 日到任，在參加人通識教育中心教授音樂課程。99年間經匿名陳情人向被告指摘證人庚○○老師於98學年度第2 學期在校外兼課，而參加人未予以不續聘等情。對此，參加人已於99年8 月5 日及同年9 月29日以仁專人字第0990004668號（復被告99年7 月28日以台技（三）字第0990912407號函）及0000000000號函陳被告在案）。證人庚○○老師係在下班後或週末假日於其家中，以一對一方式個別指導○○國中音樂班兩名學生長笛練習，且上述家教行為分別於98年4 月問及6 月初結束。衡諸上述情形，要與一般大專院校間之兼課行為有異，不得相提並論。
（二）其次，有關98學年度第2 學期庚○○教師在○○國中兼課情形，該校曾於100 年2 月15日函覆台灣苗栗地方法院【苗院99年勞訴字第13號「確認僱傭關係存在事件」；原告：○○○即○○○（訴訟代理人：黃幼蘭律師）、被告：私立仁德醫護管理專科學校即本件參加人）】業已說明，而本件之訴訟代理人亦為黃幼蘭律師，應已閱卷得悉此情。況上開確認僱傭關係存在事件業於100 年4 月25日經當庭和解在案。
（三）證人庚○○於101 年5 月16日假本院準備程序結證稱：「（法官：現在擔任何職？）證人陳：我現在任職於○○藝文中心。（原告訴訟代理人：你在什麼時候擔任仁德醫校（即本件參加人）的音樂老師？）證人陳：應該是96年開始兼職3 年，第4 年開始專任。（原告訴訟代理人：你在仁德醫校擔任老師時，有沒有領仁德的聘書？）證人陳：有。（原告訴訟代理人：你在仁德的時候有沒有專任？）證人陳：有，最後1 年。（原告訴訟代理人：你在98年度有沒有在○○國中教書？）證人陳：我回國後一直都有在○○國中教書，在仁德兼職時也還在○○國中教書，一直到在仁德專任時就沒有在○○國中教書了。（原告訴訟代理人：在○○國中也是教音樂嗎？）證人陳：是音樂班的長笛，是一對一音樂班課程。（原告訴訟代理人：請問原證18這張聲明書是你簽的嗎？）（法官提示原證18）證人陳（閱後表示）：是。（原告訴訟代理人：你在什麼情況下簽這張書面？）證人陳：我記得有教育部的黑函，我要回覆。（原告訴訟代理人：誰跟你說有教育部黑函？）證人陳：我記得我有看到那個函。（原告訴訟代理人：誰拿給你黑函？）證人陳：我有點忘了，應該是人事主任范○○。（原告訴訟代理人：請問黑函內容是什麼？）證人陳：好像提到杜老師，說我們兩個人的情況，為什麼杜老師不能在外面兼職，而我卻可以在外面兼職，說可能因為我媽媽是擔任民意代表，所以學校就偏頗我，所以請教育部查證。（原告訴訟代理人：聲明書裡面的內容，是如何產生的？）證人陳：是事實（原告訴訟代理人：聲明書是誰擬的？）證人陳：我自己寫的。（原告訴訟代理人：你有沒有告訴○○國中說你在仁德上課？）證人陳：我沒有告訴○○國中我有在仁德上課，因為我是教私人的學生，我不知道我要告訴○○國中的誰，我也沒有告訴仁德我有在○○國中上課。我不曉得學校知不知道我在兼課的事。（原告訴訟代理人：你在仁德離職前一年是專任老師，對嗎？）證人陳：對。（原告訴訟代理人：你在○○國中上課，有沒有向仁德申請核准？）證人陳：沒有。但我沒有在○○國中上課，是學生到我家裡來上課。不過我在○○國小兼課，仁德及○○國小雙方都有行文告知，包含在仁德專任的那1 年，我也有在○○國小兼課，有告知雙方學校。（原告訴訟代理人：你說你在○○國小上課時有行文，是在仁德兼職時就有行文了嗎？）證人陳：沒有，在仁德醫校兼任時我沒有行文，專任時我才有行文給仁德。（原告訴訟代理人：你行文給仁德要在○○國小兼課，仁德醫校有核准嗎？）證人陳：不是我行文，應該是○○國小幫我行文，還是仁德行文給○○國小我也不清楚。（原告訴訟代理人：你在仁德專任的時候，去○○國小兼課，有沒有填申請的表格？）證人陳：有，我有申請，仁德也有核准。
（四）再者，證人庚○○講師服務期間自98年9 月1 日起（98學年度）至100 年2 月1 日為止（99學年度第1 學期，擔任專任教師：1 年5 個月）。本件原告主張證人庚○○於10
1 年5 月16日準備程序中，證述其在參加人最後一年是專任教師，當時有在○○國小兼課，○○國小和參加人有核准，其兼課時間為每星期一（或星期二）3 、4 個小時，一整個下午，亦即是在白天。又證人庚○○前於98年9 月
1 日在參加人通識教育中心擔任專任教師教授音樂課程。因陳老師第一次出庭作證，對過去在參加人服務情形，恐時間久遠，實有需補充釋明之處。類如：「伊稱應該是96年間開始兼職3 年，第4 年開始專任」換言之，99年才受聘為專任教師。惟庚○○係98年9 月1 日聘為專任教師。
（五）證人庚○○在參加人擔任專任教師期間，並無作不實陳述之意圖，單純憑記憶力難免有疏漏之虞。況證人庚○○所學為音樂專長，對人事規章或法規用語較為陌生，亦有詞不達意之處。諸如：「伊稱應該是96年間開始『兼職』3年，第4 年開始專任」。教育界一般教師區分為：「專任教師」與「兼任教師」。專任教師在本校以外學校上課稱為「兼課」，如在其他事業機構從業務或工作行為則稱為「兼職」，此由教育人員任用條例第34條明定：「專任教育人員，除法令另有規定外，不得在外兼課或兼職」即得明瞭。足徵，證人庚○○對兼職或兼課與一般人相同，難免仍有混淆之處。
（六）至於證人庚○○98年9 月赴○○國小上課應屬音樂訓練。此由○○國小98年9 月4 日發函（竹國輔字第0980002224號）：「本校為發展音樂資優教育，擬商請貴校教師庚○○於98學年度每週一下午至本校協助音樂專長訓練，以提升訓練績效，培育音樂人才」當時庚○○初到在參加人專任，並無填寫「本校專任教師兼課申請表」。本件簽核係在來函公文上隨文簽核。庚○○因時光久遠，恐記憶錯誤，以致庚○○於本院行準備程序時對兼課或兼職，有混淆或辭不達意之處。
（七）此外，參加人審核通過庚○○每週赴○○國小協助音樂專長訓練，係因為此並非在大專校院校間之兼課行為，係國民小學學生課後輔導之訓練，且有助於日後招生推動，及基於社會教育職責且支持政府從小培育音樂等藝術人才政策，始予同意。此被告93年9 月10日台人（二）字第0930117245號函：「惟為使音樂等藝術人才得從小培育並鼓勵終身學習，經本部再邀集各縣市政府、學校研商後，以91年7 月12日台（91）人（2）字 第91100166號令規定：「為使各類人才得從小培育並鼓勵終身學習，專科以上學校專任教師得於課餘時間在家實施三人以下學生之課業輔導，惟與受教學生的在校成績應無利害關係。高級中等以下學校部分仍維持現行規定，或由各地方政府參照辦理或依地方制度法有關自治事項自行規定，惟受教學生應為非本校學生。」云云在案。是以，原告質疑證人庚○○在○○國中兼課等事。參加人以99年7 月28日業以台技（三）字第0990912407號函及0000000000號函陳報被告即教育部在案。參加人查明陳老師係在下班後或週末假日於陳師家中，以一對一方式個別指導○○國中音樂班兩名學生長笛練習，且上述家教行為與一般大專院校間之兼課行為有所不同。此係依據被告93年9 月10日台人（二）字第0930117245號函示：「惟為使音樂等藝術人才得從小培育並鼓勵終身學習，……以91年7 月12日台（91）人（二）字第91100166號令規定：「為使各類人才得從小培育並鼓勵終身學習，專科以上學校專任教師得於課餘時間在家實施三人以下學生之課業輔導，惟與受教學生的在校成績應無利害關係。……，惟受教學生應為非本校學生。」總而言之，原告藉證人庚○○前後對國小及國中學生之「教學行為」，論證參加人刻意袒護庚○○，均屬「欲加之罪何患無辭」之舉。換言之，系爭教學行為毋論係經學校事先知情同意之「○○國小音樂訓練」或者事後知道之「○○國中家教行為」均係依照教育法令，衡酌參加人人事規章及教師聘約規定等情所處置，論事用法均無不當。退萬步言之，按平等原則重點在咨意之禁止，惟並非機械式的平等對待，即法諺所云：「等者，等之；不等者，則不等之」。參加人如因個案性質特殊，且具有公益性質，特別同意教師在外訓練國中小學之音樂或體育訓練等支援性教師，對其在地方教育貢獻能有助益，也有助學校形象建立及有利於招生。如同意專任教師在公私立大學兼課，或許有助提升教師個人教學領域的擴展，有利日後轉任他校服務，惟對參加人尚屬專科學校性質，在學校擴展學生來源上並無直接助益。參加人自得酌情甚或鼓勵所屬專任教師赴國民中學協助相關教學或輔導等工作，以求扎根於地方，更收日後招生之益。
四、最末，96學年度第2 學期共有原告等三位教師，因私下兼課違反聘約情節重大，予以不續聘，參加人並無差別待遇。96學年度第2 學期本校計有原告甲○○及訴外人○○○及陳○○等三位專任教師，皆因私下在校外兼課事實明確，具體違反參加人教師服務辦法第3 條及第9 條、專任教師服務聘約第8 點及教師法第14條規定，經參加人教評會審議二級通過，上述三位教師不續聘案，經被告97年9 月12日台人（二）字第0000000000C 號、第0000000000D 號及第0000000000 E號函同意在案，足徵參加人均係依規章辦理。是以，本件原告因私下在校外兼課事實明確，具體違反參加人教師服務辦法第3 條及第9 條、專任教師服務聘約第8 點及教師法第14條規定，經參加人通識中心會議及校教評會審議通過，本不續聘案於認事及用法上均無不當等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
伍、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出教育部99年9 月14日台人（二）字第0000000000C 號函影本附本院卷為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造之爭點厥為：
一、原告專任教師於夜間在校外兼課，是否「違反聘約情節重大」？是否構成教師法第14條第1 項第8 款及第2 項之不續聘事由？
二、原處分是否違反比例原則及平等原則？
陸、本院之判斷：
一、本件應適用之法條與法理：
（一）教師法第14條第1 項第8 款及第2 項規定：「教師聘任後除有下列各款之一者外，不得解聘、停聘或不續聘: 一、…八、教學不力或不能勝任工作，有具體事實或違反聘約情節重大。」「教師有前項第6 款或第8 款規定情事之一者，應經教師評審委員會委員3 分之2 以上出席及出席委員過半數之審議通過。」
（二）教師法第14條之1 第1 項規定：「學校教師評審委員會依第14條規定作成教師解聘、停聘或不續聘之決議後，學校應自決議作成之日起10日內報請主管教育行政機關核准，並同時以書面附理由通知當事人。」
（三）教育人員任用條例第34條規定：「專任教育人員，除法令另有規定外，不得在外兼課或兼職。」
二、原告專任教師於夜間在校外兼課，並非「違反聘約情節重大」，尚未構成教師法第14條第1 項第8 款及第2 項之不續聘事由：
（一）按教師法第14條第1 項規定，教師聘任後，除有該項各款法定事由之一者外，不得解聘、停聘或不續聘，乃為維護公益目的，對公、私立學校是否終止、停止聘任教師之契約，以及是否繼續簽訂聘任教師之契約自由，所為公法上限制。私立學校教師之聘任固屬私法契約，但於聘任後如予解聘、停聘或不續聘者，不僅影響教師個人身分、地位及名譽甚鉅，同時亦影響學術自由之發展與學生受教育之基本權利，乃涉及公益事項，參諸司法院大法官釋字第46
2 號解釋認為「各大學、獨立學院及專科學校教師資格及升等評審程序，關係大學教師素質與大學教學、研究水準，並涉及人民工作權與職業資格之取得，故受評審之教師可得依法提起行政訴訟」，則有關私立大專院校教師之「不續聘」之處置，對私立大專院校教師工作權及學術自由之侵害，較諸前揭「教師資格及升等」猶有過之，故解釋教師法第14條第1 項第8 款「違反聘約情節重大」（而不續聘）時，自宜加以限制，不得任由當事人於聘約中任意約定。
（二）本件參加人教師服務辦法第3 條固規定：「專任教師除法令另有規定外，未經本校同意，不得在校外兼職或兼課。違反者即屬重大違反聘約，應改聘兼任或予以解聘。」，且於參加人與原告之教師聘書中亦有相同約定，但教師法第14條第1 項第8 款所謂之「違反聘約情節重大」乃指與同款「教學不力或不能勝任工作」之相類似危害情形，方得不予續聘，私立學校教師之身份既受教師法第14條第1項第8 款之保障，則何謂「違反聘約情節重大」，當事人尚不得以契約任意約定，亦不得由參加人內部之教師服務辦法任意規定之，否則教師法對私立教師之保障無異形同具文。參諸司法院大法官釋字第702 號固認為「教師法第14條第1 項第7 款所定行為不檢有損師道，經有關機關查證屬實，並報請主管教育行政機關核准後，予以解聘、停聘或不續聘，與憲法第23條比例原則尚無牴觸」，但其理由明示係因「嚴重違反為人師表之倫理規範，致已不宜繼續擔任教職」、「行為不檢之情節須已達相當嚴重程度，始得認為構成有損師道」、「教育實務上已累積許多案例，例如校園性騷擾、嚴重體罰、主導考試舞弊、論文抄襲等，可供教師認知上之參考」，可以得知解聘、停聘或不續聘，乃私立學校教師「實質上」嚴重違反為人師表之倫理規範，再無法僅以減薪、申誡、記過、記大過等方式處置時之「最後手段」，此相同法理亦應適用於「違反聘約情節重大」之情形，亦即必須從實質上審查，該私立學校教師確有危害學校達「教學不力或不能勝任工作，有具體事實」相類似程度之危害，方能認定為「違反聘約情節重大」，若實質上危害非屬重大，縱使違反教育人員任用條例第34條規定（專任教育人員，除法令另有規定外，不得在外兼課或兼職），亦非不得以減薪、申誡、記過、記大過等方式處置（尤其在學校已明示教師可以兼課之時段），即無必要使用不續聘之「最後手段」，此時不能僅憑聘約或教師服務辦法形式上之「未得學校同意」，即認實質上已達「違反聘約情節重大」之程度。
（三）本件原告曾經向參加人申請至國立○○大學環境安全衛生系碩士班兼課（科目：失控反應與反應危害特論），兼課時段為星期二下午13時起至17時止，經參加人人事室批註「依最新政策，目前僅准於下午四時以後及假日得到校外兼課」（見本院卷第58頁，原證8 ），可知若原告若於下午四時以後及假日到校外兼課，對參加人實質上並不會造成「教學不力或不能勝任工作，有具體事實」相類似程度之危害，而依據國立○○大學96學年度第2 學期教師授課表，及同校環境與安全衛生工程學系98年8 月18日出具之函文所附原告96學年度之授課時間，原告均是夜間授課（晚間18點20分至20點50分，見本院卷第59-60 頁，原證9），可知原告雖未經參加人同意，於夜間於校外兼課「實質上」不會對參加人產生重大危害，衡諸教師法對私立學校教師資格之保障，及不續聘之「最後手段性」，參加人就此危害不大之課外夜間兼課，實可以採用減薪、申誡、記過、記大過等方式處置，但其堅持聘約、服務辦法上「未得參加人同意」之表面文義，一定要採用不續聘之手段，顯然未區分各種危害程度而違反比例原則，且與教師法保障教師之立法意旨相悖，原處分未予指正，反而同意照辦，即有違誤。
三、綜上，原處分同意參加人不續聘原告，非無違誤，訴願決定未予糾正，亦有未洽，均應予以撤銷。
四、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐項論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 25 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 陳心弘法 官 畢乃俊
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 101 年 10 月 25 日
書記官 簡若芸