臺北高等行政法院判決
100年度訴字第1841號101年3月15日辯論終結原 告 大陽洲營造有限公司代 表 人 陳素香（董事）住同上訴訟代理人 張育祺 律師複代理人 曾政祥 律師被 告 新北市新莊區榮富國民小學代 表 人 高烱琪（校長）住同上訴訟代理人 黃國柱
許文忠（兼送達代收人）上列當事人間政府採購法事件，原告不服新北市政府中華民國10
0 年8 月29日100 購申13013 號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項:本件原告起訴後，被告之代表人已由羅榮森變更為高烱琪，茲由新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
乙、實體方面:
一、事實概要：原告參加被告辦理之「臺北縣新莊市榮富國民小學簡易型多功能活動空間－第2 次修正」（下稱系爭工程）採購案，被告以系爭工程逾越履約期限日數已達134 日，有政府採購法第101 條第1 項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」之情事，乃於民國100 年1 月3 日以新北榮國總字第1000000037號函（下稱原處分），通知原告擬將其刊登政府採購公報。原告不服，向被告提出異議，經被告以100 年1 月11日新北榮國總字第1000000183號函復原告異議處理結果，原告仍表不服，提起申訴，亦遭判斷駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠系爭工程契約第20條約定「乙方履約，有下列情形之一者，
甲方得不經催告程序，逕以書面通知乙方終止或解除契約，除其他條款已有懲罰性違約金外，甲方得另請求損害賠償，並依下列各目規定處以懲罰性違約金，且不補償乙方因此所生之損失，同時得依採購法第101 至第103 條規定辦理」。
是兩造已於契約約定被告得依政府採購法第101 條規定將原告刊登於政府公報之要件，即被告需終止或解除契約，始得將原告刊登於政府公報，本件工程原告已履約完成並經被告驗收完畢，而未終止或解除契約，是被告所為前開處分自屬違法，按兩造契約約定，被告自無權將原告刊登政府公報。
又系爭契約第20條第4 項約定，原告如有延誤履約期限情節重大者，被告應通知原告限期改善。按一般工程慣例，通知限期改善之實務處理方式為要求原告提出趕工計畫，故被告於99年7 月2 日工程協調會議要求原告提出趕工計畫，經審查、核准、修正、再審查，被告於99年11月15日核准原告趕工計畫，其核准之申報竣工時間為99年11月17日，原告於99年11月16日申報竣工。按被告既核准趕工計畫，當可認為被告同意給予改善期限，而原告確實於期限內改善完成，依契約第20條第4 項前段約定「屆期未改善者，依逾期日數計算之」觀之，當可認原告屆期已改善者，縱有延誤履約，亦不可謂為情節重大。
㈡履約期限何時開始起算？⒈開工日之爭議：
⑴本案被告於98年12月30日北榮國總字第0980005949號函
，以原告於98年12月21日施作工地安全圍籬為由，片面認定系爭工程之開工日為98年12月30日。
⑵原告主張系爭工程應以主管機關新北市政府核准開工日即99年3 月18日為開工日：
①按建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築
機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除；違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物，建築法第25條、第86條第1 項定有明文。據此，系爭工程開工日之認定即應以主管機關核備之開工日為準，否則倘原告未經主管機關核備開工，而擅自開始進行工程者，實為違法開工，有受上開建築法行政罰之虞，是主管機關核准開工前，原告實無從開始進行系爭工程。
②次按，建築法第54條規定未經向主管機關申請開工備
查者，原告不得擅自開始進行任何建築工程。又依新北市建築管理規則第20條規定，所謂「開工」係指有實際從事建築行為者而言；如僅有架設圍籬等行為者，尚不得認為係建築法所規定之開工。內政部63年12月3 日台內營字第608528號函：「建築法第54條所謂（開工），係指起造人會同承造人、監造人依建築法之規定向該主管建築機關申報開工，並在現地實際開始工作，如挖土、整地、打樁，從事安全指施等而言其僅搭建工寮或圍籠及呈送開工報告而無其他實際工作者，不得視為開工。」。
③又所謂假設工程應係指依工程契約所規定之構造物完
成所需之各種非永久性、施工需要、安全措施之設備而言。依據98年12月30日及99年1 月2 日原告施工日誌記載，原告於當日確有架設圍籬、搭設鷹架、打除原有建物柱體之事實，惟圍籬、鷹架實屬因應施工及安全之需要，所搭建非永久性之設備，故原告架設圍籬、搭設鷹架等行為，實屬前揭假設工程之範疇。④而如原告備忘錄所示：「本公司預計98年12月21日先
行施作假設工程之圍籬，以利向縣政府申請開工核准函；但於假設工程完竣後，等待縣政府核准函開工前，本公司同時申請停工。」原告確實曾於98年12 月18日向被告申請自98年12月21日開始施作架設圍籬之假設工程，惟原告先行施作架設圍籬之行為，依上開建築法及新北市建築管理規則之規定，實不屬開工之定義，僅可謂屬開工前之準備作業，況原告向被告說明其自施作假設工程至主管機關核准開工前之期間，不應計入工期等語。綜上，被告遽認開工的定義包含原告向主管機關申請開工之前置作業及現場施工之行為，並以原告於98年12月21日進行工程圍籬施作，即逕行認定於98年12月30日開工，其所為認定已屬違法。
⑤嗣雙方於98年12月28日召開協調會，原告對於鷹架之
施作方式及開工之定義仍存有爭議，而該次會議紀錄雖有記載「對於鷹架之施作方式及開工之定義已充分了解無誤」等語，此全屬被告單方面之要求，並逕行起算工期。再者，該會議紀錄中記載兩造已充分了解開工之意義，惟依前揭新北市建築管理規則之規定，架設圍籬實不屬開工之範疇，且系爭工程契約中亦未詳載開工之定義，是本件所謂開工之定義，即應依照縣政府之規定行之，原告架設圍籬乙節，難認已屬開工之行為。
⑥再者，依新北市營建工程剩餘土石方處理及營建混合
物資源處理場設置管理要點第14條規定：「公共工程之餘土處理計畫，及其處理方式、環保項目、權責與罰則等，工程主辦機關應於招標文件及工程契約書中明確規定。」第16條規定「承包廠商應於工程開工前將餘土處理計畫報工程主辦機關核定……。」可見，餘土處理計畫既應於招標文件及工程契約書中明確規定，可見當係先以工程契約簽訂並於契約中明確規定餘土處理計畫在先，始可於提送事業廢棄物清理計畫書予主管機關備查、向主管機關申報營建剩餘土石方處理計畫後，再向主管機關申報工地開工。故提送事業廢棄物清理計畫書予主管機關備查、向主管機關申報營建剩餘土石方處理計畫等事項，均需檢具工程合約書為之，是於合約正式簽訂前，上開工作均無法進行，進而無法開始進行工程施作，亦無法向主管機關申報開工備查；蓋工程合約書之簽訂乃一切工程開始進行之前提要務，此有計劃書可參。故合約書未簽訂前各項工程前置工作均難以開展，原告自無從「開工」。
⑶次查，「開工遲延」與「開工後遲延」為不同之情形，
政府採購法第101 條規定之履約遲延應係指開工後遲延，開工前因故遲延開工則屬另一情形。按得標廠商開工遲延者，招標機關可撤銷得標廠商之得標；開工後遲延，則依據兩造工程契約處理。本件兩造就開工日之認定產生歧異，應屬開工遲延，是計算工期實應以原告實際能合法施工之時起算，至於開工遲延，則屬另一問題，應與工期計算分別而論。
⒉本件工程契約何時成立？
⑴按政府採購法第101 條第1 項規定「機關辦理採購，發
現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……一○、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」是採購機關需廠商有延誤履約期限者，始得依前述規定刊登政府採購公報。然法條既規定「履約期限」，則其所延誤者自為採購合約所約定之期限，是無論招標公告所載內容為何（按招標公告屬公法行為，履約則屬私法行為，是否開始履約仍應以私法契約作為依據），仍應係遲誤合約所約定之期限，始符合上開規定之情形而得刊登政府公報。承前說明，政府採購法所定指延誤者既為合約所定期限，其自以合約存在為前提，蓋無合約存在又如何據以「依約」開工？故在合約簽訂前，自無從開始計算履約期限。
⑵次按，據投標須知第貳章第十六條第六款記載「……得
標廠商應於訂約期限內，提供依決標金額調整後之詳細價目表及資源統計表予本機關後，再行辦理簽約手續。」、同條第八款記載「未經本機關同意而逾期不辦理簽約時，視為拋其得標……」據此，投標須知中既有記載「訂約期限」，又有「調整詳細價目表、資源統計表中各工項單價」及「簽約手續」需辦理，可見系爭工程決標後，尚須就契約標的之單價進行調整，並非一經決標，所有契約要素即全部確定。進而，招標須知第貳章第十六條第二款「本採購案一經決標，契約即生效力，決標日即為契約生效日。」之規定僅在雙方對於契約總價、各項單價於決標時已確定之情形始有適用，如決標後雙方尚須對於單價調整者，實難認為契約已於決標時成立生效。
⑶99年12月21日，兩造曾先於一契約上用印，然其目的係
被告為保留當年度預算，要求原告先於該份契約上用印，以配合被告辦理保留預算之用。因雙方簽訂該契約之目的是用以保留預算，僅需記載總工程款金額即可，故該契約內容僅有記載本文內容，至於詳細價目表及資源統計表之各工項單價，則毋庸列入，況因當時雙方尚未完成調價，而未記載於該契約中。實則，99年12月21日此份契約僅係為配合被告保留預算所擬，然有關各項工程工項之單價均未完成調價，顯見兩造對於契約之要素尚未達成意思合致，且工項單價尚未完成調整，原告實無從檢附此份契約予主管機關核備並辦理事業廢棄物清理計畫，是難認兩造已於99年12月21日已成立工程契約。
⑷末查，有關履約保證金的繳納原告係依據投標須知壹、
十九（投標須知第3 頁）、貳、十七（投標須知第15頁）所繳納。按原告既已得標且有履約意願，自會依投標需繳納履約保證金，此為一般工程常態，但尚難以此逕認為兩造契約於原告繳納履約保證金之時，即已生效。⑸綜上，本案由於雙方對於契約單價調整意見不一，遲至
99年1 月中旬才完成調價動作，進而於99年1 月20日完成簽約動作，自應以99年1 月20日為兩造契約成立生效日期。
⒊兩造遲至99年1 月20日簽約之主因在於兩造對於工程單價分析表未能達成共識：
⑴查原告於投標時標單總價為新台幣（下同）26,001,300
元，原告並以此價格依投標須知第壹章、十四條規定檢附含詳細價目表、單價分析表、資源統計表在內之各項價格文件；惟系爭工程採購案開標時，原告投標標單總價26,001,300元遭誤唱為2,600 萬元整，以致原告投標前製作之詳細價目表及資源統計表各項單價需全部重新調整，依投標須知第貳章第十六條第六項規定，此時應由原告提供依得標金額調整後之詳細價目表及資源統計表予被告，再行辦理簽約手續。
⑵按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，
契約即為成立，民法第153 條第1 項定有明文。查詳細價目表、單價分析表中各工項單價實為工程契約之重要要素，雙方就各工項單價未達成意思表示合致前，實難認為工程契約已成立。而系爭工程開標後，兩造就工項單價之調整互為往返討論，自屬契約磋商之行為，然監造單位卻基於官署之姿，單方面要求原告必須依照其指定的方式及折數比例修改工項單價，並屢屢退回原告提供之工項單價，監造單位此舉實已有違當事人平等原則，況監造單位亦未能一次說明所有應修改之處，已令原告無所適從。據此，工程單價遲遲未能確定，以致工程契約遲至99年1 月間始簽訂成立，此實非可歸責於原告之事由所致。
⒋消防蓄水池未辦理變更設計前，原告實無從申請開工：
⑴建築法第39條規定「起造人應依照核定工程圖樣及說明
書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理。」是工程開工前圖說如有變更設計者，應先行向主管機關辦理變更設計，經核准後始得據以開工。經查，招標公告工程圖說所載消防蓄水池位置與建築執照圖說位置有異，雖消防蓄水池設置與主體工程不同，不影響主體工程之進行，惟主管機關至工地現場發現消防水池之現場開挖地點與圖說上之地點不符時，自會依前開建築法第39條規定，要求先完成辦理變更建照手續，原告始得據而開工，而原告早已多次以口頭方式向監造單位說明消防專用蓄水池位置有異，並於99年2 月23日發函再次向監造單位說明，監造卻遲至99年3 月6日始完成變更設計。
⑵再者，招標文件所附工程設計圖，為被告委託監造單位
繪製。因此，對於建築執照圖說消防蓄水池位置與招標文件設計圖消防蓄水池位置不同之事實，被告當比原告更為清楚，無需原告提醒，即應主動辦理建築執照變更設計工作，被告指稱原告沒有向被告反應等語，似有推託之嫌。況且，被告委有專業建築師為設計、監造單位，關於實際施工與建照圖說不符，應辦理變更設計之事，更無待原告通知，即應立即辦理。然監造單位卻遲至99年3 月6 日才完成消防水池之變更設計，在此之前，原告礙於建築法第39條規定自無從向主管機關申報開工，故系爭工程申報開工遲誤，實非屬可歸責於原告之事由。
⒌綜上，系爭工程中開工之定義，應以主管機關之定義為準
；另因不可歸責於原告之事由，導致工程契約遲至99年1月20日始簽訂成立，而契約成立前，原告實無從提送事業廢棄物計畫書等事項予主管機關，亦無法向主管機關申報開工，且監造單位遲至99年3 月6 日才完成消防水池變更設計，據此本件開工延誤非可歸責於原告，是系爭工程開始履約日應以主管機關核准開工日即99年3 月18日為準。
㈢工程鋼構材質之爭議：
1.依據招標公告之設計圖說SO-8記載，系爭工程之大樑及主要構件應使用SN490B之鋼構材料或同等品，小樑及次要構件應使用SB400B之鋼構材料或同等品；又小樑及次要構件所用鋼構材料可以A36 取代SN400B。
2.原告得標後，隨即依圖說所載訂購鋼構材料，並將材料送被告委託之監造單位審查；其中關於SC4 、SC5 、SG3 、SG4 之鋼構材料，因圖說中已記載其材質應為SN400B，惟因國內供應商庫存不足，原告只能發文向監造說明擬以A3
6 材質取代SN400B送審，但不為監造單位所同意；雙方因此發生工程爭議，原告因而請求釋疑，監造單位回函表示「因本件工程大樑有焊接行為，採用SN400B、SN490B，小樑可採用A36 」，但由於釋疑內容與圖說仍有疑義，經原告請求後，雙方於99年4 月9 日召開工程協調會，會中確立SC4 、SC5 、SG3 、SG4 之鋼構材料原告以SN490B系列取代SN400B系列，所增加之費用，由原告自行吸收。
3.兩造就鋼構材質之爭議，實係在於招標公告圖說記載可用A36 取代SN400B乙節。蓋原告於1 月14日發函向監造說明，因SN400B材質鋼材當時取得不易，而招標公告圖說SO-8記載可用A36 取代SN400B，故就SC4 、SC5 、SG3 、SG4鋼構之材質欲以A36 取代SN400B。然監造單位於1 月15日回函時，卻未給予原告一清楚之回覆，僅回覆「請承商仍依圖說施作」，對於原告請求釋疑之事項置若罔聞。嗣於
1 月21日召開協調會時，原告再次提出以A36 取代SN400B之說明，監造單位仍未同意，而據（原證13）所示，監造單位直至99年3 月24日告知考量耐震因素，有焊接部分應用SN400B鋼材，不能使用A36 鋼材。惟監造所為仍未解決材質爭議。直至4 月9 日，原告為使工程順利進行，只能退讓，以單價較高之SN490B取代SN400B，雙方乃就鋼構性質達成共識。據此，4 月9 日兩造始確定鋼構材料性質，且原告自4 月9 日向工廠訂料後，需至5 月30日始能交貨，故99年5 月30日前之天數，實不應計入履約期間。
4.依據招標公告圖說SO-8之記載，小樑及次要構件材質可用A36 取代SN400B，據此，原告斯時即認為使用SN400B材質之鋼構，當可以A36 材質予以取代，故無從預見本件會有何鋼構材質之爭議。然系爭鋼構性質產生爭議，實係至原告將SN400B材質之鋼構，以A36 材質取代並送交監造審查，而遭監造不為同意時，兩造始就鋼構材質發生爭議。故此鋼構爭議實非原告於等標期中即可發覺並提出之，被告辯稱原告未於等標期中提出鋼構爭議等語，顯係強人所難，不足為採。
㈣工程鋼結構施工圖送審之爭議：
1.按原告提送鋼構施工圖與監造單位審查，監造單位本於監造義務，自有就原告施工圖說未盡完善之處1 次說明應予改善之處。原告送審圖說經監造單位退件後，即依據監造單位指示改進後第2 次送審，第2 次送審後原告雖有幾處審查意見未能及時修正，然監造單位卻再以前次審查並未說明之原因予以退件，導致原告無所適從，無從理解監造單位所欲為何！查監造單位歷次回覆之鋼構施工圖審查意見表，以99年3 月8 日第1 次審查意見與99年3 月30日第
2 次審查意見、99年4 月6 日補充意見相比，第2 次審查意見表審查意見第9 項至第21項，及第2 次補充意見表中第1 項至第16項，總計竟新增20餘項意見，要求原告修改，可見監造單位並未1 次說明所有應改善之處，因而導致原告鋼構細部結構設計圖前後送審4 次始告完成，是此審查延誤當非可歸責於原告。
2.原告鋼結構施工圖第3 次送審與第4 次送審間隔雖近兩個月之久，惟原告在收受監造單位第2 次審查意見及補充意見後，隨即著手進行修正，嗣修正完畢並於99年5 月25日送交監造單位進行第3 次審查，而據監造單位第3 次審查意見所示，原告僅剩第1 項及第2 項意見尚須修正，其餘第3 至第5 項意見均係監造單位提醒原告於送審時，有關送審文件應補附或加註之形式格式，與鋼結構細部設計無關。據此可見，鋼構施工圖經監造單位第3 次審查後，幾已接近通過審核，實則，倘原告待至鋼構施工圖經監造單位全部審核通過後，始開始進行訂料製作之流程，勢必會使工期更加延宕，此實非原告所樂見。故原告為求加趕工期進度，乃就鋼構施工圖中，已修正通過且經監造單位審核確定無誤之部分，先行訂料製作，故原告雖於鋼構施工圖第4 次送審通過之99年7 月21日前即已先行訂購鋼料，惟原告訂購鋼料之部分實係用於鋼構施工圖中已先經監造單位審核通過無誤之部分，對於鋼構施工圖有無全部經過監造單位審核，實無影響。
3.原告雖有在鋼構施工圖通過審核前先行訂料之事實，然原告係就鋼結構已確定之部分先行訂料，對工程進行並無任何不利之影響，而茲如前述，鋼構施工圖審查延誤當非可歸責於原告，據此，鋼構施工圖審查延誤之日數自不應計入履約期間，故原告主張99年7 月21日鋼構施工圖審查通過前之日數不應計入履約期間，應屬有據。
㈤追加工程的工期之計算：
⒈追加工期之契約規範：
⑴據系爭工程契約第七條附件( 履約期限規定) 第三項第
一目記載：「本契約履約期間，除另有規定外，符合下列情形之一，卻非可歸責於乙方，而需展延履約期限者，乙方應於事故發生或消失後，檢具事證，申請展延履約期限……4.因辦理變更設計或增加工程數量或項目……。」同條項第三目記載：「第一目之展延履約期限，除另有規定外，甲方得依乙方報經甲方核備之預定進度表之要徑核定之。」⑵經查，原告總計追加I/13 Line 、SC4 柱加做基礎版、
4 樓窗台版追加工程、鷹架工程、女兒牆周邊及柱頭水泥粉刷及批土油漆等5 項工程，被告僅就已辦理變更設計之I/13 Line 工程給予原告展延7 日工期、4 樓窗台版追加工程給予原告展延5 日工期。
⑶據上開履約期限附件約定所示，因非可歸責於原告之事
由導致必須變更設計或增加工程數量或項目者，原告可向被告申請展延履約期限，可見追加工程是否須辦理變更設計始得申請展延履約期限，顯非必要，被告辯稱追加工程中未辦理變更設計者不同意展延工期等語，顯屬無據。
⑷被告執上開履約期限附件第三項第三目，辯稱追加之工
程需為工程要徑者，始得申請展延履約期限。然據履約期限附件第三項第三目記載，甲方得依乙方報經甲方核備之預定進度表之要徑核定，亦即被告應係以工程預定進度表記載之工程要徑施作天數，做為評估核定追加工程所得申請之合理展延天數。亦即，展延履約期限之核給，當以工程要徑施作之天數，評估原告可申請之合理展延天數，實難認追加工程須限於工程要徑者始得申請展延履約期限，被告之所辯，顯係曲解上開附件約定之真意，殊不可採。
⒉原告施作追加工程，申請展延工期應屬有據：
⑴I/13 Line 追加工程：因系爭工程原設計於I/13 Line
位置需立柱，然該位置原為頂樓樓梯間突出物，於拆除突出物後，現場並無立柱之之樓面基礎版，而需追加製作樓板；被告就此追加部分僅予原告免計工期7 日，但因該追加工程涉及模版拆裝、鋼筋綁紮、澆灌混凝土等工作，且必須等樓板混凝土乾固後，才能進行立柱工作，因此被告給予7 日工期稍嫌過短，原告認此部分寬予18日工期為宜。
⑵SC4 柱加做基礎版：依據原工程設計圖說SC4 柱立柱位
置需埋設錨栓，基於安全考量錨栓至少需埋設17公分，但原有樓板厚度不足17公分，因此必須加強原有基礎版；然原設計圖說並無基礎版加強之設計，因此就該基礎版之加強應核予原告適當之工期，查原告共加作基礎13座，此部分應酌予原告工期13日。
⑶4 樓窗台版工程：此部分之工程項目共有增作4F窗台板
組模、追減4F窗台天溝及山牆外包鍍鋅銅版、點焊鋼絲網組立、窗台版澆置混凝土及水泥粉刷、批土油漆等五項工程，被告僅核予原告5 日工期，原告認此部分應寬列工期14日。
⑷鷹架工程：系爭工程原設計之鷹架為向外突出3 米之懸
空鷹架，但因懸空鷹架承載力較弱，而本件為鋼構工程，原設計之懸空鷹架恐不足承載鋼構材料重量，由於涉及勞安問題，且工地位在學校校園內，懸空式鷹架對於校園學生安全亦有疑慮，經與被告協調後，原告爰將原懸空式鷹架變更為落地式鷹架，因此增加工期7 日。⑸女兒牆周邊及柱頭水泥粉刷及批土油漆：系爭工程於四
樓頂加蓋鋼構建築，原樓頂四周為磚造女兒牆，由於原磚造牆面強度較弱，於施工過程因施工機具震動導致女兒牆出現裂痕，而有予以補強之必要，原告基於結構強度及安全考量，而予以補強及粉刷。此部分工程不在原工程設計圖說範圍內，由於磚造牆面因震動發生裂痕非原設計所能預見，亦非原告投標時所能預知，此工地異常所致，原告自得請求此部分工期應酌增17日。
㈥天候因素應免計入工期：
⒈據系爭工程契約第七條附件( 履約期限規定) 第三項第一
目記載：「本契約履約期間，除另有規定外，符合下列情形之一，卻非可歸責於乙方，而需展延履約期限者，乙方應於事故發生或消失後，檢具事證，申請展延履約期限……2.因天候影響無法施工。」。
⒉按系爭工程係在頂樓架設鋼構之工程，全部作業需採高架
作業且須大量使用電焊機具，考量工安因素，凡有下雨工地濕滑之情形，均無法進場施作，依據記載，自99年4 月
9 日起，至原告申報竣工日止，因天候因素無法於工程要徑施作之日數共計75日，依上開工程契約履約期限之約定，天候因素無法施作日數亦應免計入工期。
㈦綜上所陳，應予展延之日數合計共166 日；系爭工程自99年
3 月11日開工，於99年11月16日申報竣工，施工日數共252日，扣除不計工期或展延之日數176 日數後，原告並無任何遲延可言。原處分及申訴審議判斷均有違誤之處，為此，原告依據行政訴訟法第4 條第1 項規定，提起本件撤銷訴訟，並聲明求為判決：申訴審議判斷及原處分（含原通知）均撤銷。訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：㈠系爭工程契約第20條第6 款載明：「乙方有第1 款各目情形
，未經甲方終止或解除契約者，甲方得計罰相同額度之懲罰性違約金；乙方仍應依本契約規定繼續履約」。足見，「終止或解除契約」，並非被告依規定執行政府採購法第101 條的必要條件。被告執行政府採購法的原則，乃在維護公共的權益。以系爭工程而言，被告因學生眾多，亟需一個大型、安全的活動場地。在歷經爭取經費、規畫設計、流標、增加經費預算直至發包完成已歷經數年，全體師生、家長殷切的盼望，這個室內場地能儘早完成。因此，雖然原告在系爭工程逾期嚴重，但相較「終止或解除契約」後，更漫長無期的等待與不確定，因此決定繼續和原告協調、溝通，並且在合法、合理的原則下，儘量予以協助，以待工程能順利完成，而不斷然的「終止或解除契約」。是故，被告在工程協調會中不斷的提醒原告注意工程延宕問題，並且於7 月2 日以進度嚴重落後為由，要求提出趕工計畫。原告於7 月17日將趕工計畫提報監造單位，幾經修正，被告於99年8 月30日北榮國總字第0990003997號函同意核備。不過，原告之後仍未能確實執自己所提趕工計畫，致使進度再度嚴重落後，並於99年11月7 日，自行提出趕工計畫（修正版），被告並於99年11月15日以北榮國總字第099000 5384 號函同意核備，希望工程能因此順利完工。而非原告所謂被告於99年7 月2 日工程協調會議要求原告提出趕工計畫，經審查、核淮、修正、再審查，才於99年11月15日核淮原告趕工計畫之情事。系爭契約20條在於規範「契約終止解除及暫停執行」之情況，履約延誤只是可否引用此一法條的考慮條件之一。至於延遲履約的相關規定，應以契約第7 條第1 項：履約期限詳如本條文之附件及工程契約第7 條附件（履約期限規定）第1 條：「本契約乙方同意於決標日起30日內開工，並於開工之日起
180 日曆天完工。」是故原告之延誤履約，且情節重大應無疑義。
㈡關於工程遲延原因，原告認為非可全然歸責於己方，被告說明如下：
⒈原告指稱不同意被告認定開工日為98年12月30日，被告回應如下：
⑴被告核定98年12月30日開工並非片面要求，而是依原告
00000000號備忘錄申請98年12月21日開工，被告基於原告對鷹架施作方式及開工定義認知不清，乃於98年12月28日下午17時邀請原告代表於監造單位會議室開會釐清，原告代表表示充分了解無誤，被告才於12月29日行文核准自98年12月30日開工。
⑵原告98年12月30日不僅架設圍籬更有搭設鷹架之事實，
並於99年1 月2 日進場打除原有建物柱體，見原告提供之施工日誌及現場照片。
⒉有關原告主張應以新北市政府核准開工日99年3 月18日為開工日，被告回應如下：
⑴本案之投標須知及契約均載明期程要求為：「決標日起
30天內開工，開工之日起180 日曆天內完工」。原告主張依新北市政府核准開工日99年3 月18日為開工日已違契約規範。
⑵原告引據臺北縣建築管理規則之開工定義指稱施作圍籬
不算開工，但原告實際已進行鷹架搭設及打除工程，其說法與事實不符。
⑶原告辯稱98年12月30日前尚未簽訂紙本合約，無法依約
開工，然本案之投標須知及契約書均載明「本採購案一經決標，契約即生效力，決標日即為契約生效日。」，且原告於等標期內並未提出任何異議，故契約關係應於98年12月9 日決標即存在。
⑷若依原告之論點合約應於99年1 月20日起才存在，試問
原告98年12月16日繳交履約保證之依據何在？進場搭設鷹架及打除之依據何在？⑸因公家機關對於當年度無法執行完畢之經費必須於每年
12月31日前檢具契約書辦理經費保留，故本案決標後雙方同意先行製作合約書，待詳細價目表調整完妥後再製作修正版。所以本案於98年12月21日已簽訂紙本合約，原告指稱99年元月20日才簽訂紙本合約，因無合約無法進行各項前置作業均與事實不符。
⑹依契約41頁「權責分工表」「向建管單位申報開工」及
「向業主申報開工」是不相干的二回事，原告卻硬要牽扯在一起，顯為強詞奪理。
⑺原告向主管機關申辦開工手續及應辦理事項（如申報營
建廢棄物清理、營建剩餘土石方處理計畫、施工暨開工計畫書等），為契約規定之應辦事項；另依契約第7 條（履約期限規定）一、契約乙方同意於決標日起30日內開工，並於開工之日起180 日曆天完工。二、乙方同意不以任何理由，向甲方申請免計履約期日；國定假日（包括中華民國開國紀念日、農曆除夕、春節、和平紀念日、革命先烈紀念日、婦女節、兒童節、民族掃墓節、勞動節、端午節、軍人節、孔子誕辰紀念日、中秋節、國慶日、臺灣光復節、先總統蔣公誕辰紀念日、國父誕辰紀念日、行憲紀念日）、例假日（星期六及日）、民俗節日（春節、元宵、清明、端午、中元、中秋、重陽、冬至及其他民俗節日）及其他放假日皆計入履約期日。既原告向主管機關申辦開工手續及應辦理事項，為契約規定之應辦事項，屬契約履行範圍內，故應於履約期限完成為是。自不得以原告應辦事項延宕做為履約期限之起算延後計算之理由。
⑻原告主張之依據建築法第54條及臺北縣建築管理規則第
20條應屬建築主管機關管理建築行為之規定，屬公法行為；而履約則屬私法行為，故開始履約仍應以私法契約為依據。此亦為原告於起訴狀一、（二）、2 、所主張之理由之一。若原告所主張理由可成立者則得標廠商可以任何理由延宕向主管機關申辦開工之時程，作為不開始履行契約之藉口，工程完工日將遙遙無期，那契約另一方被告之權益何在？⑼依契約41頁「權責分工表」「向建管單位申報開工」是
原告應辦事項，監造單位亦於98年12月24日以傳真函催促原告儘速辦理，原告卻置之不理。
⑽本案於99年1 月21日下午14時於被告召開三方協調會，
會中建築師再次詢問向新北市政府申報開工之進度，原告負責人回答：「我是覺得報下去好像沒什麼意思，我再回去考慮好了。」，顯見申報開工係原告故意拖延。監造於99年1 月26日再次以傳真函催促，99年1 月29日工程會議時原告表示新北市政府申報開工2 月5 日前會核准，並未要求任何協助，但卻遲遲無法達成。
⑾綜上被告認為履約期限之起算日，仍應依契約第7 條規
定於決標日起30日內開工，查原告於98年12月21日至99年3 月11日新北市政府工務局（下稱工務局）核准開工申報期間進場施作安全圍籬、鷹架、敲除工程、原有管線設備等配合施作遷移等工項且均為契約施工項之一，被告依契約規定通知原告自98年12月30日開工並開始計算履約工期，自無不可。
⑿被告於98年12月16日召開第1 次工程協調會議方亦特別
提醒原告：系爭工程應配合向主管機關辦理開工、勘驗、執照申報、使照請領等規定事項。詳第1 次工程協調會原告施工前注意事項，會議紀錄第（九）點第17項。
另監造單位亦於98年12月24日傳真函提醒此契約條款，此為契約之履約開工期限，與新北市政府申報開工不同，請勿混淆。故被告已善盡告知及提醒之義務，然原告仍不以為意，遲至99年3 月8 日才開始向主管機關辦理施工計畫、開工、放樣勘驗等申報事項，而於99年03月11日完成工務局開工申報之核准。
⒊有關詳細價目表調整耗時之歸責。
⑴依投標須知第16條（六）「招標機關若已於本採購案招
標文件提供『詳細價目表』及『資源統計表』之電子檔者，得標廠商應於訂約期限內，提供依決標金額調整後之『詳細價目表』及『資源統計表』予本機關後，再行辦理簽約手續。」，顯見本案詳細價目表之調整係原告之責任。
⑵原告提出之詳細價目表及單價分析等資料被告所委託之
監造單位並未延遲審查，且回覆鉅細靡遺，故調整進度延宕應歸責於原告。
⑶本案實際已於98年12月21日簽訂紙本合約，後續僅係合
約細部內容之修正，不影響履約之前置作業，更無原告逾期拒不簽約之情形。
⑷依契約規範：得標廠商於本案於訂定契約標的之單價時
，應依本採購案招標文件提供「詳細價目表」及「資源統計表」之電子檔者，得標廠商應於訂約期限內，提供依決標金額調整後之「詳細價目表」及「資源統計表」予被告後，再行辦理簽約手續。金額之調整應以契約總價減價後，其所組成之各單項價，依同一減價比率調整。既契約已有明確規定調整方法，被告自應依規定要求原告依約調整，而非原告所認為「於得標後由雙方意思一致者，契約即為成立之說」。故監造單位依據投標須知辦理要求原告以決標之折數調整計列契約單價，並未片面要求原告修改得標金額。但因原告內部人員作業問題，造成自98年12月11日至99年1 月11日多次才調整完成，分析其錯誤原因不外屬重複錯誤：未依統一折數調整、相同工項卻單價不一致、詳細表與單價分析合計金額不符、原告逕自修改增加契單價分析項次。故有關原告調整契約單價之延誤，實為原告內部作業問題所致。⒋有關招標公告工程圖說所載消防蓄水池位置與建築執照圖說位置有異等相關問題，被告說明如下：
⑴本案消防水池位置雖有變動之事實，但消防水池之設置
地點與主體工程不同，並不影響主體工程之進行，故原告可依原設計圖說先行辦理開工，施工期間再辦理變更設計，原告以此作為申報開工延遲之理由顯係卸責。
⑵新北市政府雖於99年3 月6 日才核准消防水池變更設計
，但起因於原告遲未向建管單位提出開工申請而未發現問題，監造單位自無從協助。99年3 月4 日原告來文反應後，當日監造即製作變更設計申請書，3 月5 日掛件，3 月6 日核准，展現超高效率。反觀原告98年12 月9日決標卻到99年1 月25日才印製勘驗申報書，且遲至99年3 月8 日才掛件，責任歸屬甚明。
⑶原告指稱建照圖說未載明消防水池需開挖土方單價分析
表亦未列載土石清運費用，與事實不符，詳所附之圖說及單價分析表。
⑷另辦理變更設計未完成致使無法辦理開工之說，實乃原
告向工務局申報施工計畫及開工等，因原告內部作業及跑照人員未積極辦理導致時程耽誤，此與消防專用蓄水池變更設計無關之佐證：A 、被告及監造單位屢次於每週工程會議及以傳真函通知原告應積極辦理向工務局申報施工計畫及開工作業，以免延宕工期（99年1 月26日、99年2 月4 日、99年2 月22日、99年2 月25日）。B、設計單位於99年2 月23日向臺北縣政府申請消防專用蓄水池位置變更報備；99年3 月1 日工務局回函通知消防專用蓄水池位置變更俟工務局調執照原卷復審後，另案回覆；原告委託之跑照人員99年3 月1 日將工務局開工申報文件送達學校及設計監造單位核章，但所檢附之結構圖說不是系爭工程設計結構圖說（99年3 月1 日傳真通知原告），監造單位為配合原告辦理申報施工計畫及開工之時效，故在原告技師及負責人尚未蓋章情況下，監造單位即先行蓋章以利其作業並交代儘速至新北市政府辦理申報；99年3 月4 日工務局承辦電話通知消防專用蓄水池位置變更應以變更設計方式辦理；但99年3月4 日原告委託之跑照人員才將申報施工計畫及開工之委託書送被告及設計監造單位核章；99年3 月5 日設計單位掛號工務局辦理變更設計，當日下午承辦對圖並簽准呈上級；99年3 月6 日工務局核准變更設計；（另系爭工程建造執照開工有效期限為99年3 月12日，故監造單位已於99年2 月22日傳真函提醒執照之有效期限；此時為避免影響原告辦理申報施工計畫及開工之時效，建造執照正本仍為原告辦理申報施工計畫及開工使用中，設計單位直到99年3 月23日工務局放樣勘驗核准後才取回建造執照正本並於99年3 月29日才完成變更設計對副本作業）期間99年3 月8 日原告掛號工務局申報施工計畫；99年3 月9 日原告送開工勘驗申報書及圖說a1-1/a1-2/a2-1至設計監造單位核章；99年3 月10日工務局核准施工計畫；99年3 月11日工務局核准開工申報；99年
3 月15日原告跑照人員送放樣勘驗文件致設計監造單位核章，99年3 月17日由原告陳素香小姐領回文件，99年
3 月18日掛號工務局；99年3 月23日工務局放樣勘驗核准。由此可證明消防蓄水池變更與辦理施工計畫、開工及放樣勘驗等作業無涉，否則工務局一定會先要求完成變更設計副本作業才同意申報施工計畫、開工及放樣勘驗。
㈣有關工程鋼構之爭議：
⒈本案逾期之主要因素為原告鋼構材料送審及備料延宕，原
施工計畫預定99年4 月5 日鋼構材料進場，隨後於趕工計畫修正至7 月19日才進場，實際7 月21日進場延誤107 天。原告所提PCCES 調整及申報開工延宕均為推拖之詞，因為鋼構才是要徑，即使98年12月即完成開工申報還是必須等到99年7 月鋼構才能進場。
⑴本案主要是鋼結構工程，原告將鋼結構相關工項全部分
包（材料向「永光華」訂購，施工圖繪製、加工、安裝分包給「祐發」，屋頂板分包給「英普」），顯然不具此方面之專業。更因原告不專業以致投標前對於本案所採用之鋼材價格較高且需訂購並不了解，得標後才以訂料不易為由要求變更材料，故材料取得之延誤應由原告自行負責。
⑵原告於99年1 月14日傳真表達原設計之SN490B及SN400B
鋼材取得不易，本案所有鋼材擬以A572及A36 取代，監造單位於1 月15日回覆，原告又於1 月18日來文要求開會協調，被告隨即安排於1 月21日召開協調會，會中原告再提出變更之要求，監造單位已「明確表達不同意變更」，被告總務主任亦提醒原告「提出同等品的期間工期依然採計」（見錄音檔）（小樑及次要構件仍依原圖說之規範可用A36 取代），故本案自始自終均未變更鋼材。原告於本案申訴理由書中所提監造單位遲至3 月24日才回文、4 月9 日才確定鋼材的說法與事實不符。實際狀況為：「原告一再要求變更鋼材，監造單位基於工程品質及公平正義原則堅持不同意，原告至4 月9 日終於放棄，願意依原設計圖說施作。」故爭議期間之延誤應歸責於原告。
⑶原告向東和鋼鐵公司訂購SN490B鋼材一批，原訂99年4
月15日交貨但因故必須延至5 月30日，對被告而言仍應歸責於原告，至於原告之權益可依訂購契約自行向東和鋼鐵求償。
⑷本案結構設計乃依「鋼結構建築物結構設計規範」第十
三章（耐震設計）規定國家標準設計「耐震設計」用鋼材料種類之1 、用以抵抗地震力之鋼構材應符合之材料規格SN490B與SN400B設計。而監造單位於99年1 月15日亦即已將耐震結構鋼構材料之有關規定傳真函回覆原告。另99年2 月24日監造單位傳真函通知原告，不同意原告來電所稱「以自行將鋼構材料備料在加工廠中，擬送審資料後補」一事。原告才於99年3 月3 日第1 次鋼構材料送審但未清楚標示，故監造單位於99年3 月9 日於退件審查意見已敘明，原告材質證明書應標示有哪些尺寸是系爭工程所使用及欲使用部位，方能核對是否符合契約規定。99年3 月16日第2 次鋼構材料監造單位於99年3 月19日於退件審查意見已敘明，原告將SG3 、SC4、SC5 標示規格採A36 為錯誤同時漏標SG4 之規格（詳附件16）；並於99年3 月23日於被告召開協調會（與會人員含原告、被告、家長會長、教育局、監造單位等）會中監造單位以簡報方式向與會人員說明。原告於第2次（99年2 月3 日）及第3 次（99年3 月2 日）施工品質計畫書已通知原告計劃書內之鋼構材料規格與契約規定不符。原告至99年3 月23日才以備忘錄要求釋疑「SC
4 、SC5 、SG3 、SG4 」應使用之鋼構材料為何，監造單位結構技師立即於99年03月24日已明確回覆且99年3月26日工程會議結論又再次提醒「SC4 、SC5 、SG3 、SG4 」為焊接鋼材應採用SN400B鋼材。至於原告於得標後未立即澄清其疑慮，逕自行認定解釋為小樑及次要構件，未經材料送審核准即自行以A36 規格取代SN400B訂料及繪製施工圖書。原告稱SN400B市場產量少，未事先訂料臨時不易取得，作為申訴理由。被告認為在適當及法定之等標期，原告投標前如有進行市場訪價作業則應知其所稱之問題才是，而非得標後又未經查證，並無視被告多次提醒而自以為是。原告延遲之另一原因為將鋼構材料分多次採購多次進貨，未能一次訂購足量之鋼構材，才會有下包材料商交貨時間延遲一事。故被告認為原告所主張鋼構材料規格及訂購不易，實為原告本身關係所致。
⑸綜上，原告投標時未掌握本案所用材料之市場狀況，又
試圖要求變更材質以致材料之取得嚴重延誤，是本案逾期之主因，均應歸責於原告。
⒉原告於98年12月9 日得標，以乙級營造廠之專業應知向新
北市政府申報開工與各種計畫書、材料送審可同時進行，但99年2 月份原告原工地主任邱郁仁離職由卓建興接替，因內部銜接不良造成2 個月的空轉，關鍵鋼構材料遲至3月3 日才第1 次送審，距得標日已83天，且原告分3 批提出，並未全部提送，最後一批於99年5 月25日才提送，距得標日166 天。
⒊原告自行解讀合約圖說之鋼構材料，在未送審前即訂料與
程序不符，結果造成材料不符重新訂料，應由原告自行負責。
⒋原告所提鋼結構施工圖審查意見前後不一並非事實，實際
原因是原告將施工圖委由協力廠商繪製，原告一再更換協力廠商才造成送審延宕，第3次送審及第4 次送審均相隔2個月。
⑴原告指稱本案鋼構圖說細部情形付之闕如，於申證資料
中僅附1 張圖，經查本案結構相關圖說共23張，原告視而不見但無法掩蓋真相。
⑵若如原告所言鋼構設計圖說過於簡略，為何不在等標期
提出疑義？本案相同的圖說自98年7 月第1 次上網公告至12月決標，並無任何廠商提出疑義。
⑶原告指稱歷次鋼構施工圖送審監造單位所列缺失均不相
同，被告認為送審資料若不相同缺失自然有可能不同，原告若指控監造單位審查有缺失，應提出歷次完整送審資料及監造審核意見書進行比對，不能空口說白話。
⑷系爭工程之契約圖說為設計圖說，依工程契約規定，原告本就應繪製施工詳圖送審並據以施作。
⑸契約圖說A1-1備註第9 點亦載明：得標廠商應於廠驗前
10-14 天內提送鋼構接合施工圖，經校方監造單位審核後始可進行廠驗。
⑹原告正式書面提送施工圖共計4 次，分別為99年3 月2
日、99年3 月24日、99年5 月25日、99年7 月21日，可見原告並未積極辦理且自行拖延送審時間；有關所提送之審查意見，監造單位均已詳述理由於審查意見表，退件原因大致為（1 ）原告未確實依審查意見修正即送審（2 ）重新提送之圖說又有不同前次之版本，監造單位自然會依所提送之圖說而有新的審查意見（3 ）監造單位對於歷次施工圖說審查並詳述於審查意見中，鑑於重複錯誤之發生，已每次提醒原告「為免影響工進及避免施工圖審查往返時程之浪費，請原告確實修正後再行提送。」惟原告工地負責人、品管人員、專任工程人員未善盡職責確實核對圖說即送審，且又將鋼構施工詳圖繪製及鋼構施工廠商分開發包，又未做好界面管理才是導致延宕主因。
⑺原告主張99年7 月21日鋼構施工圖通過審查之前應不計
履約日數，此說法令人啼笑皆非，若此邏輯可成立，所有工程均不可能逾期，原告只要來不及就不要提出送審，等到快完工再送審即可。像本案鋼構施工圖第3 次及第4 次均間隔2 個月才提送，合計4 個月，以致於99年
7 月21日才通過審查，但實際上鋼材已分批抵達並已於工廠加工，5 月7 日原告傳真約監造及被告5 月11日到鋼構廠廠驗，至6 月17日鋼板已製作成BO X並完成柱內隔板焊接，原告一方面在工廠加工一方面要求不計工期，合理嗎？7 月21日鋼構施工圖通過審查當天材料即完成加工送進學校工地現場，合理嗎？㈤原告所述系爭工程圖書設計有部份變更，應加計工期，被告答辯如下：
⒈被告分別於99年11月18日及100 年1 月11日函文回覆。
⒉本案進行當中確實有小部份之變更，被告亦依契約第7 條
附件3 （三）所載「展延履約期限，除另有規定外，甲方得依乙方報經甲方核備之預定進度表之要徑核定之。」並參酌原告實際施作日數核給工期。原告於申訴書中所要求展延之日數均不論是否為要徑，且顯然浮報，應不足採納。由施工日誌即可看出原告所提因變更設計導致工期之增加並非事實。
⒊依原告之論點99年3 月18日新北市政府核准開工才能起計
工期，99年7 月21日鋼構施工圖核准前也不計工期，本案於99年11月16日完工，期間共118 天，扣除零星變更設計要追加79天工期，換句話說：一個2,600 萬的案子原告只用了39天即完工。推卸所有延誤之責任，合理嗎？㈥綜上論述，原處分及申訴審議判斷並無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴、訴訟費用由原告負擔。
四、上開事實概要欄所述之事實，除後列之爭點事項外，其餘為兩造所不爭執，並有原處分書、系爭工程契約書、原告99年11月16日大陽榮字第000000-0號函、廠商履約期計算清單、原通知、原告100 年1 月8 日異議書、原告100 年1 月26日申訴書、被告100 年2 月16日新北榮國總字第1000000722號函、歷次工程協調會紀錄、被告99年8 月30日北榮國總字第0990003997號函、計畫書送審核章表、被告99年11月15日北榮國總字第0990005384號函、原告98年12月18日、99年1 月21日、2 月24日、3 月3 日、5 月7 日備忘錄、被告98年12月29日北榮國總字第0980005949號函、98年12月30日、99年
1 月2 日建築物施工日誌、相關照片影本、系爭工程投標須知、臺北縣政府採購處開流廢決標紀錄、聯邦商業銀行股份有限公司健行分行98年12月16日履約保證金連帶保證書、謝偉杰建築師事務所歷次傳真函、詳細價目表（標單）、歷次會議紀錄、原告99年3 月4 日大陽榮字第000000-0號函、99年3 月5 日第1 次變更設計申請書、99年3 月8 日建築工程勘驗申報書、相關圖說及單價分析表、工程總進度表、趕工進度表、原告99年1 月14日、18日傳真、東和鋼鐵企業股份有限公司99年4 月19日函、圖說材料送審核章表、材料設備品質抽驗紀錄表、焊道超音波檢測報告、被告99年11月18日北榮國總字第0990005439號函、被告100 年1 月11日新北榮國總字第1000000184號函、99年11月16日採購履約完成確認表、歷次鋼構施工圖審查意見表、原告100 年2 月11日大陽極字第1000211 號函、原告100 年3 月14日申訴補充理由書、被告99年2 月9 日北榮國總字第0990000668號函、臺北縣政府環境保護局99年2 月10日北環廢字第0990013055號函、工務局使用執照、建巨土木結構技師事務所99年3 月24日傳真、工務局建照執照設計變更通知書、SC4 柱加做基礎版追加工程數量及工期計算表、原告99年4 月26日改善方案、4樓窗台板追加工程量及工期計算表、結算明細表、付款憑單、被告99年4 月13日北榮國總字第0990001682號函、結算驗收證明書等件分別附原處分卷、申訴審議判斷卷及本院卷可稽，為可確認之事實。
五、歸納兩造上述之主張，本件爭執之重點在於：被告以原告自98年12月30日申報開工日起，至99年6 月27日止，應於180日曆天履約完畢，惟原告遲至99年11月16日才提報完工，期間包含展延工期12日，不計工期1 日，加計驗收缺失改善逾期5 日，合計總逾期日數達134 日，為總工期之74.4％，有政府採購法第101 條第1 項第10款之事由，通知原告將刊登政府採購公報。則本件原告有無政府採購法第101 條第1 項第10款規定「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者……」之事由? 被告以原處分將原告公司名稱及相關情形刊登政府採購公報，是否適法? 本院判斷如下：
㈠本案爭點內容之確定及其所涉相關法律效果法理之說明。
⒈二造所不爭執之客觀事實(見本院卷2第223頁):
⑴原告參加被告辦理之系爭工程採購案，於98年12月9 日
決標，依契約第7 條第1 項：履約期限詳如本條文之附件及工程契約第7 條附件（履約期限規定）第1 條規定：「本契約乙方同意於決標日起30日內開工，並於開工之日起180 日曆天完工。」⑵原告於99年11月16日提報完工。
⑶被告以系爭工程逾越履約期限日數已達134 日，有政府
採購法第101 條第1 項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」之情事，乃於100 年
1 月3 日以原處分通知原告擬將其刊登政府採購公報。⑷被告已於100 年9 月30日，將原告列為拒絕往來廠商刊登政府採購公報。
⒉而在上開事實基礎上，被告依下述法規範對原告作成本案
爭訟對象之行政處分（即本案之程序標的），並產生一定之後續法律效果，爰說明如下:
⑴原處分之特定及其規制內容說明:
被告因此認為原告本件履約行為有「逾越履約期限日數達134日」之情形，且可歸責於原告，符合系爭契約第20條之規定，依政府採購法第101 條第1 項第10款之規定，於100 年1 月3 日以原處分通知原告擬將其刊登政府採購公報( 見本院卷第35頁) 。
⑵作成原處分之規範基礎及其後續法律效果之具體說明。
①規範基礎部分：
政府採購法第101 條第1 項第10款，其規定內容為：
機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：10. 因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。同法施行細則第111 條第1項規定：「本法第101 條第1 項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形；其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後10％以上；於其他採購，指履約進度落後20％以上，且日數達10日以上。」第2 項規定：「前項百分比之計算，應符合下列規定：……二、屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之。」②後續法律效果之規定部分：
政府採購法第103 條第1 項，其規定內容為：「依前條第3 項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。……二、有第101 條第7 款至第14款情形或第6 款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起1 年。……」⒊針對本件處分法規範基礎所涉相關法理之背景說明。
政府採購法第101 條之規定，是公部門之自我防衛機制之呈現，政府採購法第101 條第1 項所載事由而刊登政府採購公報，其實係政府機關內部警示機制，目的在於限制不良廠商再度危害機關，而非對其有所處罰，並非典型之不利處分，對於受刊登廠商而言，固然影響其營業範圍，但其層面限於政府機關，也未波及其他民間交易活動。故廠商是否應刊登於政府採購公報之考量重點，在於是否有對政府機關警示之必要，而非是否有對廠商處罰之必要，警示對於廠商所產生信用減損、案源中斷等經濟效應，乃警示之反射作用，非警示所直接產生之效果，本不在是否警示必要之考量範圍。至於是否有警示必要，回歸於契約本質，無非著眼於當事人履約能力及履約誠信，此核諸政府採購法第101 條第1 項各款事由即明。
㈡原告主張要旨如下:
1.依系爭契約第20條約定，被告須終止或解除契約，始得將原告刊登於政府公報，惟原告已履約完成系爭工程，並經被告驗收完畢，而未終止或解除契約，是原處分自屬違法。
2.被告於99年7 月2 日工程協調會議要求原告提出趕工計畫，經審查、核准、修正、再審查，嗣於99年11月15日核准原告趕工計畫，其核准之申報竣工時間為99年11月17日，原告於99年11月16日申報竣工。被告既核准趕工計畫，當可認為被告同意給予改善期限，而原告確實於期限內改善完成，依契約第20條第4 項前段約定「屆期未改善者，依逾期日數計算之」觀之，當可認原告屆期已改善者，縱有延誤履約，亦不可謂為情節重大。
3.有關履約期限何時開始計算部分：建築主管機關未核備前，不得違法開工，因此開工日期應以建築主管機關核備開工之日，即99年3 月11日（後又稱99年3 月18日）為準，並非被告片面認定之開始履約日即98年12月30日。又本件合約遲至99年1 月20日才簽訂，而開工前有許多的準備事項，例如必須投保工程責任險、提報剩餘土石處理計畫等，都因契約遲延簽訂，而無法計算保險費及確認土石方之數量，而且消防蓄水池位置，招標公告工程圖說與建築執照圖說兩者不同，建築執照上之圖說亦未載明需開挖土方之數量，監造單位就此遲至99年3月6 日始辦理變更設計，因此延誤申報開工責任，非可歸責於原告。因此，應以建築主管機關99年3 月18日核備開工為準開始計算履約期限。
4.有關鋼構材料送審問題：兩造於99年4 月9 日協調會討論後，始確定以SN490B鋼材取代SN400B鋼材。原告因此重新訂購鋼材，至99年5 月30日始交貨，在此前之日數均不應計入履約期間。
5.有關鋼構施工圖送審問題: 系爭工程招標圖說過於簡略，被告卻要求原告必須就全部鋼構之細部施工圖予以繪製，而原告送審圖說屢經監造單位退件，又不一次說明應予改善之處，致原告無所適從，亦無法製作鋼材進場施作，故於審圖完畢之日前，即99年7 月21日前之日數，不應計入履約期間。
6.被告招標圖說設計有誤，追加工程所致延誤亦應認不可歸責於原告。
㈢經本院行爭點整理程序後，本件之爭議可分為:1. 履約期限
何時開始計算? 2.工程鋼構材質之爭議3.工程鋼結構施工圖送審之爭議4.追加工程工期之計算等4 項( 見本院卷1 第19
7 頁筆錄)。茲分述如下。㈣有關履約期限何時開始計算部分：
1.按系爭採購案投標須知壹、重要條款第3 條期程要求約定: 「決標日起30天內開工，開工之日期180 日曆天內完工；( 其餘) 詳如本採購案契約書第7 條( 附件) 。」( 見本院卷1 第121 頁) 。貳、一般條款第16條訂約之第㈠㈡款約定：「投標廠商非經規定程序提出異議，否則於投標時，即視為同意本招標文件之全部內容。本採購案一經決標，契約即生效力，決標日即為契約生效日」。次按系爭工程契約第1 條第9 款約定: 「除另有規定外，本契約自甲方決標之日起生效，並以甲方簽約之日為簽約日」、第7 條附件（履約期限規定）第1 款規定：「本契約乙方同意於決標日起30日內開工，並於開工之日起180 日曆天完工」( 見本院卷1 第70頁) 。再按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用辭句，民法第98條定有明文；另按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，最高法院39年台上字第1053號判例意旨參照。
2.又按系爭工程契約第九條第八㈡工程推動事項約定: 「……5 施工前之準備及施工完成後之查驗6 向甲方提出施工動態( 開工、停工、復工、竣工) 書面報告。7 向甲方填送施工報表及定期工程進度表……16其他施工作業屬乙方應辦事項者。」( 見本院卷1 第41-43 頁反面) ，系爭工程契約第九條第八㈤約定: 「其他應辦事項」( 見本院卷
1 第44頁) 。系爭工程契約第41頁「權責分工表」約定「向建管單位申報開工」、「向業主申報開工」、「向主管單位申報竣工」及「向業主申報完工」之依據分別係「工契9-八- ㈡-16 、9-八- ㈤」、「工契9-八- ㈡-6」、「工契9-㈧-2- ⑹」及「工契9-八-2- ⑹、工契15- ㈡」等事項( 見本院卷1 第127 頁) 。可知，向建管單位申報開工、向業主申報開工、向主管單位申報竣工及向業主申報完工係屬4 個不同的事項，原告亦不否認向建管單位申報開工及向業主申報開工係屬不同之項目( 見本院卷2 第22
5 頁筆錄) 。而向建管單位申報開工之依據係系爭工程契約第九條第八㈡-1 6及八- ㈤定，屬其他施工作業原告應辦事項；向業主申報開工、向主管單位申報竣工及向業主申報完工之依據，均係系爭工程契約第九條第八㈡-6約定，屬原告向被告提出施工動態( 開工、停工、復工、竣工) 書面報告事項；由以上約定互相參照以觀，足見，向建管單位申報開工係屬其他施工作業原告應辦事項，並非屬原告向被告提出施工動態( 開工、停工、復工、竣工) 書面報告事項，準此，系爭工程契約第7 條附件（履約期限規定）第1 款規定之開工應係指原告向被告申報開工。施工與開工各有不同之意義，不容混為一談。參以「本法第54條所稱之開工，係指建築基地實施拆除原有房屋、整地、挖地、打樁及從事安全措施等工程。……。」為新北市建築管理規則第20條所明定。原告一再主張「在縣府核備開工前，在現地是無法開工的，應以縣府核備日為本件之開工日」顯有將「現場施工」與「契約開工」混淆之錯誤。
3.經查，系爭採購案於98年12月9 日決標，有台北縣政府採購處開、流、廢、決標紀錄乙件在卷可稽( 見本院卷1 第
124 頁) ，依上開約定，契約已生效力，書面契約並非契約生效之要件。被告辯稱公家機關對於當年度無法執行完畢之經費必須於每年12月31日前檢具契約書辦理經費保留，本案決標後雙方同意先行製作合約書，於98年12月21日第1 次完成簽約，並提出兩造用印之契約影本( 見本院卷
1 第126 頁) ，此乃兩造於契約生效後，始行簽訂書面契約，不影響原告依已生效之契約履行其責任。況原告已於98年12月16日繳交履約保證金280 萬元，有履約保證金連帶保證書乙件附卷可按( 見本院卷1 第125 頁) 。故原告主張依民法第153 條第1 項規定，兩造就得標金額、詳細價目表、單價分析表均為合約重要事項，未達成意思表示合致前，不得認為合約成立云云，委無可採。原告仍應於決標日30日內開工。
4.次查，原告於98年12月18日向被告申請自98年12月21日開工，主旨記載略以: 「……說明: 一、本公司預計98年12月21日先行施作假設工程之圍籬，以利向縣政府申請開工核准；但於假設工程完竣後，等待縣政府核准開工前，本公司同時申請停工……」等語，有原告98年12月18日大陽備字榮第000000-0號備忘錄在卷可按( 見本院卷1 第115頁) ，並為原告所不爭( 見本院卷1 第198 頁筆錄) ，可知，原告向被告申請自98年12月21日開工，並同時申請停工。嗣被告於98年12月28日召開會議，邀請原告及監造單位就施工方式與開工等相關事項說明，作成結論略以: 「……對於設計圖上鷹架施作方式與開工( 縣府與契約規定) 之意義，充分了解無誤」等語，有會議紀錄在附卷可參
(見本院卷1 第116 頁) ，經原告代表邱郁仁簽認無訛，被告遂以98年12月29日北榮國總字第0980005949號函，通知原告同意自98年12月30日開工，並起算工期( 見本院卷
1 第117 頁) 。且據原告98年12月30日及99年1 月2 日施工日誌記載，亦均有架設圍籬、搭設鷹架及打除原有建物柱體等施工之事實( 見本院卷第118-120 頁) ，原告亦自行填載: 「開工日期98.12.30、完工日期99.06.27」、「累計工期1 天、剩餘工期179 天」及「累計工期4 天、剩餘工期176 天」等內容，足認，原告知悉開工日期係98年12月30日及完工日期為99年6 月27日，且已開始計算工期甚明。參以廠商履約期計算清單載明: 「開始履約( 開工) 日期:98 年12月30日，履約期限:99 年6 月27日」等內容，經原告蓋用公司大小章確認在卷( 見本院卷1 第72頁) ，前後就開工日期為98年12月30日之記載均屬一致。故被告自98年12月30日開工起算工期，自屬有據。原告雖主張當時是業主片面認定，原告不同意，但原告的施工日誌監造不同意，被監造退回。施工日誌的內容可以看出沒有施工單位會這樣寫施工日誌云云( 見本院卷2 第224 頁筆錄) ，惟查原告既已蓋用公司大小章確認無訛，未作任何保留，亦未提出異議，應認已同意開工日期為98年12月30日之記載，自不容原告事後翻異前詞，否認上開記載，原告應受其拘束。故原告此項主張，並不可採。
5.原告雖主張建築主管機關未核備前，不得違法開工，因此開工日期應以建築主管機關核備開工之日，即99年3 月11日（後又稱99年3 月18日）為準，並非被告片面認定之開始履約日即98年12月30日云云。本院依職權傳訊證人即系爭工程監造單位謝偉杰建築師說明履約開工期限與新北市政府申報開工為何不同?(提示本院卷1 第134 頁) 證稱:
「( 經閱覽後) 合約的開工是跟學校的開工，這是合約的規定，新北市的開工是要管制新北市所有工程的開工，兩者不同是因為合約的開工包含前段的作業，包含要送審資料，及向新北市政府申請開工許可，合約的開工大於新北市核備的開工期限。」等語( 見本院卷1 第278 頁筆錄)。依證人謝偉杰建築師所言，系爭工程契約第7 條附件有關履約期限之規定係指向學校申報開工，此與縣政府申報開工並不相同，不容混為一談。而原告代表人陳素香亦到庭陳稱: 「中央大學、中國石油、中華電信、鐵路局的公共工程都有承做。建築師說的沒錯，但一般在開工時常會遇到主管機關的報開工和主辦機關的報開工及環境主管機關的報開工不同，業主沒有錯，我們也覺得我們沒有錯，這個問題一直都有。一般有的機關是圍籬或假設工程完成後，讓我報停工，所以我才會發報停工的文。」等語( 見本院卷1 第278 頁筆錄) ，故原告代表人陳素香亦認同證人謝偉杰建築師之證詞，並陳稱希望被告准許停工，此核與原告98年12月18日備忘錄記載「……說明: 一、本公司預計98年12月21日先行施作假設工程之圍籬，以利向縣政府申請開工核准；但於假設工程完竣後，等待縣政府核准開工前，本公司同時申請停工……」等語( 見本院卷1第
115 頁) 相符，堪以採信。可見，原告於98年12月18日向被告申請開工，並向被告申請在縣政府核准開工前先行停工，不計工期( 見本院卷第277 頁筆錄) ，益證向被告申請開工與向縣政府申請核准開工係屬二事，否則原告何須向被告申請開工後，再申請停工? 又何須併列向被告申請開工及縣政府核准開工2 項? 果若系爭工程尚未「開工」，又何來不計工期之問題? 是以，系爭工程契約第7 條附件（履約期限規定）第1 款規定之開工係指原告向被告申報開工，從而，原告此部分之主張，委無可採。
6.原告另主張消防蓄水池位置，招標公告工程圖說與建築執照圖說兩者不同，建築執照上之圖說亦未載明需開挖土方之數量，監造單位就此遲至99年3 月6 日始辦理變更設計，因此延誤申報開工責任，非可歸責於原告云云。惟查，本採購案公告圖說所載消防專用蓄水池位置與建照圖說有異，原告於99年3 月4 日函報被告後( 見本院卷1 第138頁) ，監造單位即於99年3 月5 日向主管機關辦理變更設計，99年3 月6 日即奉准變更設計( 見本院卷1第139 頁)，監造單位並無遲延辦理變更設計之情形。又本院函詢新北市政府工務局系爭工程之消防蓄水池工程經建照核准位置後，若有變更，應如何處理? 可否先申請開工，再申請變更設計? 還是一定要辦理變更設計後，始可申請開工?覆稱略以: 「……說明：三、有關建照核准後，若有變更，開工應如何處理乙節，按『起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理。…。』、『本法第五十四條所稱之開工，係指建築基地實施拆除原有房屋、整地、挖地、打樁及從事安全措施等工程。…。』分別為『建築法』第39條及『新北市建築管理規則』第20條所明定。另依據內政部營建署87年7 月12日台88內營字第8806518 號函說明五規定略以：『起造人依法申報開工，係屬備查性質，主管機關並無准駁之依據，自不得以加註之方式限制起造人申報開工，…。』及91年10月11日台內營字第0910086886號函說明三規定略以：『…，申報開工備查非屬行政處分，…。
』。依前揭規定，申報開工備查既非屬行政處分，且起造人自領得建造執照或雜項執照後即可依建築法第39條規定辦理變更設計，是有關申報開工備查無涉申請變更設計時間。」等語，有該局101 年2 月3 日北工施字第1011041109號函在卷可稽( 見本院卷1 第303-304 頁) 。可知，被告自領得建造執照或雜項執照後即可依建築法第39條規定辦理變更設計，興工前及施工中均可辦理變更設計，起造人依法申報開工，係屬備查性質，主管機關並無准駁之依據，並無原告所指必待申請變更設計後，始可向新北市政府工務局申報開工之情形。況消防蓄水池僅係位置變動而已，設置地點與主體工程不同，不影響主體工程之進行，無礙於辦理施工計畫、開工，原告可依原設計圖說先行辦理開工，施工期間再辦理變更設置。再依契約書所附單價分析表，已載明消防專用蓄水池之挖土方（含抽排水費）71立方公尺，填土方（含滾壓）8 立方公尺，剩餘土石方處理費（含土方流向證明）63立方公尺（1-26）( 見本院卷1 第141-142 頁) ，資訊明確，尚無原告所稱履約障礙之情況。且經證人即系爭工程監造單位謝偉杰建築師到庭證稱: 「( 問:3. 原告主張建照圖說未載明消防蓄水池需開挖土方，單價分析表亦未列載土石清運費用? 證人可否說明? ) 在單價分析表中有列( 被證1-26，即本院卷1 第
142 頁) ，如鉛筆標示處。」等語( 見本院卷第281 頁)。再經本院提示單價分析表請原告表示意見後，原告代表人陳稱: 「( 經閱覽後) 廢棄物在詳細價目表，如果單價分析表中有，在合約的詳細價目表中也應該要有一份，這是屬於運費。資料容後補陳。詳細價目表中應該每一個分析項目都要出來。這是編在蓄水池裡面，一般廢棄物是編在詳細價目表裡面。我們的意見是應該放在廢棄物處理費，如果建築師說放在蓄水池裡面我們也沒有意見。( 問:這點原告不再爭執？) 是。」等語( 見本院卷1 第281-28
2 頁筆錄) ，已不再爭執建築執照上之圖說亦未載明需開挖土方之數量乙節。故原告此部分之主張，亦無可採。
7.依投標須知第16條（六）「招標機關若已於本採購案招標文件提供『詳細價目表』及『資源統計表』之電子檔者，得標廠商應於訂約期限內，提供依決標金額調整後之『詳細價目表』及『資源統計表』予本機關後，再行辦理簽約手續。」( 見本院卷1 第128 頁) 。可知，原告應於訂約期限內，提供依決標金額調整後之「詳細價目表」及「資源統計表」予被告。再依契約規範約定：金額之調整應以契約總價減價後，其所組成之各單項價，依同一減價比率調整。契約既有明定調整方法，被告自應依規定要求原告依約調整，監造單位依據投標須知辦理要求原告以決標之折數調整計列契約單價，並非無據。故原告主張「原告得標後，被告片面要求原告修改得標金額，並逕自要求原告修改後重新提出詳細價目表、單價分析表等，以致兩造合約遲遲無法簽訂。」云云，容有誤解。原告於98年12月11日以電子郵件傳送系爭工程第2 次修正投標內容，提出價目表及單價分析等資料，經被告所委託之監造單位審查後，於98年12月16日傳真修正意見予原告，有傳真函在卷可稽( 見本院卷1 第129-133 頁) ，回覆詳盡，並未遲延。
而原告自98年12月11日至99年1 月11日歷經多次調整始完成，分析其錯誤原因不外屬重複錯誤：未依統一折數調整、相同工項卻單價不一致、詳細表與單價分析合計金額不符、原告逕自修改增加契單價分析項次。故原告調整契約單價之延誤，實為原告內部作業問題，屬可歸責於原告之事由。
8.依系爭契約書第41頁「公有建築物施工階段契約約定權責分工表」規定，有關向主管機關申辦開工手續及應辦理事項（如申報營建廢棄物清理、營建剩餘土石方處理計畫、施工暨開工計畫書等），應由原告辦理，監造單位協辦，被告負責督導( 見本院卷1 第127 頁) 。查系爭採購案於98年12月9 日決標，被告於98年12月16日召開第1 次工程協調會議方已告知原告：系爭工程應配合向主管機關辦理開工、勘驗、執照申報、使照請領等規定事項，有第1 次工程協調會原告施工前注意事項及會議紀錄第（九）點第17項可參。嗣監造單位於98年12月24日傳真催請原告盡速向主管建築機關辦理開工事宜，以免延宕工期( 見本院卷
1 第134 頁) ，未獲置理。被告於99年1 月21日下午14時召開三方協調會，會中建築師詢問原告向新北市政府申報開工之進度，原告負責人回答：「我是覺得報下去好像沒什麼意思，我再回去考慮好了。」等語( 見本院卷1 第13
5 頁及錄音檔譯文) ，可見原告在當時，仍猶豫是否向新北市政府申報開工，自應負遲延向新北市政府申報開工之責任。嗣監造單位於99年1 月26日再次以傳真函催促( 見本院卷第136 頁) ，於工程協調會時，原告僅一再表示預計掛件申請開工及可奉准時間，並未要求協助，此有99年
1 月29日、2 月19日及2 月26日工程協調會議紀錄在卷可徵( 見本院卷1 第137 頁) 。則被告已善盡告知義務，原告亦明知系爭工程應由其向主管機關辦理開工、勘驗、執照申報、使照請領等規定事項，仍遲至99年3 月8 日始向主管機關辦理施工計畫、開工、放樣勘驗等申報事項，而於99年3 月11日始完成工務局開工申報之核准，自應由其負遲延之責任。
9.綜上各等情觀之，自兩造契約之約定內容及履約過程等事實觀之，系爭工程契約第7 條附件（履約期限規定）第1款規定之開工係指原告向被告申報開工，並非原告向縣政府申報開工，要堪認定，故被告抗辯自98年12月30日起算開工日期，自屬有據。至原告主張由於兩造對於契約單價調整意見不一，開工需先行投保工程責任保險、提送事業廢棄物清理計畫書等，合約遲至99年1 月20日才簽訂，主管機關於99年3 月11日始核備等節，均無礙於系爭工程開工日之認定。又本院函詢新北市政府環境保護局有關增建建築工程提送廢棄物清理計畫書應檢附之資料文件及其法令依據，覆稱略以: 「……說明：二、依廢棄物清理法第31條第1 項第1 款規定暨99年8 月10日行政院環境保護署環署廢字第0990070977號修正公告『應檢具事業廢棄物清理計畫書之事業』公告事項一、（二十五）規定，營造業若統包或單獨承攬之工程屬自中華民國96年8 月l 日起繳交空氣污染防制費之營建工程，且其興建工程面積達500平方公尺以上或工程合約經費為新臺幣500 萬元以上者，需依規定檢其事業廢棄物清理計畫書，送直轄市、縣、（市）主管機關審查核准後，始得營運。三、該公司需檢具之文件為廢棄物清理計畫書及相關證明文件影本，包括營造業負責人身分證件、建造執照、營造業登記書及空氣污染防制費繳款書等。」等語，有該局101 年1 月17日北環廢字第1011028868號函附卷可按( 見本院卷1 第301 頁)，並未要求原告檢附系爭工程契約書，始得提送廢棄物清理計畫書。系爭工程最終於99年3 月11日始奉建築主管機關核備開工，此遲延申報產生工期之不利益，應由原告所承受，非可據此而稱工期自是日始起算。
㈤有關工程鋼構材質之爭議:
⒈原告主張鋼構送審有2 項爭議，其一為鋼構材料送審爭議
。因招標公告圖書圖號S0-8記載，系爭工程小樑及次要構件之鋼材應使用SN400B，但得以同等品A36 鋼材取代。依圖說記載，凡使用SN400B之鋼材，均可使用A36 鋼材取代，原告得標後即訂購A36 鋼材，並於99年3 月3 日送審，然而監造單位於99年3 月24日回復基於耐震考量，不得以A36 取代SN400B，經過雙方磋商後，才於99年4 月9 日確定以SN490B取代SN400B，原告必須重新訂購鋼材，99年5月30日才能交貨，在此之前不得計入履約期間等云云。
⒉查本案結構設計乃依「鋼結構建築物結構設計規範」第十
三章（耐震設計）規定國家標準設計「耐震設計」用鋼材料種類之1 、用以抵抗地震力之鋼構材應符合之材料規格SN490B與SN400B設計。此觀契約書圖說圖號S0 -8 記載：
大樑、柱、斜撐等及其接合版，鋼構之材質需符合CNS 13
812 、G3262 、SN490B、SN490C或同等品（焊接組合箱型柱柱斷面，版厚大於或等於40mm使用SN490C）；小樑及次要構件，鋼構之材質需符合CNS13812、G3262 、SN400B、SN490B、SN490C或同等品，小樑及次要構件可採用A36 取代SN400B，A572 Gr50 取代SN490B等事項( 見本院卷1 第
163 頁反面) ，甚為明確。觀諸前述規範，並無原告所稱「凡使用SN400B之鋼材，均可使用A36 鋼材取代」之規定，原告對此恐有誤解。又證人即監造單位謝偉杰建築師到庭證稱: 「我們在設計時就是依最新法規要求去設計，這個鋼構是在建築物上面，依法規就必須要用耐震鋼材去設計，故在發包之前，就已依法規決定這個材料，S0-8的圖中就有寫了。S0-8在招標公告中有記載。( 本院卷1 第16
3 頁中以鉛筆標示) 」等語( 見本院卷1 第283 頁筆錄)。本院提示招標公告中證人圈示處，質之原告有何意見？原告代表人陳素香答稱: 「(8) 因為我的廠商找不到料，數量太少，這一條我們的專業廠商認為A36 也可以。」等語( 見本院卷1 第283 頁筆錄) 。可知，原告知悉應使用何種鋼材，惟因該種鋼材數太少，合作廠商無法取得，遂自行解讀A36 也可以，此純屬原告片面之解謮，與契約約定不符，自屬可歸責於原告。故本案自始至終均未變更鋼材，原告主張「經與被告於99年4 月9 日協調會討論後，始確定以SN490B鋼材取代SN400B鋼材，至此，系爭工程之鋼構材料始告全部確定。然此時距離原告得標時間業已將近5 個月，此因素即為系爭工程延誤之主因。」云云，並不可採。
3.本院依職權傳訊證人即監造單位謝偉杰建築師，說明招標公告圖說圖號S0-8記載( 見本院卷1 第163 頁反面) ，系爭工程小樑及次要構件之鋼材應使用SN400B，但得以同等品A36 鋼材取代之，如何辨識大小樑? 證稱: 「一般大樑是指柱跟柱之間的樑叫大樑，大樑之間的輔助樑叫小樑，要依結構平面圖來判斷。一般是大寫是大樑小寫是小樑，但還是要看平面圖。要看是不是採用焊接的，如果是屬於小樑的話，如果是屬於焊接，就不可以用A36 的鋼材來取代。( 問: 提示圖號S1-2結構平面圖，從這個圖說裡面哪個是大樑哪個是小樑？)(經閱覽後) 圈起來並標示大樑小樑。這個圖示應該營建業都看得懂。……我們在設計時就是依最新法規要求去設計，這個鋼構是在建築物上面，依法規就必須要用耐震鋼材去設計，故在發包之前，就已依法規決定這個材料，S0-8的圖中就有寫了。S0-8在招標公告中有記載。( 本院卷163 頁中以鉛筆標示) 」等語( 見本院卷1 第282-283 頁、166 頁反面) 。可知，依結構平面圖之圖示，原則上得以英文字大小寫之方式辨識大小樑，而小樑若是採焊接方式，不可以用A36 的鋼材來取代，以圖號S1-2結構平面圖觀之，可以辨識何者為大樑，何者為小樑。本院提示平面圖及證人圈示處，原告看得出來哪個是大樑哪個是小樑嗎？原告代表人陳素春答稱: 「當初我們這個是給專業去做，但如果我們遇人不淑，我們也沒辦法解釋，我們也是為了配合這個圖面，一直去找材料，那時剛好遇到五楊段，鋼料很缺，那時鋼料廠也有發文給我們要幾月才能出料，我們也是有苦難言。這個工程我們做得很辛苦也有完成，我都是做公共工程，沒有私人案件，現在沒辦法做工程，工人在過年前也很想解散，希望能給我一個機會，材料不多我也沒辦法怪誰，我已經標到了，數量不多鋼料廠也可以查得到。從圖上可以看得出小樑大樑」等語，足見，原告可以清楚辨識系爭工程之大樑與小樑。本院再質之原告招標時應使用哪種鋼構材料原告是否清楚？原告代表人陳素香答稱: 「很清楚，但這個鋼料很難取得，因為建築師說有耐震的問題，所以一直要找400B。( 提示招標公告中證人圈示處，問原告有何意見？)因為我的廠商找不到料，數量太少，這一條我們的專業廠商認為A36 也可以。」等語( 見本院卷1 第283 頁筆錄)。故原告亦自承於招標時即清楚系爭工程應採用何種鋼料，只是抱怨其交由專業人士承作，卻遇人不淑，則原告下包廠商之錯誤，自應由原告承擔。
4.本院再提示資料送審第2 頁鉛筆標示處( 見本院卷1第154頁反面) ，質之原告有無意見？施工資料圖中就應記載何部分是小樑、哪些地方要用焊接。原告代表人陳素香答稱: 「這個規範是在招標時就有，但我們的專業廠商和技師都看成建築師指示的SC4 、SC5 、SG3 、SG4 這四個都是小樑，因為有爭議，一直在釐清，所以不敢去買料，才造成時間點遲延。建築師向我們解釋清楚時已是3 月24日。
」等語( 見本院卷1 第284 頁筆錄) 。惟查，柱跟柱之間是大樑，大樑跟大樑之間的樑才是小樑，圖說可明顯辨識何者為大樑，何者為小樑，已如前述，SC4 、SC5 、SG3、SG4 係大樑甚明。而原告的專業廠商和技師卻自行判讀SC4 、SC5 、SG3 、SG4 為小樑，已有可議之處。又系爭工程在決標之前有等標期，廠商可向被告提出疑義，由設計單位解釋說明，但本案等標期並沒有廠商對圖說上提出任何問題，業據證人即監造單位謝偉杰建築師到庭證述在卷( 見本卷1 第284-285 頁筆錄) 。則原告自行判讀SC4、SC5、SG3、SG4 為小樑，自屬可歸責於原告之事由。
5.再查，原告以99年1 月14日大陽備字榮第990114函知監造單位略以：「參照圖號S0 -8 、S1 -2 本工程SC1 、SC2鋼柱及SG1 、SG2 鋼樑之材質SN49 0B(降伏強度fy≧3300kg/cm2) ，SC4 、SC5 鋼柱及SG3 、SG4 、Sb1 、Sb2 、Sb5 鋼樑之材質SN400B( 降伏強度fy≧2400kg/cm2 )，此材質因國內市場並不通用，材料供應商並無庫存，須特定向中鋼、東和鋼鐵或中龍鋼鐵下單排軋生產……本工程鑒請用ASTM A572GR50 及ASTM A36備材製作」( 見本院卷1第145 頁) ，足見，原告明知契約規範之鋼構材質需採用SN490B與SN400B，惟因材料供應商並無庫存，建議改用其他鋼材ASTM A572GR50 及ASTM A36。案經監造單位於100年1 月15日傳真函復，請原告仍依圖說施作，並請速提送鋼構施工製造圖及鋼構材料送審以免耽誤工期，有傳真函在卷可按( 見本院卷1 第146 頁) 。就此爭議，兩造於99年1 月21日開協調會，原告於會中再提出變更材質之要求，監造單位仍未同意變更，有原告99年1 月18日大陽備字榮第000000-0號函、被告開會通知單、原告榮小-990121號備忘錄等件在卷可稽( 見本院卷1 第150-152 頁) 。原告後經3 次材料送審，最終於99年3 月25日經監造單位審查後同意備查，有圖說、材料送審核章表等件在卷可按(見本院卷1 第154-155 頁) 。且於99年3 月25日送審前，監造單位亦曾於99年3 月24日傳真函復原告，請其依照結構技師之答覆送審，即「本工程大樑有焊接行為，採用SN400B、SN490B，小樑可採用ASTM A36」。由上述事實經過可知，鋼材使用之材質於契約書已明文規定，僅有小樑及次要構件可採用A36 取代SN400B之鋼材，其餘的部分並非可以A36 取代，而原告於材料送審前先行訂購A36 之鋼材，之後卻以材料供應商不易取得SN490B及SN400B為由，請求變更以A36 取代使用之鋼材，但最終未獲得監造單位之同意，仍以契約書之規範定系爭工程使用之鋼構材料，據此，原告稱於99年5 月30日供應廠商交貨前都不得計算履約期間，顯無理由。
6.又按材料使用前應先行檢具製造廠商之規格、型錄及檢驗合格證書裝訂成冊，送交工程司備查，此為契約書鋼構造規範2.1.7 材料之檢驗所明定。原告未先送審即先行訂購鋼材，所致之風險應自行負擔。
7.綜上，原告明知契約規範之鋼構材質需採用SN490B與SN400B，卻藉詞自行認定解釋為可以A36 規格取代SN400B訂料，未經材料送審核准即自行以A36 規格取代SN400B訂料及繪製施工圖書。原告若就鋼構材質存有疑義，在適當及法定之等標期，並非不可向被告詢問釋疑。在投標前，亦應進行市場訪價作業，了解材料供應商庫供貨狀況。又未能一次訂購足量之鋼構材，而將鋼構材料分多次採購多次進貨，致下包材料商交貨時間延遲。則原告投標時未掌握本案所用材料之市場狀況，事後陳稱SN400B市場產量少，未事先訂料臨時不易取得，又試圖要求變更材質以致材料之取得嚴重延誤，均屬可歸責於原告之事由。
㈥有關工程鋼結構施工圖送審之爭議:
1.原告主張系爭工程招標圖說過於簡略，就所有鋼構細部情形付之闕如，被告卻要求原告必須就全部鋼構之細部施工圖予以繪製。因為鋼構施工圖屢遭監造單位退件，原告依照修正意見修正送審後，監造單位再以前次審查未說明之原因予以退件，每次所列缺失均不相同，監造單位未盡審查責任，且鋼構未審核前亦無法施作，因此99年7 月21日審圖完畢前，均不應計入履約期間云云。
2.惟按契約圖說A1-1備註第9 點約定：得標廠商應於廠驗前10-14 天內提送鋼構接合施工圖，經校方監造單位審核後始可進行廠驗。可知，系爭工程之契約圖說為設計圖說，依工程契約規定，原告本就應繪製施工詳圖送審並據以施作。又本案結構相關圖說共23張( 見本院卷1 第160-171頁) ，已詳細記載參考規範、混凝土材料標準、鋼筋採用竹節鋼筋( 並符合CNS 560 中SD420W及SD280W之要求；CN
S 560 中SD420 及SD280 鋼筋亦可使用。惟應符合下列規定：a.出場實測降伏強度不得超出規定降伏強度1200kgf/以上。b.實測極限抗拉強度與實測降伏強度之比值不得小於1.25。) 、有焊接需求之鋼筋，應符合CNS 560 中SD280W及SD420W之規定。鋼筋降伏強度至少為至＃3 ～＃5SD280 ，採用fy=2800 kgf/。至＃6 ～＃11 SD420，採用fy=4200 kgf/。鋼筋之加工彎曲均需在常溫下進行，但經監造人同意不在此限，若需預熱，應符合結構混凝土施工規範第5.6.8 節之規定，並經監造人同意等事項。原告若認鋼構設計圖說過於簡略，並非不可在等標期內，向被告詢問釋疑。況本案相同的圖說自98年7 月第1 次上網公告至12月決標，並無任何廠商提出疑義。是以，原告主張系爭工程招標圖說過於簡略乙節，委無足採。
3.查原告正式書面提送施工圖共計4 次，分別為99年3 月2日、99年3 月24日、99年5 月25日、99年7 月21日，自原告第1 次送審，迄獲同意備查，經審退3 次，共歷時143日，其中原告修正時間有123 日。而第3 次及第4 次提送的時間，分別距上次審退時間將近有2 個月之久，可見原告並未積極辦理施工圖送審。原告送審之施工圖經監造單位審查後，均已詳述理由於審查意見表( 見本院卷1 第154-157 頁鉛筆圈示處) 。其第2 次審查意見，有多處提及原告未依前次審查意見修正，第3 次審查意見則請原告確實修正再行提送。而監造單位鑑於重複錯誤之發生，已每次提醒原告「為免影響工進及避免施工圖審查往返時程之浪費，請原告確實修正後再行提送。」惟原告仍未善盡職責確實核對圖說即送審，可知，原告未確實依審查意見修正，率行送審，自屬可歸責於原告之事由，原告主張99年
7 月21日審圖完畢前均不可計算履約期限，委無可採。次查，原告重新提送之圖說又有不同前次之版本，監造單位依所提送之圖說而有新的審查意見程，自屬有據。故原告主張監造單位應就原告圖說未盡完善之處一次說明應予改善之處，無從採據。事實上，監造單位於99年7 月22日始審圖完畢，原告卻早於99年7 月21日中午，已將鋼構成品送至工地，此有被告提出之97年7 月21日照片為證，可知，原告早在鋼構審查前，即已施作。故原告主張「鋼構圖說未審查完畢者，原告根本無法製作鋼材進而無從進場施作」云云，亦無可採。
4.本院依職權傳訊證人即監造單位謝偉杰建築師，說明原告鋼構施工圖送審遭退件之原因( 提示本院卷1 第154-159頁) ，證稱: 「這個問題主要是在一開始因為材料的問題，所標示的材料規格和我們合約的規格不符，或接合有問題，或細部有錯誤，我們每次都有詳細把意見表達在意見表裡，原告另外提送時，也未確實依我們的意見去做修正，或者有修正後有另外增加的問題，故我們都有詳細在意見表上有表達陳述。我們表示的意見請參本院卷154-157頁中鉛筆標示處。」等語( 見本院卷1 第285 頁筆錄) ，參以圖說、材料送審核章表監造單位均已明確表示審查意見，指摘原告應改進之處( 見本院卷1 第154-157 頁) ，而原告對於監造單位未盡審查責任一事，並未能提出相關書面資料以為證明，尚難憑採。
㈦原告另主張系爭工程屢屢追加，I/13 Line 追加工程應增加
18日工期、SC4 柱加作基礎版應增加工期13日、4 樓窗台版追加工程應增加工期14日、鷹架工程應增加17日之工期以及女兒牆週邊及柱頭水泥粉刷及披土油漆應增加17日之工期，共計應增加79日，因天候因素無法於工程要徑施作之日數共計75日云云。惟按工程如有變更設計之情事，確實非可歸責於廠商，而須展延履約期限者，廠商應於事故發生或消失後，檢具事證，儘速以書面通知機關，並同時申請展延履約期限，機關則得依廠商所報經機關核備之預定進度表之要徑，核定展延日數，工程契約書第7 條附件履約期限延期之第1項第4 款及第3 項分別有明文規定( 見本院卷1 第70頁) 。
查有關I/13 Line 追加工程以及4 樓窗台版追加工程變更設計所增加之工期，被告已同意展延12日，另因鋼柱螺栓因雨無法施作，業不計工期1 日，此有99年11月18日及北榮國總字第0990005439號函及100 年1 月11日新北榮國總字第1000000184號函附卷可稽( 見本院卷1 第175 頁) ，並為原告所不爭( 見本院卷2 第221 頁筆錄) ，故此部分因變更設計展延履約期限12日，又不計工期1 日，堪以憑認。其餘部分未經變更設計之程序，為原告所是認( 見本院卷2 第222 頁筆錄) ，揆諸系爭契約第7 條附件履約期限延期之第1 項第4款及第3 項規定，被告不同意展延履約期限，自屬有據。而廠商履約期計算清單記載: 「展延日數:12 核准文號: 北榮國總字第0990005439號，不計日數:1，核准文號: 北榮國總字第0990005439號」等事項，業經原告蓋用公司大小章確認無訛( 見本院卷2 第18頁) 。故原告此部分之主張，亦無可採。
㈧按系爭契約第20條第1 款約定: 「乙方履約，有下列情形之
一者，甲方得不經催告程序，逕以書面通知乙方終止或解除契約，除其他條款已有懲罰性違約金外，甲方得另請求損害賠償，並依下列各目規定處以懲罰性違約金，且不補償乙方因此所生之損失，同時得依採購法第101 至第103 條規定辦理」同條第6 款約定：「乙方有第1 款各目情形，未經甲方終止或解除契約者，甲方得計罰相同額度之懲罰性違約金；乙方仍應依本契約規定繼續履約」( 見本院卷1 第53頁反面) 。可知，原告履約有系爭契約第20條第1 款約定之情事時，被告得終止或解除契約，另得請求懲罰性違約金或損害賠償，並得依政府採購法第101 至第103 條規定辦理。在此情形，被告亦可不終止或解除契約時，得計罰相同額度之懲罰性違約金；原告仍應依本契約規定繼續履約。故被告就是否終止或解除契約掌有選擇權，非謂原告履約有系爭契約第20條第1 款約之情形時，被告僅有終止或解除契約一途，亦非謂被告依政府採購法第101 至第103 條規定辦理，須以被告終止或解除契約為前提要件。查本件被告考量學生眾多，亟需一大型、安全的活動場地，在歷經爭取經費、規畫設計、流標、增加經費預算直至發包完成已歷經數年，全體師生及家長均殷切盼望系爭工程早日完成，乃決定持續和原告協調、溝通，並且在合法、合理的原則下，儘量予以協助，以利工程順利完成，而未選擇「終止或解除契約」，並無違法。
另政府採購法第101 條第1 項第10款之規定，係以有可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者為構成要件，並未以契約經終止或解除為構成要件。準此，廠商有可歸責之事由，致延誤履約期限，情節重大時，不論契約是否經終止或解除，即符合政府採購法第101 條第1 項第10款之規定，可刊登政府採購公報。是以，原告主張依系爭契約第20條約定，被告須終止或解除契約，始得將原告刊登於政府公報云云，尚非可採。
㈨原告另主張被告於99年7 月2 日工程協調會議要求原告提出
趕工計畫，經審查、核准、修正、再審查，被告於99年11月15日核准原告趕工計畫，其核准之申報竣工時間為99年11月17日，原告於99年11月16日申報竣工。被告既核准趕工計畫，當可認為被告同意給予改善期限，而原告確實於期限內改善完成，依契約第20條第4 項前段約定「屆期未改善者，依逾期日數計算之」觀之，當可認原告屆期已改善者，縱有延誤履約，亦不可謂為情節重大云云。惟按91年11月27日修正發布之政府採購法施行細則第111 條規定：「本法第101 條第1 項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之10以上；於其他採購，指履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上。前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。二、屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之。」除增訂落後日數未達10日者不適用及招標文件未載明情節重大者之認定方式，另明定計算履約進度落後百分比時應符合之規定（修正理由參照）。上開規定核屬主管機關為執行母法所為之細節性、技術性規定，且未逾越母法授權之範圍，亦未牴觸母法之規定，本院自得以為審判之依據。
經查，本案工期為180 日曆天，自98年12月30日開工後開始起算，因變更設計展延履約期限12日，又不計工期1 日，履約期限應至99年6 月27日止，惟原告遲至99年11月16日才提報完工，驗收缺失又逾期改善5 日，合計總逾期日數達134日，為總工期之74.4％，已符合履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上情節重大之情形，故原告主張本件不構成情節重大乙節，委無足採。
㈩綜上，本案工期為180 日曆天，自98年12月30日開工後開始
起算，因變更設計展延履約期限12日，又不計工期1 日，履約期限應至99年6 月27日止，惟原告遲至99年11月16日才提報完工，驗收缺失又逾期改善5 日，合計總逾期日數達134日，為總工期之74.4％，且可歸責於原告，故被告依政府採購法第101 條第1 項第10款及同法施行細則第111 條第1 項第2 款規定所為之原處分，並無違誤。
六、綜上，原告所訴各節，均非可採，原處分認事用法核無違誤，申訴審議判斷遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷原處分及申訴審議判斷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述，於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 29 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 陳心弘法 官 林惠瑜上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 3 月 29 日
書記官 劉道文