臺北高等行政法院判決
100年度訴字第1860號101年1月12日辯論終結原 告 葉忠偉訴訟代理人 林美倫 律師
陳勵新 律師張衛航 律師被 告 國防部代 表 人 高華柱（部長）住同上訴訟代理人 徐克銘 律師複 代理人 高國峯 律師上列當事人間撤職事件，原告不服行政院中華民國100 年9 月22日院臺訴字第1000104077號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告原係海軍陸戰隊少校，惟因犯刑法第305 條所定恐嚇危害安全罪，經臺灣高等法院99年度上易字第1468號刑事判決處其有期徒刑2 月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000 元折算1 日，於民國99年9 月14日確定，被告因而以原告經刑事判決確定處有期徒刑以上之刑，未宣告緩刑，依陸海空軍軍官士官任職條例（下稱任職條例）第10條第
1 款及同條例施行細則第55條第1 項第1 款規定，於同年12月24日以國人管理字第0990018626號令（下稱原處分）核定原告撤職，並溯自同年0 月00日生效。原告不服，提起訴願，復經駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張：㈠被告未依行政程序法第102 條規定，先給予原告陳述意見之
機會，即作成原處分，剝奪原告之工作權，顯然有違行政程序法所定正當法律程序。
㈡次查，依司法院釋字第430 號解釋理由書，軍人既屬廣義之
公務員，與國家之間具有公法上之職務關係，倘非關軍事指揮權與賞罰權之正當行使，軍人應享有之權益，自不應與其他公務員有所差異，始不致違反平等原則。惟任職條例第10條第1 款，對於受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，但依刑法第74條規定宣告緩刑者，規定不予撤職，惟依同法第41條規定，受6 月以下有期徒刑之宣告而得易科罰金者，卻規定應予撤職，顯然有違舉重明輕原則，嚴重損害軍職人員之工作權及服公職權。
㈢再查，任職條例第12條規定：「軍官、士官撤職後，撤職原
因消滅或屆滿1 年，除因叛亂、貪污及其他重大原因不予復職外，經調查確已悔改有據，合於回役規定及左列條件者，得依申請核予復職：一、員額狀況許可。二、本人所具專長為軍中需要。三、合於任職條件者。」惟任職條例施行細則第58條所定：「一、判決有期徒刑以上之罪未宣告緩刑者，執行後經依法開釋，合於本條例第12條規定之過失犯……」，卻對復職增加母法所無之限制，已侵害憲法第15條所保障原告之生存權、工作權及財產權。
㈣末查，任職條例第10條第1 至3 款，分別將軍官或士官經判
處有期徒刑以上之刑而未宣告緩刑者、判決或裁定交付感化者及因案通緝者，列為應予撤職之事由，故軍官、士官應於實際無法任職之情形，始應受撤職處分。惟宣告緩刑與易科罰金，同屬不須服刑而仍可任職之情形，任職條例第10條第
1 款，卻未將得易科罰金之情形列為無須撤職者，應屬立法疏漏。另觀公務員懲戒法第3 條第3 款規定，依刑事確定判決，受徒刑之宣告，在執行中者，始當然停止職務，且其他公務員任用法或懲戒法等法令，亦無一經判決有期徒刑確定，即必須撤職之規定。況有期徒刑以上之刑之判決，其刑度、犯罪情形，實有諸多情況，該款規定竟不分輕重，一律撤職，難認具備值得保護之特別重要公共利益，目的與手段間顯然不符比例，自已違反比例原則，而屬違憲。
㈤綜上，原告雖被判處有期徒刑2 個月，惟既得易科罰金，並
非實際上無法任職，被告卻以原處分核定原告撤職，自屬違誤，為此提起本件訴訟，並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告抗辯：㈠任職條例係經立法院通過、總統公布之法律；任職條例施行
細則，則係被告依據任職條例第21條之授權，就執行法律有關之細節性、技術性事項而為規定。是被告依任職條例施行細則第55條第1 項第1 款規定，自原告經刑事判決處有期徒刑以上之罪確定之日起將其撤職，並無違反法律保留原則。㈡次查，軍人係從事戰鬥行為或其他軍事任務之武職公務員，
其養成之過程、陞遷之條件及服從之義務等均與文職公務員有別，故適用與文職公務員不同之法規。任職條例第10條第
1 款有關軍官、士官經判決確定處有期徒刑以上之刑，未宣告緩刑者，應予撤職之規定，雖與公務員懲戒法第3 條第3款規定不同，或較其他公務員任用法或懲戒法等法令規定嚴格，惟此乃立法者基於武職公務員與文職公務員不同之特性，所作不同規定，難謂與憲法上平等原則有違。又任職條例第10條所定撤職要件為經判處有期徒刑以上之刑，未宣告緩刑，已就其犯行之輕重、情節等因素加以斟酌，並非就軍官、士官所有之犯罪，其刑度、犯罪情形不分輕重，一律撤職，故亦與比例原則無違。是被告適用任職條例第10條第1款規定核定原告撤職，係法律適用之結果，原告主張原處分有違平等原則與比例原則，實屬誤解。
㈢再者，任職條例第10條，係立法者就軍官士官有撤職之必要
者，依其不同之情形，而列有5 款規定。該條第1 款所定判決確定處有期徒刑以上之刑，未宣告緩刑者，自判決確定之日起撤職，與第2 款經判決或裁定交付感化及第3 款因案通緝者之情形，雖均係軍官、士官實際無法任職，惟其情形不盡相同，則第1 款之撤職事由，當係立法者權衡裁量之結果，尚難因此款未將得易科罰金之情形列為無須撤職者，即謂係立法疏漏。故被告適用任職條例第10條第1 款規定，對原告為撤職處分，自無違法，縱該條文適用之結果，有原告所稱受6 月以下有期徒刑得易科罰金之罪須撤職，受2 年以下有期徒刑之宣告、惟經宣告緩刑者卻無須撤職之輕重失衡情形，亦應循修法途徑解決，被告在該規定經修正前，無法逕行排斥而不予適用。
㈣原告經臺灣高等法院99年度上易字第1468號刑事判決處有期
徒刑2 月，如易科罰金，以1,000 元折算壹日，未宣告緩刑，並於99年9 月14日確定，被告係根據此客觀上足以確認之事實，依任職條例第10條第1 款及其施行細則第55條規定，以原處分核定原告撤職，揆諸行政程序法第103 條第5 款規定，被告在作成原處分前，雖未給予原告陳述意見之機會，亦無違法。
㈤並聲明：駁回原告之訴。
四、如事實概要欄所載之事實，有臺灣高等法院99年度上易字第1468號刑事判決、原處分及訴願決定書附卷可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。兩造爭執之點，厥為：被告依據任職條例第10條第1 款及同條例施行細則第55條第1 項第1 款等規定，以原處分核定原告撤職，是否違法？經查：
㈠按「軍官、士官有左列情形之一者撤職：一、判決確定處有
期徒刑以上之刑，未宣告緩刑。二、判決或裁定交付感化者。三、因案通緝者。四、依陸海空軍懲罰法規定應撤職者。
五、其他重大原因必須撤職者。」任職條例第10條定有明文。另被告依同條例第21條之授權，訂定之該條例施行細則第55條第1 項第1 款規定：「本條例第10條所定撤職，規定如下：一、判決確定處有期徒刑以上之刑，未宣告緩刑者，自判決確定之日起撤職。……」前揭施行細則條文，既係被告本於任職條例中央主管機關之權責，就任職條例第10條第1款規定所為補充性規範，且與該任職條例規定之立法目的無違，亦未逾越授權之範圍，被告自得適用。查原告原係海軍陸戰隊少校，因犯恐嚇危害安全罪，經臺灣高等法院99年度上易字第1468號刑事判決，處其有期徒刑2 月，如易科罰金，以1,000 元折算1 日，並於99年9 月14日確定，則被告因原告業經法院判決確定處有期徒刑以上之刑，且未宣告緩刑，依前揭任職條例及施行細則條文規定，以原處分核定原告撤職，並自上開判決於99年9 月14日確定之日生效，自屬有據。
㈡次按行政法所稱之平等原則，並非指絕對、機械之形式上平
等，而係指相同事物性質應為相同之處理，非有正當理由，不得為差別待遇而言，如事物性質不盡相同而為合理之各別處理，自非法所不許（行政程序法第6 條及司法院釋字第59
6 號解釋意旨參照）。另按「全國陸海空軍，須超出個人、地域及黨派關係以外，效忠國家，愛護人民。」「現役軍人不得兼任文官。」憲法第138 條、第140 條分別規定甚明。
是軍人係從事戰鬥行為或其他軍事任務之武職公務員，其養成之過程、陞遷之條件及服從之義務等均與文職公務員有別，故適用與文職公務員不同之法規。又軍隊為一嚴密組織體，講求紀律及命令之貫徹，尤以軍官及士官為部隊領導幹部，更須以身作則，為部屬之表率，以確保國軍戰力，立法者基於以上考量，而於任職條例第10條第1 款規定軍官、士官經判決確定處有期徒刑以上之刑，未宣告緩刑者即應撤職，其要件雖較公務員懲戒法第3 條第3 款所定依刑事確定判決，受徒刑之宣告，在執行中者之撤職條件為嚴格，惟既係根據軍官、士官之職責與其他公務員本質上之不同，而為合理之各別處理，參諸上述說明，尚難認與平等原則有違；則原告主張被告依任職條例第10條第1 款規定將其撤職，違反平等原則，尚非可採。
㈢復按任職條例第10條第1 款所定撤職之要件，限於經判處有
期徒刑以上之刑且未宣告緩刑，故已就刑度及犯罪情節之輕重等因素加以斟酌，並非就軍官、士官所有犯罪，不分其刑度、犯行之輕重，一律撤職，故與比例原則無違。至於該款規定之適用，固可能產生原告所稱：經法院判處6 月以下有期徒刑而得易科罰金，惟未經宣告緩刑者，必須受撤職處分，經判處6 月以上、2 年以下有期徒刑、惟經宣告緩刑者，卻無須撤職之輕重失衡情形，惟此係適用法律規定之結果，並非行政機關之行政行為有違比例原則，縱適用結果有輕重失衡的情形，應循修法解決，於修法之前，行政機關無從排斥而不予適用。又前引任職條例第10條第1 至3 款所定軍官、士官之撤職事由，固均屬軍官、士官實際無法任職之情形，然同條第4 款所定依陸海空軍懲罰法規定應撤職者，根據該法第10條第1 項規定，係以軍官、士官有該法第8 條所定
25 款 應受懲罰之過犯，且情節重大者，為撤職事由，另同條第5 款，更概括規定軍官、士官如有其他重大原因必須撤職者，應予撤職。可見立法者在制定任職條例第10條之撤職事由時，並非僅以軍官、士官是否無法實際任職為唯一考量因素，仍將其他足認軍官、士官不能勝任職務，或嚴重敗壞軍紀之行為列為撤職原因。從而該條第1 款將判決確定處有期徒刑以上之刑，未宣告緩刑者，列為撤職之事由，當係立法者權衡裁量之結果，尚難因其未將得易科罰金之情形列為無須撤職者，即謂其屬立法疏漏。是原告主張：任職條例第
10 條 第1 款規定，未將得易科罰金之情形列為無須撤職者，係屬立法疏漏，另其對於軍官、士官經判決有期徒刑確定者，不問其刑度、犯行輕重，一律撤職，有違比例原則云云，亦無足取。
㈣再查，被告係依任職條例第10條第1 款及其施行細則第55條
第1 項第1 款規定，而以原處分核定原告撤職，至於任職條例施行細則第58條，則係就經撤職之軍官復職應符合之條件所作規範，並非被告作成原處分之法規依據，則原告所稱任職條例施行細則第58條第1 款規定，判決有期徒刑以上之罪未宣告緩刑者，須執行後經依法開釋，且屬過失犯者，始得復職，乃對軍官之復職，增加任職條例第12條母法所無之限制，侵害原告之生存權、工作權及財產權云云，不問是否可採，均無從據為原處分違法之論據。
㈤末按「有下列各款情形之一者，行政機關得不給予陳述意見
之機會：…五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。」行政程序法第103 條第5 款規定甚明。原告經法院判決確定處有期徒刑2 月，未宣告緩刑，既有前揭刑事判決可稽，被告基於此一客觀上足以明白確認之事實，依任職條例第10條第1 款規定，以原處分核定原告撤職，揆諸前引行政程序法第103 條第5 款規定，被告在作成原處分前，並無通知原告陳述意見之必要，原告另主張被告作成原處分前未予其陳述意見之機會，有違行政程序法第102 條規定云云，仍難採憑。
五、綜上所述，原告經判決確定處有期徒刑以上之刑，且未宣告緩刑，被告因而適用任職條例第10條第1 款及其施行細則第55條第1 項第1 款規定，以原處分核定原告自判決確定之日起撤職，自無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 2 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 徐 瑞 晃
法 官 陳 姿 岑法 官 鍾 啟 煒上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 2 月 2 日
書記官 李 建 德