臺北高等行政法院判決
100年度訴字第1874號101年3月22日辯論終結原 告 董千華
董玉聲共 同訴訟代理人 董安丹律師被 告 臺北市大安地政事務所代 表 人 簡玉昆（主任）住同上訴訟代理人 朱顯湧
吳弘秦美琪上列當事人間申辦建物第一次測量事件，原告不服臺北市政府中華民國100 年9 月8 日府訴字第10009104100 號及府訴字第10009104200 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國100 年5 月10日分別以100 年大安建字第426 號及100 年大安字第135390號申請書，以時效取得臺北市○○區○○○路○段○○○ 號2 樓建物（下稱「系爭建物」）所有權為由，向被告申請建物第一次測量及建物所有權第一次登記，案經被告審查後，認原告檢附之文件尚有不足，且原告主張時效取得系爭建物所有權因尚未經建物第一次測量，核與民法第769 條至第771 條、土地登記規則第56條、第78條至第84條及地籍測量實施規則第264 條、第279 條、第281條等規定不符，爰分別於100 年5 月13日以新測補字第000102號補正通知書（下稱「100 年5 月13日補正通知書」）及
100 年5 月17日以100 大安字第135390號補正通知書通知原告補正（下稱「100 年5 月17日補正通知書」）。原告復於同年5 月26日檢送第一次測量補正書及同年6 月10日以臺北信維郵局第3384號存證信函（下稱「3384號存證信函」）檢具建物第一次登記補正書及其相關附件等申請補正，惟被告認原告仍未依補正事項完全補正，爰分別依地籍測量實施規則第213 條第3 款規定，於100 年6 月30日以新測駁字第000071號駁回通知書駁回原告申請建物第一次測量之申請（下稱「系爭函文一」），另依土地登記規則第57條第4 款規定，於100 年6 月15日以100 大安字第135390號駁回通知書，駁回原告系爭建物所有權第一次登記之申請（下稱「系爭函文二」）。原告不服系爭函文一、二，分別提起訴願，經臺北市政府分別以府訴字第10009104200 號訴願決定（下稱「訴願決定一」）及府訴字第10009104100 號訴願決定（下稱「訴願決定二」）駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：依最高法院68年臺上字第1584號判例之意旨，因取得時效所生向地政機關請求登記為所有權人之登記請求權，乃公法上之請求權，故建物所有權人並非該請求權之義務人，被告依土地登記規則第56條之規定，命伊以建物所有權人為義務人，而諭知填明其姓名並檢附相關資料及戶籍謄本，顯屬有誤。又伊及伊被繼承人蘇蘭香對系爭建物之占有合併達20年以上之事實，已有戶籍謄本、四鄰證明書等相關資料可資證明，被告卻引民法第945 條之規定，認伊「主觀上是否係以所有之意思占有欠明」，駁回伊之申請，顯屬無據。另土地登記規則第79條第1 項「命申請人提出使用執照」之規定，係在證明建物非違章建築，且係依建造執照所定用途建築完成，惟系爭建物已建築完竣，有竣工平面圖足以證明，且依臺北市政府都市發展局（下稱「都發局」）之函文亦已說明系爭建物絕大部分皆已取得部分使用執照，系爭建物早經編定門牌號碼，伊已設籍在內，亦有四鄰證明書證明伊居住長達20年以上，然土地登記規則第79條第1 項規定卻以提出使用執照為證明建物為合法建築之唯一文件，顯然忽略時效取得人實際上無法取得使用執照之事實。是若被告認非依土地登記規則第79條第1 項提出使用執照而不辦理者，則該規定有逾越其母法即土地法規定之限度，並增加法律所無之限制。此外，土地登記規則第79條第1 項未顧及法律賦予建物時效取得人之公法上登記請求權，將使民法上建物時效取得制度無存在之餘地，而「時效取得地上權登記審查要點」主要係對地上權時效取得而為之規定，雖該要點第16點規定準用第7 點，惟所有權時效取得與地上權時效取得之條件並不完全相同，且時效取得所有權者限於未經所有權登記之不動產，是該要點第16點要求準用第7 點，實未盡周全等語。並聲明：㈠1.先位聲明：⑴訴願決定一及系爭函文一均撤銷。⑵被告應作成辦理系爭建物第一次測量之處分。
2.備位聲明：被告應辦理系爭建物第一次測量。㈡1.訴願決定二及系爭函文二均撤銷。2.被告應作成以原告取得時效為原因辦理系爭建物所有權第一次登記之處分。
三、被告則以：有關土地登記及建物測量之細節，民法並未規定，而土地登記規則及地籍測量實施規則，分別係依土地法第37條第2 項及第47條之授權所訂定，其內容無違土地法及民法相關規定之意旨，足資適用。依土地登記規則第78條、第79條及地籍測量實施規則第259 條、第279 條第1 項規定，申請建物第一次測量應提出使用執照、竣工平面圖或依法得免發使用執照之證件，準此，對實施建築管理後之建物第一次測量及所有權登記，僅以領有使用執照為限，是伊命原告提出使用執照，並無違誤。而系爭建物係於62年取得建照執照，即使已有建築完竣之事實，惟系爭建物迄未取得使用執照，依建築法及土地登記規則相關規定，難謂為合法建物。
此外，原告申請時效取得所有權登記，依土地登記規則第27條之規定，由權利人單獨申請登記固無疑義，且依最高法院23年上字第2428號判例反面解釋，不動產所有權未完成取得時效登記時，原所有人並未喪失其所有權，故時效取得所有權係主張占有「他人」未登記之不動產，該「他人」為不動產之原始所有人，即為建物第一次登記義務人，因建物第一次登記為保存登記，並無強制性，登記機關無從得知其原始所有人，自應由申請人提供其相關資料，俾以辦理登記後續通知事宜，故伊之要求於法有據。又原告所提出占有時間合併已逾20年之證明及建物四鄰證明書等資料，僅能證明客觀上有和平、公然、繼續占有之事實，惟主觀上是否係以所有之意思表示占有即有所欠缺，尚難認原告已依補正事項完全補正。況原告未能完成建物第一次測量，無法檢具使用執照及建物測量成果圖，自無法申請建物第一次登記。故伊以系爭函文一、二駁回原告之申請，均無違誤等語，資為抗辯。
並聲明：原告之訴駁回。
四、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有原告10
0 年大安建字第426 號申請書及100 年大安字第135390號申請書影本、被告100 年5 月13日補正通知書影本、被告100年5 月17日補正通知書影本、原告100 年5 月26日第一次測量補正書影本、原告3384號存證信函影本、系爭函文一、二影本及訴願決定一、二影本在卷可稽（本院卷第32至40頁、答辯卷第2 至7 頁、訴願二卷第76頁），堪認為真正。
五、經核本件兩造爭點為：㈠被告依地籍測量實施規則第213 條第2 項之規定，以系爭函文一駁回原告系爭建物第一次測量之申請，是否有據？㈡被告依土地登記規則第57條第1 項第
4 款之規定，以系爭函文二駁回原告系爭建物所有權第一次登記之申請，是否有據？本院判斷如下：
㈠被告依地籍測量實施規則第213 條第2 項之規定，以系爭函
文一駁回原告系爭建物第一次測量之申請，是否有據？
1.按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」「本法所稱行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」行政訴訟法第5 條第2 項、訴願法第3 條第1 項分別定有明文。是如對於非屬駁回其申請之行政處分提起課予義務訴訟，則其起訴即欠缺訴訟要件，高等行政法院應依行政訴訟法第107 條第1 項第10款所規定不備其他要件而不能補正，以裁定駁回其訴。經查：
⑴按人民請求國家為一定之行為時，國家應為之行為，可
能係法律行為，亦可能係事實行為。如屬法律行為，可能為行政處分，亦可能為行政處分以外之其他法律行為。如屬行政處分者，人民固應依行政訴訟法第5 條規定，提起課予義務訴訟。惟如屬行政處分以外之法律行為或事實行為，則得依行政訴訟法第8 條規定提起給付訴訟。又所謂行政事實行為，係指公行政一切並非以發生法律效果為目的，而以發生事實效果為目的之行政措施。
⑵次按土地及建物測量係地政機關基於職權，提供土地及
建物測量技術上之服務，其依申請及法定程序測量完竣後，發給申請人測量（或複丈）成果圖或他項權利位置圖，核屬地政機關之行政事實行為，該複丈行為本身並未對外直接發生法律效果，並非行政處分。改制前行政法院51年判字第89號判例意旨即揭示「……土地界址歷次所為之測丈鑑定結果如何，究竟是否可資依據，該受理民事訴訟之法院有權斟酌取捨，核與中央或地方官署本於行政權力所為之違法或不當處分致損害人民權益之情形，顯有不同，自不容視被告官署此項測丈鑑定行為為行政處分而對之提起訴願」等語。故行政機關就人民測量或複丈申請予以否准，此否准行為既是行政機關就人民申請測量複丈之事實行為為拒絕之答復，於目前行政訴訟法已有一般給付訴訟規定下，應認為該否准測量或複丈之答復並非行政處分。從而，人民就行政機關不為測量或複丈之通知有所爭執，不得提起課予義務訴訟，以為救濟。
⑶本件原告於100 年5 月10日向被告提出系爭建物之第一
次測量申請案，經被告以100 年大安建字第426 號受理，該項申請應係請求被告作成行政處分以外之行政事實行為。玆被告以系爭函文一拒絕其申請，原告就此先位提起課予義務之訴，請求撤銷系爭函文一及訴願決定一，並判命被告應作成辦理系爭建物第一次測量之處分，揆諸首揭規定及說明，顯不符行政訴訟法第5 條第2 項規定之法定要件，應予駁回。又原告經本院闡明後，就其申請系爭建物第一次測量遭否准一節，另提起備位一般給付訴訟，請求被告就系爭建物為第一次測量，以下爰就其備位之訴有無理由，加以審究。
2.次按土地登記包括土地及建築改良物之所有權與他項權利之登記（土地法第37條第1 項），且辦理土地登記前，應先辦理地籍測量（土地法第38條第1 項），以確定土地之坐落及面積等內容，俾達登記之正確與真實；而辦理建築改良物登記，基於同理，亦應先辦理測量，以確定建物坐落地號、位置、形狀、樓層、使用、內部空間配置等事項，俾明各所有權人得行使之合法之權利範圍，故須配合由建築管理機關審核確認發給之使用執照而為測量。此所以行為時土地登記規則第78條規定：「申請建物所有權第一次登記前，應先向登記機關申請建物第一次測量。」第79條第1 項前段規定：「申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照或依法得免發使用執照之證件及建物測量成果圖。」另行為時地籍測量實施規則第259 條規定：「新建之建物得申請建物第一次測量。但有下列情形之一者，不得申請測量：一、依法令應請領使用執照之建物，無使用執照者。二、實施建築管理前建造完成無使用執照之建物，無第279 條第2 項所規定之文件者。」第279 條第1 項規定「申請建物第一次測量，應填具申請書，檢附土地登記規則第79條所規定文件辦理。」其故在此。
3.又按行政院57年6 月5 日臺57內字第4423號令規定，57年
6 月5 日起都市計畫內之新建房屋申辦建物總登記時需繳附使用執照，於該日以前建築完成之房屋，如無法檢附使用執照者，得憑其建築執照申請辦理，土地登記規則於69年修訂時，即增訂第70條（現為第79條）規定申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照。則針對實施建築管理後興建完成之建物，無論係申請第一次測量或所有權第一次登記，均應提出該建物之使用執照，以證明申請登記建物合於建築管理之規定，否則即應否准辦理建物第一次測量、建物所有權第一次登記。又上開土地登記規則及地籍測量實施規則分別係內政部依土地法第37條第2 項及第47條之授權所訂定，其內容並未逾越土地法授權範圍，亦符合登記制度之首開意旨，為辦理建築物第一次測量、所有權登記程序所必要，且與民法時效取得規定，各有不同之規範功能及意旨，難謂已增加法律所無之限制，與憲法第15條財產權保障及第23條規定之法律保留原則及比例原則，尚無牴觸，足資適用（最高行政法院95年度判字第1725號判決意旨參照）。原告主張土地登記規則及地籍測量實施規則規定建物第一次測量及所有權第一次登記須提出使用執照，已逾越母法即土地法規定，並增加法律所無之限制云云，洵不足採。
4.經查：⑴系爭建物所在之集合住宅，係經臺北市政府工務局於62
年1 月30日核發62建大安安字第004 號建造執照，其起造人為訴外人丁革新等14人，於62年4 月3 日申報開工後，各階段施工均按規定申報且勘驗合格有案，惟因故無法由全體起造人共同申請該大樓全部建物之使用執照，個別起造人陸續申領65使字第1748號、1748-1號、1748-2號、1748-3號、1748-4號、1748-5號、1748-6號、68使字第1359號及70使字第0309號部分使用執照，並辦妥建物所有權第一次登記等情，有建築執照影本、臺北市政府都市發展局101 年1 月9 日北市都建字第10039344100 號函及所附使用執照存根影本附卷可稽（本院卷第13、92至101 頁）。可知系爭建物係於62年取得建照執照，即使已有建築完竣之事實，惟該建物迄未經領得使用執照，依前揭規定及說明，殊難謂為合於建築管理之規定之合法建物。原告主張系爭建物依建築執照興建完竣，屬於合法建物云云，亦不足採。
⑵原告主張董千華（原名董玉紋）及其母蘇蘭香於78年11
月25日遷入系爭建物居住，董玉聲亦於85年1 月13日遷入系爭建物居住，其等占有系爭建物合於民法第770 條規定，乃於100 年5 月10日向被告申請為系爭建物之第一次測量。揆之前開規定及說明，本件應適用土地登記規則有關建物所有權第一次登記、地籍測量實施規則有關建物第一次測量之規定。而系爭建物既屬實施建築管理後建造完成之建物，且迄未經領得使用執照，則依行為時地籍測量實施規則第259 條第1 項但書第1 款之規定，原告就系爭建物申請第一次測量，即屬無據。
⑶被告嗣以原告未檢附系爭建物使用執照等文件，爰定15
日期間命原告補正，逾期原告仍未補正使用執照，乃以系爭函文一駁回其等系爭建物第一次測量之申請，並無不合。是原告就此提起備位之訴，請求判命被告應辦理系爭建物第一次測量，為無理由。
㈡被告依土地登記規則第57條第1 項第4 款之規定，以系爭函
文二駁回原告系爭建物所有權第一次登記之申請，是否有據？
1.按土地及建築改良物之所有權與他項權利之登記，為不動產權利之表徵，具有公示力及公信力。登記之內容自須正確真實，以確保人民之財產權及維護交易之安全（司法院釋字第600 號解釋參照）。又建築改良物，無論合乎建築管理與否，固均為所有權之標的物，惟起造建築改良物，建築法令設有管理規定，其合乎建築管理規定者，基於確保人民之財產權及維護交易安全之必要，始有予以正確真實登記之必要，其不合建築管理規定者，則無予以登記之必要，亦即合法建物始得為建物第一次所有權之登記，此為我國實務之一致見解（最高法院50年臺上字第1236號判例意旨參照）。
2.次按建物所有權第一次登記，乃就建物所有權所為之第一次登記，若未經辦理該項登記，就有關建物權利之取得、設定、喪失、變更及其他相關事項，均無從辦理登記，則關於建物之登記，應最優先辦理者乃建物所有權第一次登記。另取得未經建物第一次所有權登記之建物所有權，其原因不一，或因起造房屋，或因時效取得，或其他原因，惟其均應優先辦理建物所有權第一次登記則一，此觀土地登記規則第4 章總登記之規定，關於建物所有權之登記者，僅建物所有權第一次登記一項亦明。又因建物所有權取得原因之不同，於申請為第一次所有權登記時，其「登記原因」固有不同，而其「登記種類」同為建物所有權第一次登記，則無二致，是於土地登記規則之適用，應一體適用該規則有關建物所有權第一次登記之共通規定，僅基於不同之登記原因，有相異之規定時，分別適用相異之規定耳（最高行政法院95年度判字第437 號判決參照）。
3.又按民法第769 條、第770 條分別規定：「以所有之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。」「以所有之意思，10年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。」又「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由或法令依據，通知申請人於接到通知書之日起15日內補正：……二、登記申請書不合程式，或應提出之文件不符或欠缺者。……」「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：二、依法不應登記者。……
四、逾期未補正或未照補正事項完全補正者。」行為時土地登記規則第56條第2 款、第57條第2 款、第4 款分別定有明文。再參酌前開同規則第78條、第79條第1 項及行為時地籍測量實施規則第259 條、第279 條第1 項之規定，可知欲申請時效取得未經建物第一次所有權登記之建物所有權者，必須先為所有權第一次登記，而申請所有權第一次登記，應提出使用執照或依法得免發使用執照之證件，並先申請建物第一次測量，且應具備民法第769 條、第77
0 條所規定和平、公然、繼續占有他人不動產之相關證明文件，亦即僅限於有使用執照或依法得免發使用執照之合法建物始得為所有權之第一次登記。經查：
⑴系爭建物不符合建物第一次測量之要件，已如前述，則
原告逕行申請建物所有權第一次登記，已不符合行為時土地登記規則第78條之規定。
⑵本件實施建築管理後建造完成之系爭建物，迄未經領得
使用執照或依法得免發使用執照之證件，而非屬合於建築管理規定之建物，已如前述，則原告以時效取得為由，而向被告申請系爭建物第一次所有權登記，依法即不應准許。
⑶被告就原告申請系爭建物所有權第一次登記登記案，先
命補正檢附使用執照或依法免發使用執照之證件，繼而於逾期未見補正後，遂依土地登記規則第57條第2 款、第4 款之規定，而以系爭函文二駁回原告之申請，自無不合。
⒋按民法第758 條規定：「不動產物權，依法律行為而取得
、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」惟因有關不動產登記之細節，民法並未為規定，而係於土地法第37條規定：「（第1 項）土地登記，謂土地及建築改良物之所有權與他項權利之登記。（第2 項）土地登記之內容、程序、規費、資料提供、應附文件及異議處理等事項之規則，由中央地政機關定之。」同理，有關不動產測量之細節，民法亦未為規定，而係於土地法第47條規定：「地籍測量實施之作業方法、程序與土地複丈、建物測量之申請程序及應備文件等事項之規則，由中央地政機關定之。」可知土地法之內容涉及不動產之登記及測量者，為民法之特別法，故土地法就登記及測量相關規定，依中央法規標準法第16條所定之特別法優先適用原則，自應予優先適用。又土地登記規則及地籍測量實施規則均係內政部基於土地法第37條第2 項及第47條之明確授權所訂定之法規命令，其法位階雖在法律之下，惟就屬特別法規範範圍之特定事項，屬於特別法性質之法規命令亦應優先於普通法性質之民法而適用。故土地登記規則、地籍測量實施規則及土地法第37條、第47條就土地登記及測量之相關規定，自當優先於民法第769 條、第770 條之適用。是以，時效取得非合於建築管理規定之建物所有權登記請求權之人，雖可能因無使用執照，而無法登記為該建物之所有權人，惟係屬我國立法政策上就不動產登記制度所裁量選擇之結果，既非立法疏漏，亦無否定時效取得制度之意。原告主張上開規定要求時效取得建物所有權登記請求權人提出使用執照，係屬強人所難，並致民法時效取得他人建物所有權之制度大打折扣云云，容有誤會，尚難憑採㈢綜上所述，原告起訴主張各節，均無可採。從而，被告分別
以系爭函文一、二駁回原告就系爭建物為第一次測量及所有權第一次登記之申請，認事用法，並無違誤，訴願決定二予以維持，亦無不合。原告猶執前詞，就申請系爭建物第一次測量部分，提起先位課予義務訴訟，請求撤銷訴願決定一及系爭函文一，並判命被告應作成辦理系爭建物第一次測量之處分，為不合法，另提起備位一般給付訴訟，請求被告應辦理系爭建物第一次測量，為無理由；又針對申請系爭建物第一次所有權登記部分，請求撤銷訴願決定二及系爭函文二，並判命被告應作成以原告取得時效為原因辦理系爭建物所有權第一次登記之處分，亦無理由，均應予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部不合法、一部無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 5 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕銘富
法 官 黃桂興法 官 張國勳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 4 月 5 日
書記官 陳可欣