臺北高等行政法院判決
100年度訴字第1897號101年1月3日辯論終結原 告 李慶元即南雅電子遊戲場業訴訟代理人 謝岳龍 律師複代理人 黃千芸 律師被 告 新北市政府經濟發展局代 表 人 江俊霆（局長）住同上訴訟代理人 吳秀珠上列當事人間電子遊戲場業管理條例等事件，原告不服新北市政府中華民國100 年9 月13日案號：0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文新北市政府中華民國一百年九月十三日第0000000000號訴願決定及被告一百年五月二日北經商字第一０００四０八四四九號函暨一百年五月五日北經登字第一００五一一一九四三號函之行政處分均撤銷。
被告對於原告於一百年二月十四日申請電子遊戲場業及商業復業登記事件，應依本判決之法律意見對原告作成決定。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於新北市○○區○○○路○○號經營電子遊戲場業，前經被告核准停業登記，停業期間自中華民國（下同）99年8 月10日起至100 年8 月9 日止。嗣於100 年2 月14日向被告申請電子遊戲場業及商業復業登記，案經被告依新北市政府辦理電子遊戲場業及資訊休閒業審查作業要點第4 點規定，邀集新北市政府相關單位會勘審查結果，認申請復業地址990公尺內有學校用地，違反臺北縣電子遊戲場業設置自治條例第4 條規定及消防檢修申報過期，部分設施與標示數量不合等缺失，而以100 年5 月2 日北經商字第1000408449號函（下稱原處分1 ）及同年月5 日北經登字第1005111943號函（下稱原處分2 ），否准原告申請電子遊戲場業復業登記及商業復業登記。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）被告誤解商業設立登記與復業登記，有不同之審查要件，其適用法律顯有錯誤，茲敘述理由如下：
1.按商業申請設立登記，係指商業主體欲以營利為目的，以獨資或合夥方式經營事業，而遵循法定要件與程序向主管機關申請，是指從無至有，故設立登記具有創設效果；而商業申請復業登記，係指商業主體辦理設立登記後，因某些因素致暫時停止營業，嗣後欲申請復業之程序，換言之，商業主體原本就已辦有設立登記，而復業登記只是繼續其資格，讓其可從事原本所經營之業務，與新辦理設立登記者有所不同。
2.次按臺北縣電子遊戲場業設置自治條例第4 條規定，係針對電子遊戲場業新申請設立時所作之限制，而原告於85年
10 月15 日申准設立時並無此規定，且原告所欲申請者為復業登記，亦即是要被告同意原告繼續營業，並非創設新的設立登記，因此，被告卻故意曲解法令規定，擅自將復業登記與設立登記混為一談，以原告不符臺北縣電子遊戲場業設置自治條例第4 條規定為由，駁回復業申請，其適用法令顯有違誤。
3.又依新北市政府商業登記（資訊休閒業與電子遊戲場業案件）標準作業程序，有關設立登記與復業登記，其審查流程完全不同，申請設立登記要件較為嚴格，須具備較多證明文件，以審查其是否符合主管機關之規定。反之，申請復業登記僅須具備申請書即可。此即表示申請復業登記僅係主管機關同意業者繼續經營、回復其資格，與新申請設立有所不同，故其審查程序自然與申請設立登記有所不同，乃被告卻又違法重複依臺北縣電子遊戲場業設置自治條第4 條進行審查，是其認定事實及適用法律，於法難謂允洽。
（二）原告既已依電子遊戲場業管理條例第18條規定申報復業，該項「申報」於原告提出申請時即完成法定程序，並無須經被告同意，乃被告卻自行解釋須經其審查同意，始生復業之效力，其適用法律當然有違誤，茲詳述理由如下：
1.按「電子遊戲場業或其營業場所自行停業一個月以上者，應於停業前向直轄市、縣（市）主管機關申報；其復業時亦同。」電子遊戲場業管理條例第18條定有明文。是基於行政程序法第5 條「行政行為之內容應明確」規定之意旨，電子遊戲場業管理條例第18條之規定，應指申報即足，無待核准，此有本院90年度訴字第4623號、90年度訴字第5681號判決可資參照，復經最高行政法院92年度判字第1552號、93年度判字第76號判決維持在案。換言之，上開條文僅曰「申報」，而非「核准」，則原告依法申請復業登記時，僅須於復業前向主管機關「申報」，即已完成法定手續，無待主管機關核准，即已產生復業之效力。然被告卻自行增加法律所未規定之要件，即原告申報復業須經「核准」始得再行營業，此項見解顯與法律規定相悖。申言之，所謂「申報」與「核准」之法律概念並不相同，在法律效果上差別何啻千里，法律上之「申報」根本無庸再經核准，故被告審查要件增設「核准」，顯已逾越法律之規定，是被告所為之否准行政處分自屬違法。
2.再者，姑不論復業之申報應否經核准後，始得復業，縱有違反電子遊戲場業管理條例第18條未申報之規定，亦僅得依同條例第32條之規定加以處罰，至於申報後未經核准即自行復業者之法律效果，法律並無明文，此即表示立法者對於復業登記之申請是採取「申報制」，才會未針對未經核准即自行復業之業者，有任何處罰之規定，亦即業者既已依法申報，已符合電子遊戲場業管理條例第18條規定。
準此，原告既以依電子遊戲場業管理條例第18條規定申報復業，被告即應依法為復業登記，無再行審查是否符合設立要件之權利，是被告所為否准處分顯然誤解法令，為違法行政處分，當然應予撤銷。
3.又按「商業暫停營業達一個月以上者，應於停業前申請為停業之登記，並於復業前為復業之登記。但已依營業稅法規定申報核備者，不在此限。」商業登記法第16條第1項訂有明文，則「復業登記」乃係對於原始狀態之回復，其目的僅係賦稅之考量，並非就是否核准復業授與主管機關再次決定同意與否之權利，今原告業於100 年2 月14日向被告申報復業登記時，依法已完成復業登記之相關法定程序，即可經營電子遊戲場業，並不需要主管機關再次核准，故被告所為處分顯然逾越法定權責，自屬違法處分，應予撤銷。
（三）末查，本件原告申請復業乙案，前經被告會同消防局等相關單位於100 年3 月11日下午2 時30分到現場辦理會勘，其會勘結果新北市政府消防局認原告有「檢修申報過期、部分設施與標示數量不合」等情，惟原告已立即針對上開消防缺失部分進行補正，並提出「消防安全設備檢修申報書」，然被告卻無視於此，未為任何查證，即以原告「消防檢修申報過期，部分設施與標示數量不合」為理由，否准原告復業申請，其理由顯屬不當，其後並經新北市政府（訴願審議委員會）於訴願決定書內有所指摘，認被告所憑理由有所不當，是被告作成否准之行政處分，其目的就是不要讓原告營業，始會隨意尋找否准理由，益見被告有不依法行政之情事，併此敘明。
（四）聲明求為判決：1.原處分1 、原處分2 及新北市政府100年9 月13日第0000000000號訴願決定，均予以撤銷。2.請求判命被告應作成准予原告電子遊戲場業及商業復業登記之行政處分。3.訴訟費用由被告負擔。
三、被告抗辯則以：
（一）按電子遊戲場業管理條例第8 條明定電子遊戲場業其營業場所應符合都市計畫、建築、消防等法令規定。而臺北縣電子遊戲場業設置自治條例第3 、4 條亦規定電子遊戲場業之營業場所除應符合電子遊戲場業管理條例第8 條規定外，並應距離國民中、小學、高中、職校、醫院990 公尺以上。另新北市政府為執行前揭規範特訂定「新北市政府辦理電子遊戲場業及資訊休閒業審查作業要點」，藉由透過營業場所之事前審查，以達維護社會安寧、公共安全等目的。依該作業要點規定，電子遊戲場業無論設立、遷址、負責人變更或復業等登記，除書面審查外尚須辦理現場會勘，亦即原告辦理復業登記除應符合商業登記法之規定與程式外，其營業場所尚須符合都市計畫、建築、消防及電子遊戲場業管理條例、臺北縣電子遊戲場業設置自治條例等相關法令之規定。本件原告前經被告核准自99年8 月10日起停業，其於100 年2 月14日申請復業，惟停業期間其營業場所建築物之構造及消防安全設備等有無變更？營業面積有無擴大？是否仍符合建築、消防等相關法規規定，原告欲繼續經營電子遊戲場業，自須依「新北市政府辦理電子遊戲場業及資訊休閒業審查作業要點」之規範審查其營業場所之建築物構造、消防安全設備等是否符合建築法令、消防法令之規定，亦即審核該營業場所是否符合電子遊戲場業管理條例相關規定。
（二）電子遊戲場業因營業性質特殊，且其營業場所之公共安全攸關消費者生命財產安全。因此，為健全電子遊戲場業之經營同時兼顧公共安全與社會安寧，我國對電子遊戲場業之管制，由來已久。又鑑於電子遊戲場業經營之負面影響過大，難以與一般產業同視，因此該條例之立法意旨於第
1 條明定：「為管理電子遊戲場業，並維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康，特制定本條例。」且依該條例第8 條、第11條規範意旨，電子遊戲場業於開始營業前其營業場所應符合都市計畫、建築與消防法令之規定，始足以貫徹其立法意旨。電子遊戲場業管理條例雖未規範復業之申報程序，惟其復業等同開始繼續營業，基於相同之管制規範目的，解釋上仍應符合該條例之相關規定後，始得繼續營業。是以，原告申報復業時，被告除應依「新北市政府辦理電子遊戲場業及資訊休閒業審查作業要點」審查其營業場所外，尚需審查其機台設備等是否均符合該條例之規定，均符合規定後，始准予復業，如此始能達到維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康之立法目的，原告所言「復業僅需提出申報即可，無須主管機關同意」，實不足採。
（三）又原告於100 年2 月14日申請復業登記時，被告於100 年
3 月11日會同相關機關辦理會勘，經審查結果，原告之營業場所未符合建管及消防等法令規定，自不得經營電子遊戲場業。被告就100 年3 月11日會勘審查結果，以原告不符相關法令規定，於100 年5 月2 日否准其復業登記，洵屬有據。
（四）聲明求為判決：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。
四、本院判斷：
（一）按商業登記法第17條規定：「（第1 項）商業暫停營業一個月以上者，應於停業前申請停業之登記，並於復業前申請復業之登記。但已依加值型及非加值型營業稅法規定申報者，不在此限。（第2 項）前項停業期間，最長不得超過一年。但有正當理由，經商業所在地主管機關核准者，不在此限。」次按電子遊戲場業管理條例第2 條規定：「本條例所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」新北市政府100年1 月19日北府經秘字第1000048010號公告：「主旨：公告本府關於……『電子遊戲場業管理條例』及『電業法』所定行政處分主管權限，劃分予本府經濟發展局執行，並自即日起生效。」電子遊戲場業管理條例第18條規定：「電子遊戲場業或其營業場所自行停止營業達一個月以上者，應於停業前向直轄市、縣（市）主管機關申報；其復業時，亦同。」新北市政府辦理電子遊戲場業及資訊休閒業審查作業要點第2 點規定：「電子遊戲場業及資訊休閒業之公司或商業申請設立、遷址、負責人變更及復業登記等案件，均由本府辦理書面審查及現場會勘。」、同要點第
3 點規定：「本府辦理書面審查之程序如下：（一）公司：依據公司法及其相關法令規定辦理審核。（二）商業：依據商業登記法及其相關法令規定辦理審核。（三）依據電子遊戲場業管理條例、臺北縣電子遊戲場業設置自治條例、臺北縣資訊休閒業管理自治條例、電子遊戲場業申請核發電子遊戲場業營業級別證作業要點等及各目的事業主管機關之相關法規規定辦理審核。」
（二）查原告於新北市○○區○○○路○○號經營電子遊戲場業，前經被告核准停業登記，停業期間自99年8 月10日起至10
0 年8 月9 日止，嗣於100 年2 月14日向被告申請電子遊戲場業及商業復業登記等情，為兩造所不爭執，並有新北市政府電子遊戲場業營業級別證抄本（見原處分卷第10頁）、新北市政府商業登記申請書（見原處分卷第1 頁）在卷可稽，堪認為真實。
（三）本件兩造之爭執，在於被告以原處分1 、原處分2 否准原告申請電子遊戲場業復業登記及商業復業登記，是否合法？經查被告否准原告前開申請，其理由有二，一為原告申請復業營業場所地址990 公尺範圍內有學校用地（板橋國小、板橋高中、大觀國小、大觀國中等），不符臺北縣電子遊戲場業設置自治條例第4 條規定；一為其消防檢修申報過期，部分設施與標示數量不合。惟查：
1.按關於縣（市）工商輔導及管理，乃屬地方制度法第19條第7 款第3 目規定之縣（市）自治事項，對此自治事項，在不牴觸中央法律之前提下，地方政府得對於人民權利以自治條例設定比法律一般規定更嚴格的限制，如此才能使地方政府真正享有完整的自治權，依據各縣市之情況因地制宜訂定特別規定。基此，89年2 月3 日公告施行之電子遊戲場業管理條例第9 條第1 項雖僅規定「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院五十公尺以上。」然被告基於地方自治權，因地制宜，依據轄區特性，經地方議會審查通過，另於95年6 月28日以臺北縣政府北府法規字第0950470439號令制定公布臺北縣電子遊戲場業設置自治條例，並自公布日施行，復於99年12月25日以新北市政府北府法規字第0991209380號公告繼續適用，凡於被告轄區內申請電子遊戲場業之營業登記者，於上開自治條例施行後，即應受其規範。其中，第3 條規定：「電子遊戲場業申請設立時，其營業場所應符合本條例第八條各款之規定。」第4 條規定：「（第1 項）前條營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院九百九十公尺以上。（第2 項）前項距離以二建築基地境界線最近二點作直線測量。」其立法意旨，乃鑑於電子遊戲場對於社會安寧會造成一定之影響，且學校與醫院對於環境安寧有較高之要求，乃因地制宜明定其「申請設立」時營業場所應距離學校、醫院990 公尺以上。惟關於創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務，應以自治條例定之，為地方制度法第28條第2 款所明定。上開自治條例既係明文規定電子遊戲場業「申請設立」時，營業場所應距學校990 公尺以上，始准設立，並未規定申請復業時，營業場所亦須符合上開規定始准復業，縱認基於相同之管制規範目的，而有限制電子遊戲場業於申請復業時，亦須符合現行申請設立之相同標準（即營業場所應距學校、醫院
990 公尺以上），始足以貫徹電子遊戲場業管理之立法意旨，亦應以自治條例定之，被告擴張解釋上開自治條例第
4 條規定，否准原告申請電子遊戲場業及商業復業登記，剝奪、限制居民之營業權，自屬無據。
2.而被告於100 年3 月11日14時30分辦理會勘時，原告雖有消防檢修申報過期，部分設施與標示數量不合之缺失，惟據原告提出之消防安全設備檢修申報書所載，其於100 年
3 月14日即已改正符合相關規定，並提出申報，有前開申報書在卷可參（見本院卷第21頁至第29頁）。被告未為查證，即於100 年5 月2 日、5 日分別以原處分1 、原處分
2 ，否准原告申請電子遊戲場業及商業復業登記，於法亦有未合。
五、綜上所述，原告申請電子遊戲場業及商業復業登記，被告認原告不符合自治條例第4 條規定及消防檢修申報過期，部分設施與標示數量不合，否准原告之申請，於法尚有未合；訴願決定就此部分未予糾正，亦有未洽。原告求為撤銷，為有理由。至於原告另聲明請求判命被告應作成准予原告電子遊戲場業及商業復業登記之行政處分部分，因原會勘消防檢修申報過期，部分設施與標示數量不合部分，尚須經消防局審核原告改正後是否已符合相關規定，再由被告作成決定，此屬被告依職權審查範圍，尚非本院得逕行認定，依行政訴訟法第200 條第4 款規定意旨，應命被告依照本院判決之法律見解對於原告於100 年2 月14日申請電子遊戲場業及商業復業登記事件，另作成決定。則原告此部分聲明於請求命被告依照本院判決之意旨對其作成處分部分為有理由，其餘部分，不應准許，應予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依行政訴訟法第104 條、第200 條第4 款，民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 17 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 王 立 杰
法 官 楊 得 君法 官 洪 慕 芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 1 月 17 日
書記官 陳 又 慈