臺北高等行政法院判決
100年度訴字第1925號101年2月9日辯論終結原 告 陳俊疆即柑仔店電子遊戲場業訴訟代理人 簡宏明 律師被 告 新竹市政府代 表 人 許明財（市長）訴訟代理人 張祐嘉上列當事人間電子遊戲場業管理條例事件，原告不服經濟部中華民國100 年10月19日經訴字第10006105060 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告前於民國98年11月5 日經被告核准於新竹市○區○○里○○街○○號1 樓開設「柑仔店電子遊戲場業」，登記營業項目為「J701010 電子遊戲場業」。嗣於100 年6 月10日17時25分許為新竹市警察局第一分局員警查獲其營業場所涉及賭博情事，除將其涉嫌違反刑法部分移送臺灣新竹地方法院檢察署偵查外，並以100 年6 月13日竹市警一分一字第1000012910號函檢送刑事案件報告書報請被告依法處理，復於10
0 年6 月30日檢送搜索扣押筆錄及現場照片32張等相關證據資料影本至被告，再於100 年8 月2 日以竹市警一分一字第1000016770號函向被告說明相關過程。案經被告核認原告所經營之「柑仔店電子遊戲場業」涉及賭博行為，有違電子遊戲場業管理條例第17條第1 項第6 款規定，爰依同條例第31條前段規定，以100 年8 月24日府產商字第1000094070 號執行違反電子遊戲場業管理條例案件裁處書（下稱「原處分」）為命令其自100 年8 月24日起至102 年8 月23日止停業
2 年之處分。原告不服，提起訴願，並經經濟部100 年10月19日經訴字第10006105060 號訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：按行政罰法第26條第1 項之規定，一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務者，依刑事法律處罰之。因刑罰之懲罰作用較強，故依刑事法律處罰，即足資警惕，實無一事二罰再處行政罰的必要。且刑事法律處罰，由法院依法定程序為之，較符合正當法律程序，應予優先適用。查電子遊戲場業管理條例係屬刑事特別法，就前述行政罰法之規定及其偵查、審判及科處刑罰之程序，應予優先適用刑事訴訟法之規定。然電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款所規定之「不得有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為」，自應以刑事案件之認定為依據，原告僅移送檢察署調查且尚未進入法院審判，被告自無權認定原告是否涉有賭博行為，又依上開行政罰法之規定，賭博罪為刑事法律規定之，自應依刑事法律處罰。另92年2月6日總統令修正公布刑事訴訟法第154 條之無罪推定原則，惟電子遊戲場業管理條例係於89年2月3日公布，嗣後未隨同刑事訴訟法一併修正，致電子遊戲場業管理條例第31條前段變成違憲法律，經濟部95年3月22日經商字第09500526610 號函釋亦違反法律保留原則，是該法規係未經法院判決確有賭博行為確定前，即由行政機關先行認定涉及賭博行為，顯然違反憲法所蘊涵無罪推定之意旨。且依憲法第8 條第1 項規定，顯見違反電子遊戲場業管理條例之行政處罰，其程序應以刑事判決有罪確定為依據，本件行政處分係未經法院依法定程序加以審問處罰（審判）以前，被告即「率先」「代替」法院審判，顯然違反法律規定。是被告之處分自屬違法與不當，並損害原告之經營即生計，被告失察，驟然作出裁罰停業之行政處分，嚴重影響原告之工作權與營業權，有違比例原則等情。並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告則以：被告係依電子遊戲場業管理條例第17條第1 項第
6 款、第31條規定，及經濟部95年3 月22日經商字第09500526610 號函釋略以「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依行政罰法第26條第1 項規定，即應依刑事法律處罰之。但罰鍰以外之沒入或其他種類行政罰，因兼具維護公共秩序之作用，為達行政目的，機關仍得併予裁處。若電子遊戲場業者其營業場所經查獲涉及賭博行為，經移送檢察機關偵辦後尚未起訴前，依前揭規定，自得於賭博行為刑事部分尚未起訴前裁處業者一定期間停業之處分…」，及經濟部95年5 月18日經商字第09502412570 號函研擬之「取締非法電子遊戲場業採行措施與流程」依規處以停業處分。電子遊戲場業管理條例第17條第1 項第6 款所規定之有涉及賭博之行為，不以經檢察官起訴或法院判決有罪確定為前提要件，此觀之同條例第31條後段「經法院判決有罪確定者，廢止其電子遊戲場業營業級別證、公司或商業登記或部分登記事項。」規定自明，故如有具體事證（如警方之刑事案件報告書、偵訊（調查）筆錄或檢察官之起訴書等）足認原告有涉及賭博之行為者，自可依同條例第31條前段規定令其停業；且依行政罰法第26條第1 項但書規定停業為他種類行政罰，被告亦得於調查事實後裁罰之。雖原告主張本案未經法院審判有罪確定，然刑事部分之調查或審判結果，並不影響被告依職權就原告有無違反首揭法條規定所為之事實認定等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、上開事實概要欄所述之事實經過為兩造所不爭執，並有被告
100 年8 月24日府產商字第1000094070號執行違反電子遊戲場業管理條例案件裁處書影本、經濟部100 年10月19日經訴字第10006105060 號訴願決定書影本、新竹市警察局第一分局100 年6 月13日竹市警一分一字第1000012910號函檢送10
0 年6 月11日竹市警一分偵字第1000012792號刑事案件報告書影本、新竹市警察局第一分局100 年6 月30日竹市警一分一字第1000014216號函檢送搜索扣押筆錄及現場照片32張等相關證據資料影本、新竹市警察局100 年8 月2 日竹市警一分一字第1000016770號函影本（本院卷第15至16頁、第17至22頁、訴願卷第18至22頁、第23至51頁、第54至55頁）在卷可稽，自堪認為真正。
五、本件爭點為：㈠被告於刑事判決確定前對原告為停業處分是否合法？㈡系爭處分是否違反行政罰法第26條一事不二罰之規定？㈢、原處分是否違反比例原則？本院判斷如下：
㈠、被告於刑事判決確定前對原告為停業處分是否合法？
1、按行為時刑法第266 條第1 項規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。」第268 條規定：「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。」行為人是否有該當於刑法第266 條、268 條之賭博行為，而應分別受各條所規定之刑事處罰，自應由普通法院之法官依刑事訴訟法之規定審理判決。
2、次按電子遊戲場業管理條例第1 條規定：「為管理電子遊戲場業，並維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康，特制定本條例。」第3 條規定：「本條例所稱電子遊戲場業，指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。」第5 條第1 項規定：「電子遊戲場業之營業分級如下：一、普通級：指僅設置益智類電子遊戲機，供兒童、少年及一般大眾遊藝者。二、限制級：指設置鋼珠類、娛樂類或附設益智類電子遊戲機，僅供18歲以上之人遊藝者。」第14條規定：「（第1 項）電子遊戲場業得提供獎品，供人兌換或直接操作取得；限制級電子遊戲場每次兌換或取得獎品之價值不得超過新台幣2 千元；普通級電子遊戲場每次兌換或取得獎品之價值不得超過新台幣1 千元。（第2 項）電子遊戲場業之兌換，不得有下列各款之行為：一、提供現金、有價證券或其他通貨為獎品。二、買回提供給客人之獎品。... 」第15條規定：「未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。」第17條第1 項規定：「經營電子遊戲場業者，應遵守下列事項：一、普通級電子遊戲場，禁止未滿15歲者於上課時間及夜間十時以後進入及滯留。二、限制級電子遊戲場，禁止未滿18歲者進入。三、於營業場所明顯處，懸掛電子遊戲場業營業級別證。四、於營業場所入口明顯處，標示營業級別及入場年齡限制。五、不得於電子遊戲機使用真幣、信用卡、金融卡、現金卡、儲值卡或其他作為簽帳、提款、轉帳或支付之電磁紀錄物或晶片；其娛樂用代幣之大小、式樣或重量，不得與真幣相同或近似。六、不得有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為。」第22條規定：「違反第15條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以上250 萬元以下罰金。」第29條規定：「違反第17條第1 項第1 款或第2 款規定者，處負責人新台幣20萬元以上100 萬元以下罰鍰；違反第17條第1 項第3 款或第4 款規定者，處負責人新台幣5 萬元以上25萬元以下罰鍰，並應限期令其改善；屆期仍未改善者，按次連續處罰至其改善為止。」第30條規定：「違反第17條第
1 項第5 款規定者，處負責人新台幣10萬元以上50萬元以下罰鍰，並限期令其改善；屆期仍未改善者，按次連續處罰至其改善為止。」第31條規定：「違反第17條第1 項第6 款規定者，直轄市、縣（市）主管機關應命其停業，並於判決確定前，停止受理其公司或商號名稱及代表人或負責人變更登記之申請。經法院判決有罪確定者，廢止其電子遊戲場業營業級別證、公司或商業登記或部分登記事項。」
3、由前引之電子遊戲場業管理條例之條文可知，該條例之制定旨在積極管理電子遊戲場業，如未依該條例規定辦理營利事業登記者，非但不准其經營電子遊戲場業，且對於行為人科以第22條之刑事責任；而對於依該條例規定辦理營利事業登記者，則嚴格要求業者應遵守第17條第1 項所定之各管理事項，如有未遵守者，依其違反之事項與情節，分別依第29條至第31條之規定，處以罰鍰、命改善或令其停業等處分，以達管理之目的。
4、再按電子遊戲場業管理條例第2 條規定：「本條例所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣(市)為縣( 市) 政府。」被告既為上開條例地方主管機關，對於原告有無遵守該條例第17條第1 項各款之規定，進而是否分別依該條例第29條至第31條之規定作成行政處分，均在被告法定權限之內，應由被告依行政程序法及相關法令為之。
5、原告雖主張電子遊戲場業管理條例第17條第1 項第6 款所規定之「不得有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為」，應以刑事案件之認定為依據，被告自無權認定原告是否涉有賭博行為，又依上開行政罰法之規定，賭博罪為刑事法律規定之，自應依刑事法律處罰。且依無罪推定原則及憲法第8 條第
1 項規定意旨，在未經法院判決確有賭博犯罪確定前，行政機關不得先行認定原告涉及賭博行為云云。惟查：
⑴本件原告之登記營業項目為「J701010 電子遊戲場業」，經
新竹市警察局第一分局派員喬裝客人暨申請為電子遊戲場業之會員後，於100 年6 月10日16時許進入繫案電子遊戲場業，把玩滿天星雙鬼撲克贏得1000分（1 分可兌換1 元），即告知繫案櫃檯人員洗分換錢，並以隱藏式針孔攝影機拍得櫃檯人員兌換現金之過程畫面，即陳翊齡先至櫃檯拿取現金1,
000 元，再進入廁所內將現金1,000 元放置在廁所內之水杯後退出，再指示喬裝之員警進入廁所拿取兌換之現金1,000元等過程，再通知在場外之員警持臺灣新竹地方法院搜索票於前揭營業地址查獲，現場並查扣筆記本2 本、積分卡60張、現金27,100元整、電子遊戲機IC板15片，凡此，有新竹市警察局第一分局100 年8 月2 日竹市警一分一字第1000016770號函、刑事案件報告書、搜索、扣押筆錄及現場照片32張等相關證據資料影本附卷可稽，且被告亦已於100 年7 月12日以府產商字第1000077605號函請原告陳述事實上及法律上之意見後據以裁罰，是原告所經營之「柑仔店電子遊戲場業」確有涉及賭博之違規事實，洵堪認定。
⑵電子遊戲場業管理條例係立法院三讀通過之法律，立法者在
該條例定有刑罰（如前引第22條規定），亦定有行政罰（包含違反規定之不利益效果，如本件據以裁處之第31條），而刑罰與行政罰各有其處罰或管制之目的、程序，應由職司刑罰權之刑事法院及行政主管機關，各依相關法規之規定，本於各自之執掌，分別處理之，除非法律有其他明文之規定，合先指明。
⑶就本件而言，電子遊戲場業管理條例第31條分為前後2 段，
前段規定：「違反第17條第1 項第6 款規定者，直轄市、縣（市）主管機關應命其停業，並於判決確定前，停止受理其公司或商號名稱及代表人或負責人變更登記之申請。」後段續規定：「經法院判決有罪確定者，廢止其電子遊戲場業營業級別證、公司或商業登記或部分登記事項。」對照該條前段及後段之差異，即立法者將「經法院判決有罪確定者」之要件僅放在後段，其非常清楚表達立法者之立場，即在於主管機關如認業者有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為者，不待經法院判決有罪確定，即應令其停業，如有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為，且更經法院判決有罪確定者，主管機關應廢止其電子遊戲場業營業級別證、公司或商業登記或部分登記事項，此係立法者根據不同程序之違法狀態分別為不同程度之立法規範，並未逾越立法者合理之自由形成範圍。原告主張電子遊戲場業管理條例第31條前段規定違憲，經濟部95年3 月22日經商字第09500526610 號函釋違反法律保留原則，於刑事案件判決有罪確定前，被告不得自行認定原告是否涉有賭博犯罪，並據以為停業之處分，洵無足採。⑷更者，電子遊戲場業管理條例第17條第1 項第6 款係規定以
「不得『涉及』賭博、妨害風化或其他犯罪行為」，是第31條前段之處罰自以有「『涉及』賭博、妨害風化或其他犯罪行為」為已足，而不以「有賭博、妨害風化或其他犯罪行為」為必要，因此是否經法院判決有罪確定，甚至是否經法院判決無罪確定，則無足重要，蓋刑事訴訟關於證據力及證明力之要求均明顯嚴格於行政程序及行政訴訟，二者認定結果有時產生歧異，此乃所採制度不同下不可避免之結果。
㈡、系爭處分是否違反行政罰法第26條一事不二罰之規定？
1、按行政罰法第26條第1 項前段固規定，一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定，應依刑事法律處罰，然其但書亦明定「其行為應處以其他種類行政罰... ，亦得裁處之。」，而其立法理由說明「其他種類行政罰，因兼具維護公共秩序之作用，為達行政目的，行政機關仍得併予處罰，故為第1 項但書之規定。」；另依司法院釋字第503 號解釋意旨，刑事罰與行政罰，因兩者之性質與處罰種類不同，如為達行政目的所必要，必須採用不同方法或手段併合處罰，亦不認違反一事不二罰原則。因之，行為人之同一違法行為而受刑事罰、行政罰，非不得併合處罰；且行政罰法所定一事不二罰原則，其立法目的係因對行為人侵害單一法益，刑事罰足以達到懲處效果，乃限制不得受重疊法規範之報應或矯治；但如同一行為侵害多重法益，依法規範目的評價可認為有多個違反行為，而應受到多重懲處時，即不受一事不二罰原則所限制。
2、且按刑法上關於賭博罪之規定，其旨在保護社會法益，尤其是公共秩序及善良風俗；而本件相關之電子遊戲場業管理條例第29條至第31條規定，旨在透過該條例規定辦理營利事業登記之制度及相關罰則，嚴格要求業者應遵守第17條第1 項所定之各管理事項，俾使社會大眾（特別是兒童及少年）保有正當之娛樂場所，不致淪為賭博、色情乃至吸毒之場所（如第6 款），此為達成行政管制目的所必要者。是核本件刑罰與行政罰之間，並無重複處罰之情事（特別是停止營業處分，係為保護公益所為之向將來生效之不利益處分），且僅從刑罰處罰亦無足達成前揭之行政目的（司法院釋字第503號解釋意旨參照），自非不得併予處罰，原告辯稱本件有違一行為不二罰之原則云云，洵非可採。
㈢、原處分是否違反比例原則？原告雖泛稱被告驟然對原告作出停業處分，嚴重影響原告之工作權與營業權，有違比例原則云云。然按電子遊戲場業管理條例第31條前段規定：「違反第17條第1 項第6 款規定者，直轄市、縣（市）主管機關『應』命其停業，並於判決確定前，停止受理其公司或商號名稱及代表人或負責人變更登記之申請。」，是受處分人如該當電子遊戲場業管理條例第17條第1 項第6 款之要件時，主管機關即應依法作成停業之處分，並無不予停業之裁量空間，亦即主管機關應作成停業之羈束處分。且本件原告違規事實明確，自應受罰，至是否影響其工作權與營業權，核與系爭處分之作成無涉。是原告以其所涉情節尚非重大，被告未衡量處分對原告所造成之影響，遽作成系爭處分，有違比例原則云云，實不足憑。
六、綜上所述，原告之主張，均非可採，原處分認原告有違反電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款之規定，依同條例第31條前段規定命停止營業2 年，認事用法，均無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 23 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕 銘 富
法 官 林 育 如法 官 黃 桂 興上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 2 月 23 日
書記官 李 承 翰