臺北高等行政法院判決
100年度訴字第1961號101年2月23日辯論終結原 告 葉忠偉被 告 國防部代 表 人 高華柱（部長）訴訟代理人 徐克銘 律師複 代理人 高國峯 律師上列當事人間兵役事件，原告不服行政院中華民國100 年9 月22日院臺訴字第1000103497號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告原係海軍陸戰隊少校，前因犯恐嚇危害安全罪，經臺灣高等法院99年度上易字第1468號刑事判決處有期徒刑2 月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1仟元折算1日，於民國99年9 月14日確定，嗣經被告99年12月24日國人管理字第0990018626號令核定撤職，並以100 年1 月24日國人管理字第1000001050號令核定停役，溯自00年0 月00日生效。嗣原告以其已於99年11月4 日繳清易科罰金而執行完畢結案，停役原因消滅為由，於100 年2 月11日填具後備軍人及補充兵申請表申請回役。被告以原告所犯刑責屬故意犯，申請回役復職案，不符陸海空軍軍官士官任職條例施行細則第58條第1 項第1 款，合於陸海空軍軍官士官任職條例第12條規定之過失犯，經核定回役，應予復職，暨陸海空軍軍官士官服役條例第14條第2 項及其施行細則第10條第1 項第2 款常備軍官於停役原因消滅時，得按其情節及軍事需要，予以回役等規定，被告乃於100 年4 月25日以國人管理字第1000005295號令核定免予回役（下稱「原處分」），原告不服，提起訴願，經行政院100 年9 月22日院臺訴字第1000103497號訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠按行政程序法第102 條規定之立法理由，在避免行政機關之恣意專斷，並確保原告之權益，本件撤職處分，並未給予原告陳述意見之機會，即剝奪原告之工作權，顯然有違正當法律程序。㈡依憲法第152 條及第165 條之規定，原告已於國防部軍部局中山科學研究院服務達7 年又
6 個月，並符合國防部軍備局100 年3 月11日國備綜合字第1000003422號函，以及符合陸海空軍軍官士官任職條例第12條規定，然國防部陸海空軍軍官士官任職條例施行細則第58條規定，有子法牴觸母法或限縮母法回役復職範圍之虞，並違反憲法第15條、第152 條及第165 條保障原告之權利。復按陸海空軍軍官士官任職條例第11條第1 項第5 款之規定，免職規定易科罰金確定者可以回役，而撤職規定易科罰金者，撤職條件應類推適用免職的復職條款。且依陸海空軍軍官士官任職條例施行細則第52條第1 項第5 款，原告因無端捲入家務而受易科罰金處分，其屬家務非公務情節應透過人評會機制可依任職條例第7 條第1 項第11款與任職條例施行細則第52條第1 項第5 款進行「調職」處分，而非進行撤職處分。㈢有關軍公教人員涉及刑事案件之懲處或懲戒，於公務員懲戒法第3 條第3 款、公務人員任用法第28條第5 款、警察人員人事條例第31條第4 款及教師法第14條第1 款等規定均有明文，是軍公教人員依其職位固有不同職務工作之管理制度，然對工作權、服公職權之保障，應避免相類似案件為不同之處理，且依司法院釋字第430 號解釋理由書，軍人既屬廣義之公務員，與國家之間具有公法上之職務關係，倘非關軍事指揮權與賞罰權之正當行使，軍人應享有之權益，自不應與其他公務員有所差異，而有違憲法第7 條公平原則。
且依刑法第74條規定，宣告緩刑之要件之一為受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，同法第41條規定，易科罰金之要件為受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告者，而受2 年以下有期徒刑之緩刑宣告者，依國防部陸海空軍軍官士官任職條例第10條第1 款規定不予撤職，而受6 月以下有期徒刑之易科罰金者，依同款規定予以撤職，該規定顯有違舉重明輕原則，且對於受有易科罰金或不得易科罰金之有期徒刑、拘役或罰金之宣告確定者漏未規定，致陸海空軍軍官、士官受憲法第15條及第18條保障之工作權及服公職權受嚴重損害。㈣陸海空軍軍官士官任職條例第10條第1 款以「判決確定處有期徒刑以上之刑，未宣告緩刑者」予以撤職，然同條第2 款、第3 款規定「判決或裁定交付感化者」「因案通緝者」，皆係實際無法任職始為撤職處分，顯見第1 款規定，亦應同屬實際無法任職之情形。而除宣告緩刑外，易科罰金亦不須服刑而仍可任職，故該款未將得易科罰金之情形列為無須撤職者，應屬立法疏漏。且參公務員懲戒法第3 條第3 款規定：「三、依刑事確定判決，受徒刑之宣告，在執行中者。」，職務當然停止，亦可知應符合有期徒刑而未宣告緩刑或易科罰金，致須服刑者，始應為停職或撤職，且其他公務員任用法或懲戒法等法令，尤無一經判決有期徒刑確定，即必予撤職之規定。更何況有期徒刑以上之刑之判決，其刑度、犯罪情形，實有諸多情況，該法條竟不分輕重，一律撤職，亦顯有違反比例原則。故該款未將得易科罰金之情形列為無須撤職者，僅規定未宣告緩刑，實有違憲之虞。而原告雖被處有期徒刑2 個月，然得易科罰金，並非實際上無法任職，被告卻將原告撤職，尤屬違誤，應予撤銷。㈤蓋擔任公務員（包含軍、公、教）是人民服公職、生存、工作等諸人權之實踐，而國家與公務員之間的相互「權義」關係，使各類公務員在平日即負有異於常人的義務，何以獨獨對軍人「特別」嚴格及僵化，此當非立法者權衡裁量之結果，況且有期徒刑以上之刑之判決，其刑度、犯罪情形實有諸多情況，該法條竟不分輕重，均一律撤職，難認具備值得保護之特別重要公共利益，目的與手段間顯然不符比例，而屬毫無必要且過度剝奪服公職權利之違憲情事，顯然違反比例原則，衡諸前述之公平原則與比例原則，當係立法之疏漏，原處分顯屬違憲，是請求鈞院予以撤銷原處分，以維權益等情。並聲明：㈠訴願決定及原處分均撤銷。㈡被告應作成准予原告回役復職之處分。
三、被告則以：㈠按陸海空軍軍官士官任職條例施行細則第58條第1 項第1 款為就執行陸海空軍軍官士官任職條例第12條有關細節性、技術性之事項而為規定，符合法律保留原則。且陸海空軍軍官士官任職條例及其施行細則與陸海空軍軍官士官服役條例及其施行細則，合於陸海空軍軍官士官服役條例第14條第1 項第3 款因撤職而停役者，於停役原因消滅時，得按陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第10條第1 項第2款於撤職之停役原因消滅，經考核合格，得按情節予以回役或免予回役。又陸海空軍軍官士官服役條例第14條第2 項及其施行細則第10條第1 項第2 款停役後得予以回役之規定，於撤職停役原因消滅後經考核得按情節予以回役。然查原告撤職停役之原因，為依陸海空軍軍官士官任職條例第10條第
1 款受有期徒刑確定判決而未受緩刑宣告者而撤職，而原告撤職原因為恐嚇危害安全罪有期徒刑而未受緩刑，且該判決已經確定，故原告之撤職原因並未消滅。是以，原告亦不符合陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第10條第1 項第2 款而得回役之條件。㈡本件適用陸海空軍軍官士官任職條例第10條第1 款所為之行政行為，係被告視具體個案，即依武職公務員與文職公務員之不同，而適用不同之法律規定所致，且前開條文之撤職要件為「經判處有期徒刑以上之刑，未宣告緩刑」，係亦已就其犯行之輕重、情節等因素加以斟酌（最高行政法院99年度判字第1256號判決參照），故非被告之個案行政行為有違背平等原則之情。㈢原告主張刑法宣告易科罰金之罪較宣告緩刑之範圍小，但於經判處有期徒刑而受緩刑宣告的情況下可為調職處分，而得易科罰金而未經宣告緩刑的情況，卻必須受撤職處分，其間可能有輕重失衡的情形，有違比例原則。惟此係適用法律規定所致，並非行政機關之行政行為有違比例原則，縱適用結果有輕重失衡的情形，應循修法解決，於修法之前，尚未能排斥而不予適用（臺北高等行政法院98年度訴字第2460號判決、高雄高等行政法院97年度訴字第741 號判決參照）。㈣本件原告經臺灣高等法院99年度上易字第1468號判決處「有期徒刑2 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算壹日。」並於99年9 月14日確定。被告依陸海空軍軍官士官任職條例第10條第1 款及其施行細則第55條第1 項第1 款以原告受判決確定處有期徒刑以上之刑，未宣告緩刑為由，對原告為撤職處分，雖未給予原告陳述意見，但因本件科處有期徒刑未宣告緩刑確定判決之事實客觀上已足以確認，故被告未給予當事人陳述意見，尚無違行政程序法之規定。㈤按陸海空軍軍官士官任職條例第11條第1 項第5 款及第12條之規定，陸海空軍軍官士官任職條例對於軍官與士官之免職與撤職有不同的原因與適用條件。原告以陸海空軍軍官士官任職條例第11條第1 項第5 款免職者復職之規定，於撤職者應得類推適用之，就陸海空軍軍官士官任職條例之文意可知，免職與撤職為不同之條件與原因，並非相類似案件卻為不相同之處理，故與憲法第7 條平等原則亦無涉等語，資為抗辯。並聲明：判決駁回原告之訴。
四、上開事實概要欄所述之事實經過為兩造所不爭執，並有臺灣高等法院99年度上易字第1468號刑事判決影本、被告99年12月24日國人管理字第0990018626號撤職令影本、被告100 年
1 月24日國人管理字第1000001050號停役令影本、被告100年4 月25日國人管理字第1000005295號令免予回役令影本、行政院100 年9 月22日院臺訴字第1000103497號訴願決定書影本（原處分卷第35至44頁、第24至25頁、第26至27頁、本院卷第14至15頁、第16至23頁）在卷可稽，自堪認為真正。
五、本件爭點為：㈠被告作成原處分是否未予原告陳述意見機會，違反行政程序法第102 條規定？㈡原處分是否違反平等原則、比例原則及法律保留原則，不當限縮原告憲法第15 條所保障之工作權？本院判斷如下：
㈠、被告作成原處分是否未予原告陳述意見機會，違反行政程序法第102 條規定？按「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」固據行政程序法第102 條著有明文。惟該法第103 條第5 款復規定：「有下列各款情形之一者，行政機關得不給予陳述意見之機會：…五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。」經查，本件原告經普通法院刑事法庭處有期徒刑2 月，未宣告緩刑確定，既有前揭刑事判決可稽，被告基於此一客觀上足以明白確認之事實，依陸海空軍軍官士官任職條例第10條第1 款、陸海空軍軍官士官服役條例第14條第1 項第3 款規定，以99年12月24日國人管理字第0990018626號令核定撤職，再以100 年
1 月24日國人管理字第1000001050號令核定停役，並溯自00年0 月00日生效，揆諸前揭行政程序法第103 條第5 款規定，被告在作成該撤職停役命令，及以原處分否准原告申請回役之申請前，即或未通知原告陳述意見，亦難認有違行政程序法第102 條規定，原告主張被告作成原處分前未予其陳述意見之機會，違背行政程序法第102 條規定云云，尚難採憑。
㈡、原處分是否違反平等原則、比例原則及法律保留原則，不當限縮原告憲法第15條所保障之工作權？
1、按「軍官、士官有左列情形之一者撤職：一、判決確定處有期徒刑以上之刑，未宣告緩刑。二、判決或裁定交付感化者。三、因案通緝者。四、依陸海空軍懲罰法規定應撤職者。
五、其他重大原因必須撤職者。」、「軍官、士官撤職後，撤職原因消滅或屆滿一年，除因叛亂、貪污及其他重大原因不予復職外，經調查確已悔改有據，合於回役規定及左列條件者，得依申請核予復職：一、員額狀況許可。二、本人所具專長為軍中需要。三、合於任職條件者。」陸海空軍軍官士官任職條例第10條、第12條分別定有明文。又「（第1 項）常備軍官、常備士官，在現役期間，有左列情形之一者，予以停役：... 三、撤職者。（第2 項）前項第四款人員，於休職期滿許其回役；第七款人員，不予回役；其餘各款款人員，於停役原因消滅時，得按其情節及軍事需要，予以回役或免予回役。」亦經陸海空軍軍官士官服役條例第14條規定甚明。又被告依陸海空軍軍官士官任職條例第21條之授權，訂定之該條例施行細則第55條第1 項第1 款規定：「本條例第十條所定撤職，規定如下：一、判決確定處有期徒刑以上之刑，未宣告緩刑者，自判決確定之日起撤職。... 」第58條第1 項第1 款規定：「本條例第十二條所定軍官撤職後，復職規定如左：一、判決有期徒刑以上之罪未宣告緩刑者，執行後經依法開釋，合於本條例第十二條規定之過失犯，經核定回役，應予復職。... 」依陸海空軍軍官士官服役條例第48條之授權所訂定之該條例施行細則第10條第1 項第2款規定：「（第1 項）本條例第十四條第二項所定第一項停役原因消滅時，得按其情節予以回役之規定如下：... 二、依第一項第三款規定停役者，於撤職停役原因消滅或依陸海空軍懲罰法規定撤職屆滿一年，經考核合格。」前揭陸海空軍軍官士官任職條例施行細則及陸海空軍軍官士官服役條例施行細則條文，既係被告本於中央主管機關之權責，就各該條例所為補充性規範，且與各該條例規定之立法目的無違，亦未逾越授權之範圍，被告自得適用，合先敘明。
2、原告雖主張依陸海空軍軍官士官任職條例第11條第1 項第5款規定，遭免職者如經判處易科罰金確定者可以復職回役，撤職條件應類推適用免職的復職條款，即如遭處易科罰金刑期確定者，亦應可申請回役復職云云。然查，陸海空軍軍官士官任職條例第12條既已針對遭撤職者，明定其得申請復職之條件，即無捨該法律規定，另行類推適用該條例第11條第
1 項第5 款免職後申請復職規定之理。至原告主張依陸海空軍軍官士官任職條例第7 條規定：「軍官、士官有左列情形之一者調職：... 十一、其他重大原因。」、而該條例施行細則第52條第5 款規定：「本條例第7條 第11款所定其他重大原因必須調職者，規定如左：……五、因案經宣告免刑、緩刑或判處拘役、罰金或易科罰金確定者。」本件原告既經判處有期徒刑2 月且得易科罰金，依上開規定應為調職處分，而非適用同條例第10條予以撤職云云。惟按行政程序法第
158 條第1 項第1 款規定：「法規命令，有下列情形之一者，無效︰一、牴觸憲法、法律或上級機關之命令者。」陸海空軍軍官士官任職條例施行細則為法規命令，其牴觸母法陸海空軍軍官士官任職條例（法律）部分應歸於無效，先予敘明。查原告主張受有期徒刑宣告得易科罰金，屬調職之重大原因，係依據陸海空軍軍官士官任職條例施行細則第52條第
5 款之規定，此一法規命令與母法陸海空軍軍官士官任職條例第10條第1 款明定：軍官、士官判決確定處有期徒刑以上之刑，不論是否得易科罰金，凡未經宣告緩刑者，即符合撤職要件之規定，相互牴觸，依前開說明，牴觸部分無效，故原告此部分主張並不可採。
3、原告再主張有關軍公教人員涉及刑事案件之懲處或懲戒，於公務員懲戒法第3 條第3 款、公務人員任用法第28條第5款、警察人員人事條例第31條第4 款及教師法第14條第1 款等規定，均無因公務人員經判處得易科罰金之刑事罰即撤職之規定，被告援引上揭陸海空軍軍官士官任職條例、陸海空軍軍官士官服役條例等規定不准原告回役復職，違反平等原則。又依陸海空軍軍官士官任職條例第10條第1 款規定，受2年以下有期徒刑之刑事處分，而經為緩刑之宣告者，不予撤職，而受6 月以下有期徒刑之易科罰金者，依同款規定反須予以撤職，顯有違舉重明輕原則。且原告之情形與陸海空軍軍官士官任職條例第2 款、第3 款規定「判決或裁定交付感化者」、「因案通緝者」，皆因實際無法任職始為撤職處分者不同，故該款未將得易科罰金之情形列為無須撤職者，實屬立法疏漏，侵害原告之工作權及服公職權，亦違反比例原則云云。然按行政法所稱之平等原則，並非指絕對、機械之形式上平等，而係指相同事物性質應為相同之處理，非有正當理由，不得為差別待遇而言，如事物性質不盡相同而為合理之各別處理，自非法所不許（行政程序法第6 條及司法院釋字第596 號解釋意旨參照）。另按「全國陸海空軍，須超出個人、地域及黨派關係以外，效忠國家，愛護人民。」「現役軍人不得兼任文官。」憲法第138 條、第140 條分別規定甚明。是軍人係從事戰鬥行為或其他軍事任務之武職公務員，其養成之過程、陞遷之條件及服從之義務等均與文職公務員有別，故適用與文職公務員不同之法規。又軍隊為一嚴密組織體，講求紀律及命令之貫徹，尤以軍官及士官為部隊領導幹部，更須以身作則，為部屬之表率，以確保國軍戰力，立法者基於以上考量，而於陸海空軍軍官士官任職條例第10條第1 款規定軍官、士官經判決確定處有期徒刑以上之刑，未宣告緩刑者即應撤職，其要件雖較公務員懲戒法第3 條第3 款等所定依刑事確定判決，受徒刑之宣告，在執行中者之撤職條件為嚴格，惟既係根據軍官、士官之職責與其他公務員本質上之不同，而為合理之各別處理，參諸上述說明，尚難認與平等原則有違。另其撤職要件規定為「經判處有期徒刑以上之刑，未宣告緩刑」，係亦已就其犯行之輕重、情節等因素加以斟酌，並非就軍官、士官所有之犯罪，其刑度、犯罪情形不分輕重，一律撤職，是亦與比例原則無違。又上揭陸海空軍軍官士官任職條例第10條規定，係立法者就軍官士官有撤職之必要者，依其不同之情形，而分為5 款分別規定。而該條第1 款之規定，雖與同條第2 款、第3 款規定「判決或裁定交付感化者」、「因案通緝者」，皆係實際無法任職始為撤職處分之情形不盡相同，然依上開所述，軍官、士官等武職公務員，其任職期間之要求，有其特殊之考量，是此款將「判決確定處有期徒刑以上之刑，未宣告緩刑者，自判決確定之日起撤職」，亦列為撤職之事由，當係立法者權衡裁量之結果，尚難因此款未將得易科罰金之情形列為無須撤職者，即謂其屬立法疏漏。是原告主張陸海空軍軍官士官任職條例第10條第1 款之規定，未將得易科罰金之情形列為無須撤職者，應屬立法疏漏，且公務員懲戒法第3 條第
3 款規定須服刑者，始應為停職或撤職，且其他公務員任用法或懲戒法等法令，亦無一經判決有期徒刑確定，即必予撤職之規定，更何況有期徒刑以上之刑之判決，其刑度、犯罪情形，實有諸多情況，該法條竟不分輕重，一律撤職，顯有違憲及違反比例原則云云，即非可採。
4、更者，兵役法對於入營服役者，應履行下列義務，即兵役法第45條規定：「... （第1 款）一、應宣誓效忠中華民國。
（第2 款）二、應遵守軍中法令。（第3 款）三、對公務有保守秘密之責任；除役後，亦同。」其中第2 款「應遵守軍中法令」係抽象之規定，而依國防法第17條規定：「陸海空軍軍官、士官之教育、任官、服役、任職、考績，以法律定之。」第5 條：「中華民國陸海空軍，應服膺憲法，效忠國家，愛護人民，克盡職責，以確保國家安全。」第15條：「現役軍人應接受嚴格訓練，恪遵軍中法令，嚴守紀律，服從命令，確保軍事機密，達成任務。」上開規定明白揭示軍人應「效忠國家、克盡職責」，以保衛國家安全，達到國防之目的與前述兵役法第45條第2 款規定軍人應遵守軍中法令之義務相同。而由陸海空軍軍官士官服役條例第14條條文明定常備軍官在現役期間，遭撤職停役者，於停役原因消滅時，得『按其情節及軍事需要』，予以回役或免予回役。其施行細則第10條第1 項第2 款復明定撤職停役者，於撤職停役原因消滅或依陸海空軍懲罰法規定撤職屆滿一年，經考核合格者，始得予以回役復職。是知陸海空軍軍官士官服役條例第14條第2 項後段規定：「其餘各款人員，於停役原因消滅時，得按其情節及軍事需要，予以回役或免予回役。」係關於「軍隊人事管理與勤務」國軍統帥權之範圍，行政法院為裁判時應高度尊重其判斷餘地，此觀司法院釋字第430 號解釋理由書：「... 軍人負有作戰任務，對軍令服從之義務，固不能與文官等同視之。惟軍人既屬廣義之公務員，與國家之間具有公法上之職務關係，倘非關軍事指揮權與賞罰權之正當行使，軍人依法應享有之權益，自不應與其他公務員，有所差異... 」即揭示軍人負有作戰任務，對軍令服從之義務，有關軍事指揮權與賞罰權之正當行使，軍人與其他公務員享有權益是有所差異之見解足資參考。職是，本案原處分重申被告依據陸海空軍軍官士官服役條例第14條第2 項及其施行細則第10條第1 項第2 款常備軍官於停役原因消滅時，得按其情節及軍事需要，予以回役等規定，認原告不符得申請回役之規定，處分原告免予回役，事涉被告軍隊人事與勤務管理之國軍統帥權行使範圍，自應予以尊重。原告既經被告考核不符陸海空軍軍官士官服役條例第14條第2 項及其施行細則第10條第1 項第2 款得申請回役之規定，即與陸海空軍軍官士官任職條例第12條所定撤職原因消滅或屆滿一年，經調查確已悔改有據，『合於回役規定』之條件不符，被告據以否准原告回役復職之申請，即無不合。原告復以陸海空軍軍官士官任職條例施行細則第58條規定，有牴觸母法或限縮母法回役復職範圍，違反法律保留原則為辯，即無可採，併此敘明。
六、綜上所述，原告上開主張，尚無可採。原處分認被告不符陸海空軍軍官士官服役條例第14條第2 項及其施行細則第10條第1 項第2 款規定之召集回役對象，處分原告免予回役，認事用法，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告依據行政訴訟法第5 條第2 項規定，求為判決：撤銷訴願決定及原處分及被告應作成准原告回役復職之行政處分，為無理由，應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 8 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕 銘 富
法 官 林 育 如法 官 黃 桂 興上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 3 月 8 日
書記官 李 承 翰