臺北高等行政法院判決
100年度訴字第1004號100年1月3日辯論終結原 告 余玲雅訴訟代理人 湯東穎 律師被 告 教育部代 表 人 吳清基（部長）住同上訴訟代理人 許進德 律師
蘇夏曦 律師
參 加 人 高苑科技大學代 表 人 曾燦燈（校長）住同上訴訟代理人 林石猛 律師
張宗琦 律師上列當事人間私立學校法事件，原告不服行政院中華民國100 年
4 月14日院臺訴字第1000094553號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、事實概要：參加人高苑科技大學，原為私立高苑工業專科學校，民國80年改名私立高苑工商專科學校，87年8 月改制為高苑技術學院，94年8 月改名大學。參加人於98年12月9 日以苑科大董字第0980120901號函檢陳改選第8 屆董事資料，報經被告以99年1 月21日台技（二）字第0990006001號函核定高苑科技大學董事會（下稱高苑大學董事會）第8 屆董事為劉文村、楊享娣、林錦郎、呂慶雄、蔡榮二、王堯弘、陳怡蓁、何明霖、楊勝斐、陳姿丰、王再福、呂國璋、呂何秀麗、張蔡秀蘭及溫國豪共15人，任期自99年2 月27日起至103 年2 月26日止。原告不服，訴經行政院99年9 月14日院臺訴字第0990103269號訴願決定將原處分撤銷，由被告於2 個月內另為適法之處分。案經被告重行審查，以99年11月15日台技（二）字第0990190930號函（下稱原處分）高苑大學董事會，並副知原告。原告不服，提起訴願，遭經駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
貳、本件原告主張：
一、參加人為原告與其母親余陳月瑛女士共同發起籌設，再找來46人共同捐資設立，捐資人共推原告及余陳月瑛女士為創辦人，由原告及余陳月瑛女士以創辦人名義，向主管機關教育部提出該校籌設計畫書，經被告於76年11月16日台（76）技55253 號函核准籌設在案，是原告為參加人創辦人身分乙節，業經被告作成行政處分予以確認，且參加人成立迄今已逾20年，原告及其母親余陳月瑛女士為該校創辦人，亦為地方社會所公知，迄今未經被告撤銷或廢止參加人高苑大學設立許可，其創辦人身分即繼續存在，依私立學校法（下稱「私校法」）第18條第1 項規定，即為參加人當然董事；高苑大學董事會於98年11月30日召開董事會議改選第8 屆董事時，無視原告創辦人身分，逕予剝奪其董事席次，於98年12月9日以苑科大董字第0980120901號函檢陳第8 屆董事會董事名冊（未列原告為董事），報經被告以99年1 月21日台技（二）字第0990006001號函准予核定，原告因不服上開被告處分提起訴願，經行政院院臺訴字第0990103269號訴願決定書撤銷該處分，並命被告於2 個月內另為適法之處分。
二、嗣被告以原處分，重新核定第8 屆董事名單，惟仍排除原告為參加人董事，理由略以參加人當年籌設資料並無捐資人3分之2 以上出具之同意書推舉原告為創辦人，及原告於參加人第2 屆至第7 屆董事會均參與董事選舉，圈選自己為董事，並於當選董事後，出具同意擔任董事之同意書，可認為原告已有放棄原有當然董事資格之默示意思表示云云。原告因不服該原處分，再次提起訴願，行政院訴願會雖不採納被告上開答辯意旨，而認為依當年法令及籌設過程，無法排除教育部已審核原告提具捐資人3 分之2 以上同意書始准籌設之可能，且依73年1 月11日修正公布之私校法第22條第2 項規定，喪失當然董事資格之創辦人因辭職、死亡或依私立學校法有關之規定解職或解聘時，始喪失其當然董事身分，而參加董事選舉並非上開喪失當然董事資格之原因，被告逕以原告參加董事選舉即認有拋棄當然董事資格之意思表示及喪失當然董事資格而不得回復，不無率斷之嫌等語，惟其結果仍駁回原告之訴願。
三、近年因高苑大學董事會內部發生齟齬矛盾，部分人士把持董事會，繼之於98年10月5 日，經參加人之人事室以電子郵件行文校內各單位，內容略以：「教育部發文告知：本校無創辦人，故9 月18日行政會議指示：即刻起修正『本校無創辦人』，即避免使用『創辦人』字眼，請各單位同仁遵行」等語，嗣並將該校網頁中原來有關原告為該校創辦人之說明全部移除，經原告提起確認創辦人身分存在訴訟，經99年5 月12日臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）99年度訴字第351號判決原告勝訴，案經參加人提起上訴，仍經100 年4 月19日臺灣高等法院高雄分院99年度上字第118 號判決駁回其上訴在案。被告於訴願程序抗辯主張原告非參加人之創辦人乙節，亦兩度為行政院訴願決定所不採，合先敘明。
四、行政院第二次訴願決定駁回原告訴願，理由無非略以：創辦人為當然董事縱係法律賦予之權利，然創辦人欲擔任董事，除可不經選舉而以其具當然董事資格擔任外，亦可經由選舉而當選為董事，惟未可據以作為參加董事選舉未經當選，而主張其具當然董事資格之權利。復衡酌當然董事亦得為董事會成員之一，董事會係集體行使職權，一般董事因有任期限制，每任屆期前並應踐行依限改選及報請主管機關核定之程序，董事會董事之組成能否如期確定，影響學校校務正常運作至鉅，董事之選舉倘發生爭議，甚而爭訟未決，係攸關影響學生權益之公益性事務。是當然董事倘辭職後以一般身分參選董事，固無爭議，倘未辭職而參選，應認其已有遵守該屆選舉結果之合意，不得於未當選時，再行主張其為當然董事之權利，否則將陷董事選舉結果及名額於不確定及不公平之狀態。原告既參加參加人第8 屆董事之選舉，其選擇不行使當然董事之權利，自難於當屆董事選舉結果產生後，因未經當選為董事，再行主張其係該校之創辦人，執為其具當然董事之論據云云。
五、按73年1 月11日修正公布之私校法第22條第2 項規定：「創辦人為當然董事，當然董事因辭職、死亡或依本法有關之規定解職或解聘時，喪失其當然董事資格，其所遺董事名額，由董事會補選之」，又該法所謂辭職，依同法第24條第1 項第1 款，設有應「具有書面辭職文件，提經董事會議通過」之要式規定。
六、上開行政院訴願決定書理由中既認定「依73年1 月11日修正公布之私校法第22條第2 項明定，喪失當然董事資格之創辦人因辭職、死亡或依私校法有關之規定解職或解聘時，始喪失其當然董事資格而不得請求回復，而參加董事選舉並非上開喪失當然董事資格之原因」乃復於同一決定理由中表示：
「當然董事……倘未辭職而參選，應認其已有遵守該屆選舉結果之合意，不得於未當選時，再行主張其為當然董事之權利」似又認為當然董事參加選舉即生喪失當然董事資格之效果，前後訴願決定理由，已見矛盾。
七、按創辦人喪失當然董事資格之原因，前引私校法第22條第2項已有明文規定，旨在保障創辦人，同法第24條第1 項第1款並設有董事辭職之要式規定，亦有尊重當事人意願並彰慎重，及使其法律關係明確之意旨，經由上述規定，可避免為設校投入大量心力之創辦人僅因不知法律參加董事選舉，頓失當然董事身分，致輕重失據。又創辦人當然董事資格之喪失，既對創辦人權益有重大影響，依法律保留原則，其情形應以私校法第22條第2 項所規範者為限，上開訴願決定駁回理由，已逾越私校法第22條第2 項所定事由，於法無據且違反法律保留原則甚明。
八、甚者，上開訴願理由以董事會組成未能確定，將影響公益之論理，駁回原告訴願，該理由亦不能成立。按被告對於董事會檢具董事名冊，既有核定（非備查）之權限，其作為主管機關，自應就該董事名冊是否適法，是否符合相關規定，依法定職權就相關法令予以調查審認。如有創辦人參加選舉情事，自應先審查確認該創辦人是否有私校法所定喪失當然董事之事由存在，包括檢視校方是否有檢具該創辦人之辭職書面文件及相關會議紀錄。若無，即應依法以創辦人為當然董事之前提而為核定，如此依法而為，豈會生選舉結果及名額不確定及不公平之狀態？本件正係因被告拒絕依法核定，方生選舉結果及名額不能確定之爭議，豈能倒果為因，據此剝奪原告當然董事身分？
九、況按，創辦人為私校許可籌設之必要事項，無創辦人不能成立私立學校，被告既已許可參加人籌設，原告為參加人之創辦人，已屬明確（否則無創辦人，參加人如何取得籌設許可？），原告依私校法規定即為當然董事，又原告復無喪失當然董事之事由存在，應為參加人第8 屆當然董事，已屬明確，本件起因高苑大學董事會違法剝奪原告之當然董事席次，送請核定之董事名冊中未列原告，被告亦未依法審查即遽為核定，乃訴願決定卻以董事選舉結果及名額不能確定有損公益為由，反要原告自行承受該違法結果，非但罔顧相關法令規定，更難謂公平合理。
十、綜上所述，原處分認事用法俱有違誤，訴願決定仍予維持，自有可議等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
參、被告則以：
一、原告並非參加人之創辦人
（一）被告檔案資料內並無參加人捐資人3 分之2 以上同意原告擔任參加人創辦人之同意書。
1、被告曾以76年1 月24日臺（76）技字第3169號函覆余陳月瑛女士等75年9 月25日申請表，其申請表所附資料顯示原告及余陳月瑛女士雖取得12份推舉渠等為創辦人之同意書，但其中5 人並未明列後述二函之捐資人名冊，故實際僅取得7 位捐資人（余陳月瑛、侯寬信、何金山、陳平三、洪寶帶、謝水鏡、陳孫錦秀）推舉渠等為創辦人之同意書。
2、被告76年7 月2 日臺 (76) 技字第29553 號函覆私立高苑工業專科學校（五年制）籌備處76年6 月16日高苑工專籌設企字第001 號函，被告函說明二之（三）：「捐資人名冊與原申請設校時所列名冊不盡相符，由於創辦人係由捐資人推舉，需補送創辦人經捐資人3 分之2 以上出具之同意書。」依前揭函，被告已要求原告補送創辦人需經捐資人3 分之2 以上出具之同意書，亦即需出具至少32位捐資人同意書；另於函文說明四已註明：「籌設計畫書原件附還」，故被告無是項籌設計畫書存檔資料。
3、被告76年11月16日臺（76）技字第55253 號函覆私立高苑工業專科學校（五年制）籌備處76年9 月30日高苑工專籌設企字第002 號函檢呈籌設計畫書，其說明二之（三）雖註明：「創辦人、捐資人48名同意及捐資人48名名冊及戶口謄本」，以及私立高苑工專籌設計畫書（目錄）明列第
298 頁十、創辦人及捐資人名冊、第299-1 頁（一）創辦人同意書、第299-2 頁（二）捐資人戶口謄本云云。惟實質上，內頁僅有第298 頁十、創辦人及捐資人名冊，第30
0 頁附件十三，並無第299-1 頁（一）創辦人同意書、第299-2 頁（二）捐資人戶口謄本。
4、經被告詳細審閱該籌設計畫書，此份籌設計畫書係經籌備處二次加工處理，多數頁面係在原有頁面上再重行黏貼一新頁面，惟其原始頁面，因歷經歲月，頁面邊緣黏貼處已略有脫膠現象，卻反而顯現出每兩張原始頁面銜接處，均蓋有「余玲雅」、「余陳月瑛」及「私立高苑工業專科學校〈五年制〉籌備處」等3 顆騎縫章，印章色澤仍清晰可見，籌設計畫書所有原始頁面之騎縫章均頗吻合，並無前後頁面無法銜接之處，亦即全份籌設計畫書並無頁面脫漏現象，籌設計畫書目錄所示頁碼缺漏內頁，並非被告存檔資料不完整，而是籌設計畫書原本即無第299-1 頁創辦人同意書及第299-2 頁捐資人戶口謄本。
5、再者，48位捐資人戶口謄本，以及至少32位創辦人同意書，非僅1 至2 頁即可全部涵蓋。籌設計畫書如脫漏捐資人戶口謄本、同意書，籌設計畫書於此處勢必形成鉅大缺口，騎縫章也無法銜接，但籌設計畫書騎縫章銜接處均吻合，證實被告存檔之籌設計畫書係完整無脫漏。
6、被告78年6 月21日臺（78）技字第29203 號函覆財團法人高苑工業專科學校董事會78年3 月7 日高苑工專董字第19號函，所附僅有48位共同捐助承諾書，同樣無至少32位捐資人推舉原告為創辦人之同意書。
7、綜上，原告於76年至78年籌設學校期間，雖經被告函覆要求，卻始終未能出具至少32位捐資人推舉原告為創辦人之同意書，依私校法規定，無從認定原告為該校創辦人。
（二）再者，原告係透過選舉而擔任參加人第2 屆至第7 屆董事，以及參選第8 屆董事，與私校法規定，創辦人為當然董事，不經選舉而連任之規定不符，顯示高苑大學董事會及原告主觀上均清楚知悉，原告並非參加人創辦人，因此不適用不經選舉而連任董事之規定。
（三）此外，被告曾以99年9 月28日臺技（二）字第0990162256號、99年10月26日臺技（二）字第0990185050號函請參加人、原告提供至少32位捐資人推舉原告為創辦人之同意書，原告並未提出。且高苑大學董事會99年10月15日苑科大董字第0990101501號函覆，第1 屆董事會於78年成立，原告擔任第1 至4 屆董事長，並未將高苑工業專科學校籌備期間之相關資料辦理移交，學校籌備資料仍由原告保管，爰該會無該等存檔資料，併予敘明。
二、縱使（假設語氣）原告為參加人創辦人，惟原告嗣後參選第2屆至第8屆董事，即已放棄當然董事之資格。
（一）按「私立學校法及其公布施行前之私立學校規程，均規定私立學校之創辦人為當然董事，目的在保障創辦人參與學校相關事務決策之機會，以利貫徹其捐資興學之精神。惟此項當然董事之身分保障權益，尚非不得由創辦人予以放棄。而創辦人放棄該當然董事之資格後，縱再當選為一般董事，其當然董事之身分仍無從回復。查上訴人前為被上訴人之當然董事，原無庸選舉而可當然續任，然被上訴人董事會於58年12月13日召開之第二屆第六次會議改選第三屆董事時，曾推舉包括上訴人在內之15人充任第三屆董事並全票當選，為原審合法認定之事實，則其據以認定上訴人之參選，寓有放棄當然董事資格之意，被上訴人董事會予以重新選任，亦係同意上訴人放棄當然董事資格之表示，故上訴人之當然董事資格，已於是時喪失，並無違論理法則及經驗法則。」「再審原告既知悉其為再審被告學校創辦人之一，應列為當然董事，原不需經改選即得連任，卻於出席再審被告之董事會第二屆第六次、第三屆第四次會議時仍參與董事之改選，又未對其被列為董事候選人有任何異議，更於第三屆第四次會議中圈選自己為董事，再於當選第四屆董事後，出具同意擔任董事之同意書，顯見其不僅同意參選下屆董事，並有放棄原有當然董事資格之默示意思表示。而再審被告董事會既進行再審原告所辭董事部分之改選，即係瞭解再審原告辭去當然董事之意思，再審原告辭職之意思表示自已發生效力」，最高法院92年度台上字第1433號、92年度台再字第49號判決（財團法人台灣省彰化縣私立精誠高級中學案件）可供參照。
（二）退萬步言，倘若（假設語氣）原告為參加人創辦人，惟參照前開最高法院見解，應可認定原告參選參加人第2 屆董事時，業已放棄當然董事不經選舉而連任之資格，原告不能保留當然董事之資格至今。
（三）原訴願決定似認定原告僅是就參加人第8 屆改選，不得主張其為當然董事之權利云云。惟依照原訴願決定之認定，原告從第2 屆至第8 屆改選（80年至98年），都不得主張其為當然董事之權利，則何以原告能夠保留當然董事之資格，事隔近20年再行主張。當然董事具有公益性質，私立學校法並未賦予創辦人得憑己意時而主張、時而不主張其為當然董事，原告既已參選參加人第2 屆董事，自應認定原告放棄當然董事不經選舉而連任之資格，不得嗣後再主張其為當然董事。
三、綜上，被告之處分並無違法或不當之處等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
肆、參加人則以：
一、本件爭議應由行政法院審理，民事法院判決無從拘束行政法院之判斷。
（一）本件爭議事屬公法爭議，應由行政法院審理，普通法院尚無審判權：
私校法第19條課予創辦人行為義務、第22條創辦人為當然董事規定，可知關於申請設立之私立學校，究竟創辦人為何人，是否符合私校法所定資格，因事涉公益（同法第34條即明文私立學校應為財團法人登記）及行政管制作為，應陳報證明文件供主管機關即被告實質審查認定，並作成公法上意思表示，尚非得由捐資人或董事（會）片面認定，尤其不得因捐資人或董事（會）片面認定而與主管機關持不同認定，洵屬當然。次按，司法院釋字第382 號解釋理由書第二段：「私立學校係依私校法經主管教育行政機關許可設立並製發印信授權使用，在實施教育之範圍內，有錄取學生、確定學籍、獎懲學生、校發畢業或學校證書等權限，係屬由法律在特定範圍內授與行使公權力之教育機構，於處理上述事項時亦具有與機關相當之地位。」之意旨，參加人係受被告委託行使公權力之教育機構，並具有與機關相當之地位。再按97年1 月16日修正之私校法第29條第1 項規定：「董事會、董事長、董事及監察人應依本法及捐助章程之規定行使職權，並應尊重校長依本法，其他相關法令及契約賦予之職權。」顯見何人是否確為私立學校之創辦人，並得為私立學校之當然董事之爭議，事涉教育行政之重大公共利益，原告應循行政爭訟程序解決，而非經由普通法院民事庭以確認訴訟模式解決爭議。
2、參加人業於98年11月30日第7 屆第24董事會辦理第8 屆董事改選（原告余玲雅有出具願任董事同意書，參加改選，詳後述），並將此改選結果依據私校法第21條規定，以苑科大董字第0980120907號函送交被告，由被告於99年1 月21日以台技（二）字第0990006001號函核定。雖該函經行政院以院臺訴字第0990103269號訴願決定撤銷，惟被告重新作成之原處分，仍屬行政程序法第92條第1 項、訴願法第3 條第1 項所定之行政處分無疑，僅因此行政處分同時形成各別董事間與參加人間私法關係，故學理上有稱之為形成私法關係之行政處分，但不影響董事身分最後認定權限在被告，及此項核定（確認）法律性質屬公法事件之事實。是本件爭議與以營利為目的之社團法人屬性迥然不同（民法第45條、公司法第1 條參照），無從混淆。
3、為原告主張自己具有創辦人身分一事，被告於99年1月25日函覆詳實說明：「（三）…依私校法規定，至少需有32為捐資人出具推舉台端2 人（指原告）為創辦人之同意書，方能認定為貴校創辦人，惟台端等2 人僅取得12份同意書，與私校法創辦人規定不符。（四）次按教育部76年11月16日台（76）技字第55253 號函復許可學校籌設，所附私立高苑工專籌設計畫書內（目錄）十、創辦人及捐資人名冊（一）創辦人同意書（二）捐資人戶口謄本，經查並無所謂（一）創辦人同意書，而係下列資料…經查亦無48位捐資人推舉台端等2 人為創辦人之同意書。（五）另本部76年11月16日函說明六有關余陳月瑛女士適時擔任高雄縣縣長，依規定余陳女士不得兼任私立學校董事…爰教育部77年10月22日台（77）技字第50369 號函核定貴校董事會第1 屆董事名冊…余陳女士則依前揭規定，未能擔任第
1 屆董事……依前揭相關規定，余陳女士因未擔任第1 屆董事，更難論具創辦人身分，亦不具當然董事資格。（六）再按78年6 月21日台（78）技字第29203 號函復准予學校立案所附（七）建校經費項目- 內含48位捐資人共同捐助承諾書，並未附有至少32捐資人推舉台端等2 人為創辦人之同意書。（七）又查余玲雅女士擔任高苑科技大學董事會第1 屆至第7 屆董事，除第1 屆董事為遴選外，自第
2 屆起至第7 屆均係透過選舉，方能擔任董事（全體董事15人，余玲雅女士歷屆得票數為…，與私校法規定創辦人為當然董事，不經選舉而連任之規定不符；由此觀之，余玲雅女士不具創辦人身分，亦不具當然董事資格。」函覆結論具體指出：「三、…台端等2 人雖聲稱為高苑科技大學創辦人，惟於76年至78年籌設學校期間，始終未能出具至少32位捐資人推舉台端等2 人為創辦人之同意書，與私校法創辦人之規定不符；另余陳月瑛女是於第1 屆董事會期間，因出任公職，未便擔任董事，依私立學校法規定，已難再論創辦人身分；余玲雅女士，自第2 屆至第7 屆均需透過選舉，方能擔任董事，與私立學校法創辦人之規定不符；由此觀之，台端等2 人不具高苑科技大學創辦人身分，更遑論當然董事資格。」質言之，即由被告依據參加人創立時私校法及司法院解釋、函文往復書證等，覈實認定原告是否具有參加人創辦人身分在案，苟若創辦人身分、資格非屬教育主管機關有（最後）認定權限，被告又何必如此大費周章，詳實說明函覆？
4、據上，認定私立學校之董事及董事中創辦人身分，既為主管機關被告權限，依據行政訴訟法第2 條所定公法上爭議依該法提起行政訴訟，及同法第12條第1 項「民事……訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之。」規定，即應由有爭議人循行政爭訟途徑，解決伊與被告間之歧異認定。私立學校含參加人在內，顯無可能片面認定，尤其不得於設立時或設立後由捐資人或董事（會）片面認定持與主管機關持不同認定可能。則關於原告創辦人甚或董事身分存否，既同經被告以前揭
99 年1月21日台技（二）字第0990006001號函函文、99年
2 月12日台技（二）字第0990012487號函、99年2 月23日台技（二）字第0990009721號函、99年4 月22日台技（二）字第0990056623號函、99年11月15日台技（二）字第0990190930號函即及原處分調查認定原告均不具創辦人身分，則受被告監督之參加人更無持不同見解餘地，自應由原告循行政爭訟途徑救濟，普通法院對此尚無審判權限可資行使。是原告如提出民事法院相關判決用以支持其主張，應認該等判決於審判權及證明力皆有重大疑義，當無從拘束於本案之判斷，應予辨明。
（二）依行政院訴願員會院前次訴願決定，適足證明本件爭議屬公法事件，應循行政審議及爭訟程序解決兩造爭議
1、原告先前不服被告99年1 月21日台技（二）字第0990006001號函即被告核定參加人第8 屆董事改選結果之行政處分，向行政院訴願審議委員會提起訴願，該委員會作成「原處分撤銷，由教育部於2 個月內另為適法處分」之院臺訴字第0990103269號訴願決定。
2、雖行政院訴願審議委員會撤銷被告99年1 月21日台技（二）字第0990006001號函之函文，惟細繹訴願決定理由，無非在未直接有原告確為參加人創辦人之證據情況下，逕以被告76 年11 月16日台（76）技字第5523號核准籌設私立高苑工業專科學校之函文（訴願決定書誤載為「高苑大學」），「推論無法排除」被告曾經審核原告曾提具捐資人
3 分之2 以上同意書始准籌設可能，因此責由被告再為查明而為前揭主文決定。可知行政院訴願審議委員會訴願決定理由，仍未肯定原告確為參加人之創辦人，僅以推論方法說明不無此可能。反之，依據訴願決定理由說明，被告在訴願程序中明確說明76年所以在欠缺法定數額以上同意書情況下仍准參加人立案及招生，係因「訴願人76年間申請設立學校時，已投入大筆資金、資源及人力，且當時高雄地區對於專科教育之需求龐大，考量當地學生受教權益，故於訴願人未完備捐資人之相關同意書前，即核定學校立案及招生」，適足以說明當時被告准參加人籌設另有其政策考量，所為行政處分為行政裁量結果，並非已經認定原告為參加人創辦人後，始准予學校立案及招生之行政處分。
3、因此，由被告核定參加人董事會改選董事名單，及被告上級機關即行政院介入因此核定所生原告是否為參加人創辦人爭議之審查，益徵呼應參加人前述本件爭議參諸私立學校法之規範目的及董事產生、確認程序設計、創辦人所享權益、義務等，因均富含公益色彩，應屬由教育主管機關掌理之公法事件，及如因董事及創辦人身分生有爭議，亦依法應由行政法院審理之主張。又例如私校法全文計有32處條文使用「核定」、8 處使用「核准」用語，僅出現2次「備查」規定，可知整個私校法之設計仍在由教育主管機關為公益目的高度介入、實質監督私立學校從籌備設立時起之運作狀況，並掌有行政處罰權限。益徵參加人主張關於創辦人之爭議，應屬原告與被告間之公法爭議，洵有所據。
二、實體部分
（一）原告就渠等具創辦人身分，依舉證責任分配法則應擔負證明責任，民事法院判決認定原告於參加人設校時，已提出
3 分之2 以上捐資人之同意書，而具有創辦人身分之論述，係以臆測之詞替代舉證責任分配法則，實有判決不適用法規之違誤，業經參加人上訴，正由最高法院審理在案。
1、自然人擬具有私立學校創辦人身分，須取得3 分之2 捐資人以上之同意書，前已說明，此項事實之存在係有利於原告之事實，依民事訴訟法第277 條前段之規定，應由原告負舉證責任，否則，即應令其承擔敗訴之後果。然與本案相關之民事法院一審判決竟又認定「足認原告確已依上開函文提出補正文件，並經教育部審核無訛」等事實，參諸卷附被告99年2 月23日台技（二）字第0990009721號等函覆原審「關於私立高苑工業專科學校（五年制）籌備處76年9 月30日高苑工專籌設企字第002 號函所檢呈資料中，並無捐資人推舉原告為創辦人之同意書」等事實，足認民事一審法院顯然未依舉證責任分配法則，責令原告就有利於己之事實進一步負舉證責任，卻以「則此有缺漏、頁碼不連續之計畫書是否確為原告於76年9 月30日以高苑工專籌設企字第002 號函所檢呈之籌設計畫書全部，實容有疑義」等臆測之詞，擅專推定原告於參加人設立時業已提出
3 分之2 以上捐資人之同意書，為參加人之創辦人之結論，自有違誤。
2、雖原告以被告准許參加人設立時，已為相關審查等為由，代替舉證方法，惟參加人是否獲准籌設，與捐資人是否曾確定推舉原告為創辦人，純屬二事，無得混淆；被告76年所以准許參加人立案與招生，係有其政策目的與行政裁量結果，已如前述，被告於本件訴願程序時，並曾派員到場說明此間緣由；被告曾以76年7 月2 日台（76）技29553號函明確提請原告提供捐資人推舉同意書，可知原告本未提出該等書證，事後是否依被告函文確實提出，即為爭議核心事項，在被告及參加人確認目前所存書證並無該等同意書存在情況下，原告仍以事後參加人確獲准籌設之結果，代替舉證責任及方法，無異以問（被告之函請提供）代答（原告之舉證責任），實有不當連結之謬誤，純為邏輯上之循環論證，委無可採。
3、經被告函請提供原告提供捐資人同意推舉創辦人證明文件後，經私立高苑工業專科學校籌備處以76年9 月30日高苑工專籌設企字第002 號函覆，其說明（三）亦僅檢附「創辦人、捐資人48名同意及捐資人48名名冊及戶口謄本」，核為捐資金額及其名冊，確未見有捐資人推舉原告為創辦人之同意書，從該函覆說明內容，已可完全確定並未以附件檢附創辦人推舉同意書，否則如此重要文書，又是被告先前函催應行陳報之事項，豈會在函覆內容「完全略而未論，卻又（如原告主張）有以附件隨文陳報」可能？是未曾存在之書證，被告文卷內自無從因有所謂之陳報而發現可能，更無被告自行遺失該等同意書證可能存在，洵無疑義。捐資人推舉同意書，為證明是否曾推舉原告為參加人創辦人事實之重要證明文件，在其他參加人籌設相關文書、歷屆董事長移交文件皆無遺失情況下，參加人、原告、被告三方竭力搜尋結果，仍未能「發現」該推舉同意證明文件，則其是否「曾存在」，答案實已不言可喻。
4、乃民事二審法院判決又認雖訴訟審理時均未能查得捐資人
3 分之2 以上書面同意文件，惟參加人籌設期間，被告既曾以前揭76年7 月2 日台（76）技29553 號函請原告提供捐資人推舉同意書，被告既曾命原告補正，自應會就補正事項詳加審核，且依籌設時有效之私校法第10 條 、第11條第1 項第8 款及第19條創辦人之存在係籌設私立學校之必要要件，捐資人既已在捐資名冊上簽名蓋章，並由原告以創辦人身分具名向被告提出籌設申請，被告最終既已審核並許可設立，自得推認相關同意文件在當時已經補正等論述，亦仍以推論方法取代舉證責任分配，且其論證並有重大違背論理法則、經驗法則，且與原告與被告間往來文書文義不符情形，業由參加人以上訴方法救濟，刻正由最高法院審理中。
5、又本件訴願決定主文固然駁回原告之訴願，惟理由中關於原告是否為創辦人一事之論據僅為旁論，且與民事法院判決理由相同，多係出於率斷，忽略被告與參加人辛苦查證結果。該等旁論意見自無從拘束本件判斷原告是否為參加人創辦人，及因此創辦人身分是否得為當然董事之判斷，特予陳明。
（二）被告留存之「第二版」參加人籌設計畫書不可能存有創辦人推舉同意書而嗣後遺失情形，反而疑似有以變造之「捐資人承諾捐資之同意書」權充所謂的「創辦人同意書」混淆。尤其觀諸私立高苑工業專科學校籌備處76年9 月30日函之說明二、（三）文字，僅有「捐資人48名同意」之敘述，無從逕予推斷即意指「捐資人48名推舉創辦人同意書」。且觀諸被告留存之「第二版」參加人籌設計畫書，足資佐證前揭76年9 月30日函中所謂「捐資人48名同意」及「捐資人48名名冊」實皆係指「48名捐資人承諾捐資同意書」，非所稱「捐資人推舉創辦人之同意書」。尤其，原告前任參加人董事長，卸任時既未依法交接參加人籌設計畫書繕本而仍保管之，自應儘速協力提出該繕本以查明事實，否則即應受駁回起訴之判決，不得再行主張因有創辦人身分而得為當然董事。
1、參加人於第一次訴願決定後接獲被告要求查覆原告是否為參加人創辦人之函文，經再行查證後於99年10月15日函覆被告，內容略以：
（1）參加人捐資人僅曾鈐印承諾捐資同意書（即被告存檔之參加人籌設計畫書附件十三，第300 、301 、
302 頁），未曾有3 分之2 以上捐資人推舉原告為創辦人之同意書。
（2）雖被告曾以76年7 月2 日台（76）技29553 號函請原告補提捐資人推舉同意書，惟原告顯然未提送該等同意書書證。蓋比對私立高苑工業專科學校籌備處76年9 月30日高苑工專籌設企字第002 號函檢附，現存於被告之「第二版」籌設計畫書，可知私立高苑工業專科學校籌備處於接獲被告要求補正之函文後，僅修改部分目錄、調整及重新黏貼捐資人承諾捐資金額（第298 、299 頁）、修改及重新黏貼附件十三（第300 、301 、302 頁）、修改附件十
四、十五之部分內容等，即行重送被告。又原告指稱推舉同意書及48位捐資人戶籍謄本確曾存於該「第二版」籌設計畫書之第299-1 頁、第299-2 頁，僅係因被告未妥善保管原因而致遺失云云，然依據經驗法則判斷，該第299-1 頁若有創辦人同意書、第299-2 頁若有48位捐資人戶口謄本兩項文件，估計頁數必然超過80頁。經參加人模擬重訂膠裝籌設計畫書結果，若有80頁之缺口，其情形應如照片所示。然實際比對被告「第二版」籌設計畫書，明顯可見在第299 頁至第300 頁間完全沒有缺口，騎縫章及黏貼狀況完好無缺，完全無撕頁痕跡，可知原告余玲雅確未依被告指示補送3 分之2 以上捐資人出具推舉伊為創辦人之同意書。尤令人不解的是「第二版」籌設計畫書在原附件十三（第300 頁）與原捐資人名冊（第301 頁）之間，再重複黏貼與第
301 頁完全相同之48位捐資人名冊（即捐資人承諾捐資同意書），且將其中之頁碼及日期（4 月14日）刻意塗銷（參證十一、參證十二）。應向原告查證是否刻意塗銷頁碼及日期並重複黏貼，以經變造之「捐資人承諾捐資之同意書」權充所謂的「創辦人同意書」。
（3）參加人設立時，原告余玲雅承諾捐資金額僅佔1.2％，未曾有3 分之2 以上捐資人出具同意書推舉伊為創辦人。原告於98年間以所謂「創辦人」自居，拒不依被告指示停用私刻之「高苑科技大學」印鑑、拒不繳回不當取得之鉅額款項，並在卸任董事長職務後拒不自董事長辦公室遷出，嚴重影響參加人校務與董事會正常運作。參加人因此於98年6 月30第7 屆第19次董事會決議請原告證明伊為適法之創辦人，惟原告並未提出該等證明。參加人再於98年11月24委請律師轉請原告提出先前捐資人推舉伊為創辦人之同意書，逾期未提出將依無證明文件可資證明處理。惟原告於98年11月27日回覆之存證信函，仍以捐資人名冊、捐資人承諾捐資同意書、伊所捐資產數額及其證明文件權充，迄今仍未見有推舉伊為創辦人之同意書證。按籌設計畫書乃學校重要計畫文件，依73年1 月11日修正之私校法第19條、75年7 月14日修正之私校法施行細則第10條明文於私立學校第1 屆董事會成立時，應將包括籌設計畫書在內之重要文件移交之。75年7 月14日修正之私校法施行細則第13條亦明文卸任董事長應將印信、歷屆董事名冊、董事會會議記錄、重要計畫（籌設計畫書等）、文卷、財產目錄、會計報告及其他事項等造冊移交給新任董事長。原告曾任參加人董事會第1 、2 、3 、4 屆董事長，經查證伊卸任董事長職務時，並未依前揭私立學校法施行細則第13條將參加人籌設計畫書繕本移交給新任董事長，顯見參加人籌設計畫書繕本仍由原告保管中，僅原告另有顧慮不願提出爾。原告自應儘速提出該籌設計畫書繕本，以與被告留存之正本比對內容是否相同，尤其比對原告所指稱之第299-1 頁、第299-2 頁兩項插頁文件，究竟是否存有創辦人推舉同意書以及是否有48名捐資人戶口謄本？然原告迄今仍僅提出私立高苑工業專科學校76年9 月30日函件，及變造後之捐資人承諾捐資同意書書，拒不提出仍由伊保管之籌設計畫書繕本，以資佐證是否確有3 分之2以上捐資人出具之推舉同意書，顯見原告之主張顯無憑據。
2、據上述參加人函覆被告之函文，已經充分說明：
（1）在檢視被告留存之參加人籌設計畫書正本後，不可能存在原告所稱係因被告保管不慎而遺失捐資人先前出具之推舉同意書情形。蓋無論自該正本膠裝完整性、騎縫章、書側鈐印連續等情形以觀，自始不可能存在有所稱捐資人推舉同意書及其戶籍謄本在卷卻又遺失或遭撕下可能。籌設期間，原告雖經被告通知應補正提出推舉為創辦人之同意書，實際上原告僅修改「第一版」籌設計畫書之部分目錄、調整及重新黏貼捐資人承諾捐資金額（第298 、299頁）、修改及重新黏貼附件十三（第300 、301 、
302 頁）、修改附件十四、十五之部分內容等，尤其在原附件十三（第300 頁）與原捐資人名冊（第
301 頁）之間，再重複黏貼與第301 頁完全相同之48位捐資人名冊（即捐資人承諾捐資同意書），且將其中之頁碼及日期（4 月14日）刻意塗銷後，即重新陳報被告。
（2）其次，原告曾任參加人董事會第1 、2 、3 、4 屆董事長，經查證伊卸任董事長職務時，並未依前揭私校法施行細則第13條將參加人籌設計畫書繕本移交給新任董事長，顯見參加人籌設計畫書繕本仍在原告管中，伊自有提出之義務，以明事實並杜爭議；如伊仍藉故不予提出以供比對，應將此不利益歸諸原告負擔，以維參加人及被告權益。
3、再觀諸私立高苑工業專科學校籌備處76年9 月30日高苑工專籌設企字第002 號函之說明二、（三），亦僅記載籌備處復行提供「創辦人、捐資人48名同意及捐資人48名名冊及戶口謄本」。文中僅載明「捐資人48名同意」，卻未敘明究係「同意捐資」或「同意推舉創辦人」？單以此文字（義）觀之，除「創辦人」確係指「創辦人姓名」外，並無從逕予推斷句中「捐資人48名同意」即意指所謂的「捐資人48名推舉創辦人同意書」。尤其證諸被告留存之「第二版」參加人籌設計畫書中，確無「創辦人同意書」及「捐資人48名戶口謄本」，而僅有「創辦人姓名」及兩份內容完全相同之「捐資人名冊」（其中一份名冊造冊日期為
76 年4月14日，頁碼為第301 頁、第302 頁，並有加蓋騎縫章；另一份名冊則刻意塗銷造冊日期及頁碼，且未加蓋騎縫章，其餘內容完全相同）。而兩份文件標題雖皆載明為「捐資人名冊」，然因其附接在第300 頁「捐助承諾書」（附件十三）之後，故前揭兩份「捐資人名冊」顯皆係
48 名 捐資人鈐印而承諾捐資之同意書爾。質言之，上揭
76 年9月30日函中所謂「捐資人48名同意」及「捐資人48名名冊」皆係指「48名捐資人承諾捐資同意書」，顯非所謂「捐資人推舉創辦人之同意書」。是以，當時原告是否確實得有32名以上捐資人推舉渠等為創辦人之證明書，並確有呈報被告，顯有重大疑問。
4、同上理由，行政院訴願審議委員會於本件第一次訴願決定書謂：「審諸訴願人及余陳月瑛76年9 月30日補送籌設計畫書時，已於函內載明附呈創辦人、捐資人48名同意及捐資人48名名冊及戶口謄本，該等文件雖未完整留存」，再於第二次即本次訴願決定書由被告嗣後准予籌設之結果，反推原告可能已提供捐資人推舉創辦人同意書供被告審查，同樣顯然有不當連結之誤會，並置被告機關之辯解於不顧，同有證據取捨之誤會，並有不當連結之謬誤，併予說明。
5、由於參加人始終未能發現存有推舉原告為創辦人之證明文件，再經被告及參加人多次促請結果，原告仍拒不提供含創辦人推舉同意書在內之籌設計畫書繕本，或單獨提出所稱之創辦人推舉同意書，顯見該推舉同意書當因自始不存在客觀上無從提出，原告當無由取得參加人之創辦人資格。又因此原告未盡民事訴訟法第277 條及最高法院17年上字第917 號判例所明揭之舉證責任結果，渠等自當擔負受駁回起訴之判決結果，洵無疑義。
（三）參加人籌設計畫書屬董事長保管與應行移交之重要文書，原告未曾合法辦理移交，以致參加人無從提出依據該等文書確認原告為參加人創辦人，其不利益應由原告負擔。
1、參加人前已說明依73年私校法、75年私校法施行細則相關規定，私立學校董事會董事長卸任時應將含籌設計畫書在內之重要計畫文書等列冊辦理移交，而原告既能移交印信、董事名冊、會議紀錄、重要文卷、財產目錄、會計報表、預決算表、財團法人變更清冊等重要文書資料，卻未將籌設計畫書併同辦理移交，顯見系爭籌設計畫書仍由原告保管中。原告既從未將系爭籌設計畫書辦理移交，則參加人如何保管並於發生爭議時以之為原告確為參加人創辦人之證明方法？
2、承上，私立學校第1 屆董事會成立後20日內，「董事長」應檢同移交清冊等文件，報請教育行政機關核備，為73年私校法第20條第3 款所明文。此移交清冊應包含「籌設學校計畫」，復為75年私校法施行細則第10條第3項 規定，可知「籌設學校計畫」為學校重要計畫文書，故應確實移交給第一屆董事會，並須由「第一屆董事長」將之報被告核備，否則私校法及其施行細則當無庸為此詳細規定。則此後新舊任董事長交接，依據75年私立學校法施行細則第13條，就此「重要計畫」（含文卷及其他有關事項）應為造冊交接，觀諸施行細則相關條文條文之文義、體系及目的解釋，均可得出同一結論。
（四）被告核准參加人籌設結果、被告留存文件中未發現原告家人推舉創辦人同意書及參加人設立以來多項校方刊物及聯絡通訊均稱原告為創辦人等情節，皆無法證立原告確有獲得推舉為參加人創辦人之事實。
1、被告76年11月16日台（76）技字第5523號核准籌設私立高苑工業專科學校之函文，旨在規範余陳月瑛女士擔任高雄縣縣長依規定不得兼任私立學校董事，以及核准參加人籌設之函文，其與原告是否已由被告認定為參加人創辦人，純屬二事，當無從混淆。
2、臺灣高等法院高雄分院曾於99年11月4 日準備程序庭期勘驗被告留存之參加人「第二版」籌設計畫書正本，確認該籌設計畫書中確無原告所稱之第299-1 頁創辦人同意書，及第299-2 頁捐資人戶籍謄本等兩項文件。勘驗結果亦確認籌設計畫書附件十三之後並附接有經全體捐資人鈐印並簽名的一式兩份「私立高苑工業專科學校（五年制）捐資人名冊」。其前一份為原本，並無編頁且未註記日期；另一份為影本，右下角記載造冊日期為76年4 月14日，編頁為第301 頁與第302 頁。再者，勘驗結果亦確認76年9 月30日高苑工專籌設企字第002 號函僅載明「附件（三）創辦人、捐資人48名同意及捐資人48名名冊及戶籍謄本」，並沒有檢附捐資人推舉原告為創辦人之同意書及該等捐資人之戶籍謄本。
3、經比對被告留存之參加人「第二版」籌設計畫書正本，上開函文中所謂「捐資人48名同意」實係指上揭附接在籌設計畫書附件十三之後的第一份缺頁碼且未註記日期的「私立高苑工業專科學校（五年制）捐資人名冊」。因其附接在附件十三「私立高苑工業專科學校（五年制）經費捐助承諾書」之後，因此可確認其性質為「48名捐資人鈐印並簽名承諾捐資之同意書」。而該函文中所謂「捐資人48名名冊」則實指上揭另一份造冊日期為76年4 月14日，編頁為第301 頁與第302 頁的「私立高苑工業專科學校（五年制）捐資人名冊」。質言之，上揭76年9 月30日函文中所謂「捐資人48名同意」實係指「48名捐資人承諾捐資同意書」。並不發生所謂「捐資人48名同意」係指「48名捐資人推舉創辦人之同意書」問題。
4、原告如以「捐助高苑工業專科學校財產承諾書」，陳稱被告留存文件中未發現原告家人推舉創辦人同意書，更與經驗不符。蓋即便有親族關係，本不當然等同必然推舉原告為參加人創辦人此一結論。尤其，被告留存文件中未發現原告家人推舉創辦人同意書，所能論斷之直接事實為：原告疏漏未踐行徵求家人推舉渠等為創辦人此一程序！此適足徵參加人所陳原告並未確實獲得多數捐資人（含原告之親族）推舉同意論述為真。原告如僅以無其親人之推舉同意書此一事實，辯稱被告留存之籌設文件非完整資料，推論顯屬跳躍。且若此推論可能成立，則參加人亦可提出質疑：何以被告留存之籌設計畫書正本均無其他欠缺，卻僅所謂的48名捐資人戶籍謄本，以及關係孰人曾被推舉為參加人創辦人此一重要證明文件有所欠缺？
5、被告留存之參加人「第二版」籌設計畫書正本迄至本案發生，兩造前曾分別前往被告處閱卷（每次皆有被告相關人員全程會同閱卷）時，仍為完整膠封之文書，有參加人派員至被告閱卷時之照片可證。雖該籌設計畫書於民事法院當庭期勘驗時第298 頁之後有1 頁呈脫頁現象，到庭被告證人虞薇專員則說明本件資料有經過參加人及原告多次申請調閱，至於何時發生脫頁現象並不清楚。然查，此脫頁原因實為被告所留存參加人「第二版」籌設計畫書的第
298 、299 、300 頁是分別黏貼在第一次申請的資料上。該部分經二次加工黏貼，紙張原已較脆弱，加上年久老舊，且自本案爭議發生後，被告承辦人將該籌設計畫書自檔案室中取出查閱，並經兩造共6 次申請閱卷、複印（對老舊文書而言，多次複印之動作傷害尤大），故第298 頁之後因多次翻閱而有1 頁呈脫頁現象。再者，依常理判斷，若該籌設計畫書第299 頁與第300 頁之間，原本真如原告所稱有至少32位以上捐資人出具之創辦人同意書，及48位捐資人戶籍謄本等總頁數超過80頁之插頁文件，且係如原告所陳歸因於被告「保管未當肇致遺佚」，則其必然造成如照片所示之80頁缺口。然兩造民事法院99年11月4 日準備程序庭期勘驗參加人「第二版」籌設計畫書正本時，藉由比對「書背與膠裝厚度」即明顯可見在第299 頁與第30
0 頁間完全沒有如照片所示之大型缺口，因而被告絕無疏於保管，肇致遺失第299 頁與第300 頁間超過80頁插頁文件之可能。可知事實上確未曾有至少32位以上捐資人推舉創辦人同意書陳報被告，應無疑義。
6、前揭原告所提之「捐助高苑工業專科學校財產承諾書」，其資料來源為參加人78年2 月間向臺灣高雄地方法院聲請法人登記之「財團法人設立登記申請書」。其捐資人名冊與被告留存之參加人「第二版」籌設計畫書正本附件十三所附接之捐資人名冊（第301 、302 頁，76年4 月14日造冊）有顯著差異。依據私校法明定的創辦人證明文件中，所謂「3 分之2 以上捐資人」之計算標準應以後者（即籌設計畫書）之捐資人名冊為準。其次，藉由比對前後兩份捐資人名冊，可見計有18位捐資人業已更替，表示有諸多捐資人在參加人籌設階段即已相繼退出籌設行列，此乃因在參加人籌設階段即有無法苟同少數一二人之獨斷作風而陸續萌生退意之諸多捐資人，連捐資的意願皆已不復存在，更遑論其在76年9 月間還有意願再出具創辦人同意書。
是原告如稱「取得捐資人同意書，並無任何困難，即捐資人同意書尚非難以補正事項」云云，顯屬臆測之辭，與事實容有未洽。
7、又參加人前雖有多項校方刊物及聯絡通訊均稱原告為創辦人做為原告曾被推舉為參加人創辦人之佐證，惟參加人自設立以來，由原告擔任第1 至4 屆、原告母親余陳月瑛擔任第5 至6 屆董事長，再由原告弟弟余政道接任第7 屆董事長，任期中依法解職如前述。由是可知原告（及其家族）長期掌控參加人及參加人董事會運作，諸多參加人之捐資人雖明知從未出具推舉創辦人同意書，而強烈質疑原告是否確曾被推舉為參加人創辦人，惟因原告及其家族長期擔任董事長職務、掌控行政資源、且從未將保管中的籌設計畫書辦理移交等，使他人無法藉由查證籌設計畫書或其他重要文卷、資料，或行文被告查證方式查悉事實真相，致未能即時提出明確事證予以反駁。俟第7 屆董事會依法解除不適任之董事長余政道其職務並改選新任董事長後，始能藉文書查證及協同主管機關即被告反覆查究、還原真相，確認原告先前自稱為參加人創辦人一事，全無憑據。雖然，參加人前有部分刊物及聯絡通訊指稱原告為參加人創辦人，然如前述，係因參加人及參加人董事會長期為原告及其家族掌控，原告實際掌有各項刊物、通訊登載審查或主導其內容之機會，假藉各種機會「自命」為參加人創辦人所致，實則該等記載全無證據證明力可言，顯不足採信。設若不符「3 分之2 以上捐資人推舉」的法定要件，而僅以刊物、通訊錄等文書資料即可權充原告為參加人創辦人之證明文件，日後恐將可能發生任何對參加人校務或董事會務有影響力的捐資人，都可同樣假藉審編的機會，在各項校內刊物、通訊錄上「自命」為參加人創辦人之荒謬情節。
（五）原告曾出具願任董事同意書參與董事改選，顯已自認不具創辦人及當然董事身分，卻於原告未當選後共同復行爭執，於民事法院提起確認訴訟，再於鈞院提起本件訴訟，意圖取得創辦人與當然董事身分，其行為顯然自相矛盾，並有違反誠實信用原則。
1、原告除曾於98年11月30日預先出具願任董事同意書擔任第
8 屆董事候選人，尤其前於第2 屆至第7 屆，亦均以參加董事改選方式取得董事身分。然因原告拒不繳回不當取得之鉅額款項，因此對參加人生有損害，行為無法獲選舉人認同，故第8 屆董事改選結果，僅得3 票而落選。
2、是原告既願預先出具願任董事同意書參與董事改選，卻又於發生未當選結果後，始行爭執伊因具備所稱「創辦人」身分為當然董事，無庸經選舉程序應得取得董事身分，顯然行為先後反覆、自相矛盾。伊再與余陳月瑛提起民事訴訟，又提起本件訴訟方式方法續行爭執，意圖取得創辦人及董事身分或資格，實均與法諺及民法第148 條第2 項所定行使權利應依誠實及信用方法明顯有違，難予認同；前揭被告函文之說明二、（七），亦持相同見解，可資參酌。
3、況原告為長期擔任公職並擁有高等學歷人士，與一般清貧或未能有機會受高等教育而願捐獻畢生所得參與興學人士無法同等以觀；再者，創辦人為當然董事之保障規定與董事任期為前後條文（私校法第18條、第17條），自參加人創設以來，原告20餘年來均以參與董事改選方式擔任董事一職，渠等知悉董事應定期改選，如稱「20餘年來不知有此保障規定、沒看過私校法，且『無任何人』告知他們有此等規定」，顯與經驗法則相悖離，難信為真實。
4、是除原告不具備創辦人身分，為原告原先自己所默認，否則不會同意參與歷次董事改選程序，尤其無從解釋參與選舉而落選（如同原告參與本此改選而落選一般）時，如何認定及陳報被告該屆董事當選名單之疑義。此等行為反覆情形，參諸最高法院97年度台上字第950 號判決意旨：「惟權利人於相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊之情況，足引起義務人之正當信任，認為權利人已不欲行使其權利…於此情形，經盱衡該權利之性質、法律行為之種類、當事人之關係……及其他主、客觀等因素，綜合考量，依一般社會之通念可認其權利之再為行使有違『誠信原則』者，自得因義務人就該有利於己之事實為舉證，使權利人之權利受到一定之限制而不得行使，此源於『誠信原則』，實為禁止權利濫用」，原告參與改選落選又反覆爭執行為，將使法律關係複雜化，董事產生程序亦存有不確定性而無法安定化，蓋董事名額有限，僅因原告事後反覆行為之爭執，又該如何「調整」董事名額？又如何再向被告呈報董事改選結果及「當選」名單？是既然原告自認係因創辦人身分而為當然董事，即自始不應參與選舉程序，參加人亦不得將之列入候選董事名單，自屬當然。
5、因此，原告先後反覆之行為，既造成其他第三人對之行為之信賴，含主管機關即被告在內亦持相同見解，則伊之行為明顯違背民法誠實信用原則，無論伊是否真具創辦人身分，並得因此可取得董事資格，依據民法第148 條所定行使權利應符合誠實信用原則意旨，仍應使其發生失權效果，否則無以確保法律秩序之安定，及第三人對行為人先前行為之信賴。
6、退萬步言，即便原告真為參加人創辦人，亦因渠等歷來均參與選舉視同辭去創辦人與當然董事身分，被告前揭99年11月15日台技（二）字第0990190930號函除再次認定原告不具參加人創辦人身分外，尤其以原告曾參與第二至七屆參加人董事會董事改選而擔任董事之事實，提出最高法院判決兩件供參，有特別為如下說明必要：
（1）92年度台上字第1433號判決：「當然董事之身分保證權益，尚非不得由創辦人予以放棄。而創辦人放棄該當然董事之資格後，縱再當選為一般董事，其當然董事之身分仍無從回復。…原告董事會…曾推舉包括上訴人在內之15人充任第3 屆董事並全票當選…則其據以認定上訴人之參選，寓有放棄當然董事資格之意，原告董事會予以重新選任，亦係同意上訴人放棄當然董事資格之表示，故上訴人之當然董事資格，已於是時喪失…且此項資格之喪失，不因其後原告之誤解或教育行政主管機關未予糾正而有不同。」
（2）最高法院92年度台再字第49號判決：「當然董事可自行辭職，其方式並無任何限制，除以書面辭職外，由其行為足以推斷有辭職之意者，亦包括在內。
」「再審原告既知悉其為再審被告學校創辦人之一，應列為當然董事，原不需經改選即得連任，卻於出席再審被告之董事會第二屆第六次（按：58年12月13日）、第三屆第四次（按：64年5 月31日）會議時仍參與董事之改選，又未對其被列為董事候選人有任何異議，更於私校法業已公布實施（按：63年11月16日）之後的民國64年5 月31日第三屆第四次會議中圈選自己為董事，再於當選第四屆董事後，出具同意擔任董事之同意書，顯見其不僅同意參選下屆董事，並有放棄原有當然董事資格之默示意思表示。而再審被告董事會既進行再審原告所辭董事部分之改選，即係瞭解再審原告辭去當然董事之意思，再審原告辭職之意思表示自已發生效力。再審原告當選為一般董事，並不能因此回復其當然董事之資格，其訴請確認兩造間當然董事之委任關係存在，不應准許，於法洵無違誤。」
7、乃最高法院上開判決論述，雖以爭議當事人曾為該案學校中之創辦人、當然董事為前提作成裁判，惟其意旨明確指出創辦人為當然董事之身分保證權益，可因參與董事選舉原因（方式），認定案中當事人有放棄當然董事資格之意。兩件判決雖以當事人「是否為當然董事」為審理標的，惟其提出權利、資格失效之論述，與參加人前引法諺、14
8 條第2 項及最高法院97年度台上字第950 號判決關於禁止權利人再為權利（濫用）行使之誠信原則具體運用論述，若合符節，論述意旨一貫，並無扞格。因此，綜合原告未能提出渠等曾被推舉為參加人創辦人之證明文件，願意參與董事改選並出具願任董事同意書之事實以觀，得認原告原已自知從未被推舉為參加人創辦人之事實（否則應主張渠為當然董事，而不會每次皆參與董事之改選），故原告未具備參加人創辦人及當然董事資格，於法洵無違誤，可堪認定。
8、縱退萬步言，依據最高法院上開判決意旨，亦得認即便原告於參加人籌設時，「可能」有取得創辦人身分機會，亦因渠等以遴選、參與歷次董事改選原因，視為自始放棄創辦人身分，自不得再於嗣後反覆爭執，徒增困擾。
（六）綜上，原告對被告先後兩次核定聲請人檢呈之董事當選名單，均以自己為參加人之創辦人，得取得當然董事資格為主要不服理由，誤導行政院訴願決定之判斷，並提起本件訴訟，致被告之核定處分仍處未定狀態，嚴重影響參加人校務及高苑大學董事會正常運作。就此，行政院訴願決定理由亦謂：「董事會係集體行使職權，一般董事因有任期限制，每任屆期前並應踐行依限改選及報請主管機關核定之程序，董事會董事之組成能否如期確定，影響學校校務正常運作至鉅，董事之選舉倘發生爭議，甚而爭訟未決，係攸關影響學生權益之公益性事務。」則為免原告因自命為創辦人而主張具備當然董事資格，或對被告核定之董事當選名單任意表示不服，致影響參加人及高苑大學董事會正常運作等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
伍、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出私立高苑工業專科學校（五年制）籌備處76年6 月16日高苑工專籌設企字第001 號函、教育部76年7 月2 日台（76）技字第29553 號函、私立高苑工業專科學校（五年制）籌備處76年9 月30日高苑工專籌設企字第002 號函、被告76年11月16日台（76）技字第55
253 號函影本分附本院卷、被告卷為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造之爭點厥為：
一、原告以一般董事身份參選董事選舉，但未當選，得否再主張其為當然董事（創辦人）？有無誠實信用原則之適用？
二、原告是否具有參加人之創辦人資格，而為參加人之當然董事？
三、創辦人若以一般董事身份參選董事選舉，是否可認其已默示放棄創辦人（當然董事）之資格？
陸、本院之判斷：
一、本件應適用之法條與法理：
（一）私校法（73年1 月11日修正公布）第10條規定：「私立學校之籌設，應由創辦人按照各級、各類私立學校之設立標準，提出籌設學校計畫，連同捐助章程，報請主管教育行政機關審核許可。」、第11條第1 項第8 款規定：「籌設學校計畫，應載明左列事項：一、……八、創辦人姓名、住址及履歷；其經捐資人推舉者，其證明文件。……」、第13條第1 項前段及第3 項規定：「創辦人由捐資人任之。……」「創辦人以1 人至3 人為限。」、第22條第2 項前段規定「創辦人為當然董事，當然董事因辭職、死亡或依本法有關之規定解職或解聘時，喪失其當然董事資格」
（二）97年1 月16日修正公布之私校法第18條規定：「創辦人為當然董事，不經選舉而連任。創辦人為自然人者，擔任當然董事期間，因辭職、死亡或依本法有關規定解職或解聘時，喪失其當然董事資格」、第21條第1 項規定「董事會應於當屆董事任期屆滿2 個月前開會選舉下屆董事，並應於選舉後30 日 內，檢具全體董事當選人名冊，報請法人主管機關核定；董事應經法人主管機關核定後，始得行使職權。」
二、原告以一般董事身份參選董事選舉，但既未當選，即不得再主張其為當然董事：
（一）創辦人為當然董事，為私校法所明定，惟創辦人除可不經選舉而具備當然董事資格擔任外，亦可經由選舉而當選為董事。創辦人倘參選董事之選舉，應認其已有遵守該屆選舉結果之合意，而「暫時地」凍結其當然董事資格，其當然董事資格雖未因「辭職、死亡或依本法有關之規定解職或解聘」而「永久性」喪失，但亦不得於未當選時，再行主張其當然董事之權利。蓋私校董事會係集體行使職權，一般董事因有任期限制，且每任屆期前並應踐行依限改選及報請主管機關核定之程序，董事會董事之組成能否如期確定，影響學校校務正常運作至鉅，董事之選舉倘發生爭議，甚至爭訟不決，顯然會影響學生權益，若創辦人參加董事選舉未經當選，即主張其具有當然董事資格，將陷董事選舉結果及名額於不確定及不公平之狀態，且有違誠實信用原則，自為法所不許。
（二）本件原告既參加參加人第8 屆董事之選舉，其已選擇本屆董事會不行使「為當然董事」之權利，自難於本屆董事選舉未經當選時，復主張其係當然董事（創辦人）。至於原告是否具備參加人創辦人之身分？有無永久放棄當然董事資格之默示意思表示？不論其答案為何，均與本訴訟結果無影響，尚無審究之要。
三、綜上，原處分就參加人高苑大學董事會陳報第8 屆董事名冊所為核定，理由雖有不同，但結果並無二致，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
四、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 17 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 蔡紹良法 官 畢乃俊上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 1 月 17 日
書記官 簡若芸