臺北高等行政法院判決
100年度訴字第1007號100年9月1日辯論終結原 告 生華創業投資股份有限公司代 表 人 胡定吾（董事長）訴訟代理人 林進富 律師
吳姝叡 律師廖婉君 律師被 告 財政部臺北市國稅局代 表 人 陳金鑑（局長）訴訟代理人 吳定陽上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國10
0 年4 月20日台財訴字第09900447370 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告民國93年度營利事業所得稅結算申報，列報停徵之證券交易所得新臺幣（下同）17,258,180元，原經被告書面審查依申報數核定，嗣以原告93年度營業收入895,350,651 元，包括出售國內有價證券收入766,783,123 元及出售國外有價證券收入128,567,528 元，核屬以有價證券買賣為專業之營利事業，依營業收入比例分攤歸屬出售國內有價證券收入之營業費用計58,200,166元，重行核定停徵之證券交易損失40,941,986元，應補稅額14,540,041元。原告不服，申請復查未獲變更，提起訴願經遭訴願決定駁回，遂提起本件訴訟。
二、原告主張：㈠緣原告依被告90年9 月10日財北國稅審一字第90165683號函
文：「創業投資事業依財政部73年2 月21日台財稅第51217函釋，係屬非以有價證券買賣為專業者，其買賣有價證券部分，應依財政部83年2 月8 日台財稅第000000000 號函規定，除可直接歸屬之費用及利息，應自有價證券出售收入項下減除外，不必分攤一般營業發生之費用及利息」所揭示之原則，辦理歷年來之營利事業所得稅結算申報，並獲被告核定在案。於原告辦理本件93年度營利事業所得稅結算申報時，亦依前揭原則申報，並於95年7 月13日獲被告核定在案（下稱「93年度核定處分」），其中有關「停徵之證券期貨交易所得（損失）」（科目代號：0099）依原告之申報數核定為17,258,180元。詎料，被告於98年9 月1 日重行核定並作成「93年度營利事業所得稅結算申報更正核定通知書」（下稱「原處分」），將「停徵之證券期貨交易所得（損失）」金額由原核定17,258,180元更正核定為－40,941,986元，應納稅額由0 元遽增為14,540,041元。被告於課稅事實資料與法令函釋未有任何變更之情形下，對已經被告機關調查核定之案件，重為較原核定處分不利於原告之更正核定處分，顯有違行政程序法第4 條、第8 條信賴保護原則及第123 條等規定。
㈡依最高行政法院58年判字第31號判例意旨、最高行政法院89
年判字第2467號判決理由謂「按經稅捐稽徵機關檢定之稅捐案件，納稅義務人未依法申請復查者，依稅捐稽徵法第三十四條第三項第一款之規定，即告確定。…經查，納稅義務人依所得稅法規定辦理結算申報而經該管稅捐稽徵機關調查核定之案件，如經法定期間而納稅義務人未申請復查或行政爭訟，其審定處分即告確定。嗣稽徵機關如發見原處分確有錯誤短徵情事，為維持課稅公平原則，並基於公益上之理由，雖非不可自行變更原確定之查定處分，而補徵其應徵稅額（本院五十八年判字第三一號判例參照），然此之所謂發見確有錯誤短徵，應係指原處分確定後發見新事實或新課稅資料，足資證明原處分確有錯誤短徵情形者而言。如其課稅事實資料未變，僅因嗣後法律見解有異，致課稅之標準有異時，按諸中央法規標準法第十八條從新從優原則之法理，即不得就業經查定確定之案件，憑藉新見解重為較原處分不利於當事人之審定處分。」最高行政法院83年度判字第1223判例謂「按合法之授益處分除具有：法規有准許廢止之規定、原處分機關保留行政處分之廢止權、附負擔之行政處分受益人未履行該負擔、行政處分所依據之法規或事實事後發生變更致不廢止該處分對公益將有重大危害、或其他為防止或除去對公益之重大危害等要件之一時，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止外，基於行政法上之信賴保護原則，行政機關不得任意廢止之。」又按高雄高等行政法院89年度訴字第24號判決「……本件被告既已作成一個表示國家意思外的原零稅之合法課稅處分，並已完成送達程序，對外發生一定之法律效果（參行政程序法第110 條第1 項之規定），而為原告所信賴，並將系爭土地移轉予第三人鋐錕公司。今被告作成行政處分既屬合法，原告又因而具有信賴原零稅之處分存在之利益，被告在未具備廢止合法行政處分之事由下，遽依……土地稅法第30條規定以系爭土地『實際拍定價額』為前次移轉現值，對原告補徵重核土地增值稅二、四三○、二○六元，實與信賴保護原則有悖，於法自有未合。」本件被告為原處分前，曾於95年7 月13日為93年度核定處分，關於「停徵之證券期貨交易所得（損失）」數額依申報數核定為17,258,180元，則被告即已作成一個表示國家意思於外之合法核定處分，並完成送達程序，對外發生一定之法律效果而為原告所信賴，且因原告未對該93年度核定處分申請復查，依稅捐稽徵法第34條第3 項第1 款規定，該93年度核定處分業已確定。被告另為本件原處分，使93年度核定處分產生廢止之效果，將原告可列為應稅收入之費用予以減除之數額由67,958,664元變更為9,758,498 元，致原告93年度課稅所得額由0 元變更為58,200,166元之不利變更，依前開最高法院判決等意旨可知，原處分顯違反行政程序法第4 條、第8 條「信賴保護原則」及第123 條等規定。
㈢被告於92及93年度課稅核定處分所確立之費用分攤一致性原
則，另為較93年度核定處分更不利於原告之原處分，顯有違稅捐稽徵法第21條第2 項及第34條第3 項第1 款規定。
1.依改制前行政法院81年判字第1765號判決及最高行政法院89年判字第2467號判決之見解，於稽徵機關就營利事業所得稅申報案件為核定處分後，如該課稅核定處分未經納稅義務人申請復查或行政爭訟，則該課稅核定處分依稅捐稽徵法第34條第3 項第1 款規定即告確定，除稽徵機關於「原處分確定後發見新事實或新課稅資料，足資證明原處分確有錯誤短徵情形」而符合「確有錯誤短徵」之情事外，如該課稅事實資料相同，不得僅因嗣後法律見解有異而逕自變更原確定之課稅核定處分，而為較原處分不利於當事人之審定處分。
2.被告為本件原處分前，曾於95年7 月13日為93年度核定處分，且因原告未對93年度核定處分申請復查，依稅捐稽徵法第34條第3 項第1 款規定，93年度核定處分業已確定。被告機關竟於課稅事實資料及法令相同之情形下，另為本件原處分，被告既未能證明其於93年度核定處分後有任何「新事實或新課稅資料」，則何以能遲至98年9 月1 日逕自變更原已確定之93年度核定處分，並對原告為更不利益之課稅處分，顯已違反稅捐稽徵法第21條第2 項及第34條第3 項第1 款規定，故訴願決定謂「經查訴願人93年度營利事業所得稅係於94年5 月30日辦理結算申報，…原處分機關另行發現原處分確有錯誤短徵情事，變更查定處分補徵其應徵稅額之繳款書係於98年9 月18日送達訴願人，尚未逾5 年核課期間，經核並無不合」云云，洵不足採。
㈣原告之所營事業登記為「創業投資業」，而公司章程第3 條
明訂：「本公司營業項目之範圍包括：一、對被投資事業直接提供資本。二、對被投資事業提供企業經營、管理及諮詢服務。本公司採委託經營方式，聘請管理顧問專業機構處理投資、轉讓、再投資及投資管理等業務。」，且原告亦符合創業投資事業範圍與輔導辦法第3 條之規定：「創業投資事業之範圍，指實收資本額在新臺幣二億元以上，並專業經營下列業務之公司：一、對被投資事業直接提供資金。二、對被投資事業提供企業經營、管理及諮詢服務」，是以，原告係屬創業投資事業範圍與輔導辦法第3 條所規定之「創業投資事業」，對被投資事業提供資本、企業經營、管理及諮詢服務，依前開財政部相關函釋意旨，核屬「非」以有價證券買賣為專業之營利事業，就其買賣國內有價證券部分，依法毋需分攤一般營業發生之費用及利息，理應無議。此由行為時所得稅法第24條第1 項規定、同法第4 條之1 規定「自中華民國79年1 月1 日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中扣除。」而依財政部82年10月27日台財稅字第821500990 號函釋，停徵所得稅之有價證券係指國內發行之有價證券，而不包括國外發行之有價證券，財政部73年2 月21日台財稅字第51217 號函釋、財政部83年
2 月8 日台財稅字第831582472 號函釋及政部台北市國稅局財北國稅審一字第90165683號函文，再次確認「創業投資事業依財政部73年2 月21日台財稅第51217 函釋，係屬非以有價證券買賣為專業者，其買賣有價證券部分，應依財政部83年2 月8 日台財稅第000000000 號函規定，除可直接歸屬之費用及利息，應自有價證券出售收入項下減除外，不必分攤一般營業發生之費用及利息。」即明。
㈤訴願決定及原處分以原告買賣有價證券次數過於頻繁，認原告係以買賣有價證券為專業之營利事業，適用法令違誤：
1.原告經營創業投資業務，與以有價證券買賣為專業之營利事業（如證券商、一般投資公司）係以賺取被投資公司股價之短期價差為主要目的不同，而「非」屬有價證券買賣為專業之營利事業：
原告為「創業投資事業」，業務內容主要在於發掘國內、外具備成長潛力之生物科技企業（即「被投資事業」），並持續供給長期資金、提供相關企業經營、管理與諮詢服務予被投資事業，以協助被投資事業之發展。此外，亦定期追蹤被投資事業之營運情形及製作紀錄報告，以隨時掌握被投資事業之營運及發展狀況。投資目的在於透過參與經營之方式，協助被投資事業成長並獲利，進而分享其上市櫃後之經營成果，此乃「長期投資經營」；與一般以有價證券買賣為專業之營利事業係以賺取被投資公司股價之短期價差為主要目的而不介入經營亦不提供經營管理諮詢服務，本質差異甚大，不容混淆。原告設立於91年，於93年度仍屬原告之創立前期，正值搜尋被投資事業標的之時期，而當時因國內外創投市場景氣不佳，亦甚少出現值得投資之潛力企業，故原告將資本投資於創投市場之投資比例尚低，是故，原告為妥善運用閒置資金，酌予投資於國內證券市場之「債券型基金」，簡言之，其僅係「資金理財行為」，並非原告之主要營業，其所花費之時間、人力、費用亦極其微少，而綜觀原告之主要費用開銷仍皆用於開拓與經營創投事業中，因此，就經濟實質觀之，尚不得僅以原告當年度之免稅收入高於應稅收入，而逕自將原告認定為以有價證券買賣為專業之營利事業，如此推論顯係倒果為因。根據中華民國創業投資商業同業公會98年12月10日（98）華創坤字第98075 號函所示內容，亦可佐證創業投資事業係長期提供被投資事業經營、輔導、管理與諮詢等服務，待該經營成果展現時，再透過出售股權以實現其投資效益，與一般追求買低賣高之投資公司相差甚遠，付出之心力亦不可相比。
2.綜上所述，原告於93年度出售國內有價證券收入雖超過出售國外有價證券收入，惟依鈞院89年訴字第445 號判決理由，可知司法院釋字第420 號解釋意旨雖可做為解釋財政部83年函釋、說明三、所指「以有價證券買賣為專業」之輔助性標準，即營利事業被認定為「以有價證券買賣為專業」，必須實際上從事「龐大」有價證券買賣，或非營業收入「遠」超過營業收入外，尚須其他佐證來證明該事業係以買賣有價證券為主要營業。由於原告買賣國內有價證券僅係為妥善運用閒置資金，酌予投資於國內證券市場之債券型基金，簡言之，其僅係「閒置資金之理財行為」；而訴願決定第四段第（三）點僅以原告「…93年度申報營業收入…均為出售有價證券收入…，並無其他營業收入…」之單一標準，即論斷原告係以買賣有價證券為專業，完全未斟酌原告實際營運創業投資業務，如此率斷實非妥適。誠前所述，原告不論登記事項及實質營業內容均為「創業投資事業」，屬於財政部所認「非以有價證券買賣為專業之營利事業」（參見原證1 及9 、附件7 及8 ），故本件顯無83年函釋說明三之適用，被告即應依財政部83年函釋、說明二處理，而毋須就費用依比例分攤認列。
㈥本件處分實與實質課稅原則背道而馳：
1.由原告公司章程第3 條；委託經營契約第1 條第1 項，及綜觀委託經營契約前言等其他條文約定可知，原告係委託顧問公司辦理生命科學相關事業之創業投資，而依委託經營契約第1 條第2 項所定之投資原則，顧問公司依委託經營契約為原告執行創業投資時，僅得投資「標的公司」、「未上市上櫃公司」或「二年內即將上市或上櫃公司」等公司之股權，對於相關投資比例亦有嚴格限制；且綜觀委託經營契約所定其他委由顧問公司執行之權限，亦「無」包括申購國內債券型基金等短期資金之操作。是以，顧問公司經委任被授權執行之業務範圍，僅限於從事創業投資之專業判斷、建議及執行，而不及於申購國內債券型基金等短期資金之操作，尚不得片段擷取第一條第1 項前言所稱「委任生華顧問就生華創投全部投資資產提供投資及經營管理服務」之文句，而忽略同條第2 項所定之投資原則僅限於「股權投資」之明文；另依委託經營契約第1 條第1 項約定，原告委由顧問公司就全部投資資產（即原告之實收資本總額共計25億元）提供投資及經營管理服務，負責原告創業投資事業之經營，亦即顧問公司為原告執行創業投資事業時，其得投入被投資事業股權之投資金額以原告實收資本總額為上限，惟投資標的及原則仍須嚴格遵守委託經營契約之相關約定，而非漫無邊際。
2.原告93年間尚未投資之閒置資金運用於申購國內債券型基金之理財行為，僅需由原告之財會主管經內部核可後即得操作，與前段所述顧問公司依委託經營契約受委任提供創業投資等建議無涉，是以，國內債券型基金「非」屬顧問公司依委託經營契約被授權執行之投資標的。原告閒置資金之操作僅由原告財會主管經辦，毋須且確實未透過顧問公司，且委託經營契約中亦未委任或授權顧問公司可就閒置資金操作提供申購債券型基金之建議，甚為明確。
3.另依委託經營契約第6 條約定，可知顧問公司管理費之計算標準，係以原告於設立時實收資本額乘上約定之管理費費率而定，此僅為雙方當事人間所約定管理費之計算公式，尚難逕以該計算公式而推論出顧問公司受委託執行之業務內容包含「申購債券型基金」！
4.不論自原告公司章程、原告與顧問公司所簽署之委託經營契約、顧問公司實際執行之業務內容（參見「生華創投簡介」，原證19）及原告公司內部申購國內債券型基金流程等觀之，顧問公司所受委託經營之業務皆核屬「創業投資業務」之範圍，而未涉及任何投資國內債券型基金等短期資金之操作；訴願決定無論係片段擷取委託經營契約第1 條第1 項前段所稱「委任生華顧問就生華創投全部投資資產提供投資及經營管理服務」之文句，而忽略第2 項所定之投資原則僅限於「股權投資」之明文，或係僅憑管理費之計算公式即論斷顧問公司受委託執行之業務內容包含「申購債券型基金」，在在顯示訴願決定僅憑斷章取義之形式外觀，即妄自推論顧問公司負責申購債券型基金，實與實質課稅原則背道而馳，殊無疑義。
㈦被告未予查明，逕以免稅及應稅收入比例為費用之唯一分攤
基準，顯有違「收入與成本費用配合」、「量能課稅」及「實質課稅」等原則。
⒈按司法院釋字第493 號解釋文意旨，縱認原告不得適用「非
以有價證券買賣為專業之營利事業」之計算方式，仍應先探求「應稅收入及免稅收入應分攤之相關成本費用」是否有「直接合理明確歸屬」而得個別歸屬認列者，而非僅以免稅及應稅收入比例為唯一分攤基準。原告為「創業投資事業」，僅於有閒置資金時始為「短期資金理財行為」（即申購債券型基金），業已說明如上。經原告針對前開「創業股權投資」及「短期資金操作」兩類業務所需費用進行劃分後，可得出應稅收入所應分攤費用為67,015,674元整、免稅收入所應分攤費用為748,012 元整（參見「營業費用應稅及免稅分攤表（1 ）」及相關憑據，原證21）。
2.綜上所述，依司法院釋字第493 號解釋文意旨，應先區分應稅收入及免稅收入所應個別分攤之費用，於費用得分別歸屬計算時，即不得遽以收入比例為唯一分攤標準，蓋收入比例無法反應費用支出之真實狀況，僅得於費用無法明確劃分時始得以收入比例為計算之最後手段。被告逕自片面擷取委託經營契約第1 條「就生華創投全部投資資產提供投資及經營管理服務」，及第6 條「管理費計算方式」等文句，以形式外觀推論出顧問公司亦負責申購國內債券型基金等短期資金之操作，逕認給付予顧問公司之管理費亦包括申購國內債券型基金等短期資金之操作，進而逕依免稅收入及應稅收入比例作為分攤基準，卻忽略顧問公司實質上所提供投資經營管理服務僅限於「創業投資股權」之事實，可知訴願決定顯已違背「收入與成本費用配合」、「量能課稅」及「實質課稅」。
㈧退萬步言之，縱使依「收入比例」分攤費用，由於顧問公司
管理費所相應配合產生之收入，僅可能是處分國內、外創投股權投資之收入，而與國內債券型基金短期資金操作收入無涉，故於計算管理費之分攤比例時，應按「出售國外創投股權投資收入」及「出售國內創投股權投資收入」之比例，分別認列屬於應稅收入及免稅收入項下之費用，方屬正確適用法令：
⒈退萬步言之，縱假設原告不適用90年9 月10日財政部台北市
國稅局財北國稅審一字第90165683號函（參見原證1 ），而應適用83年函釋、說明三，採以「有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例」作為費用分攤基準之計算方式，仍應遵循大法官釋字第493 號之「收入與成本費用配合」原則，分別詳究各項費用與收入之關連性，而個別分攤費用。而有關原告委託顧問公司執行國內外創業投資所支付之93年度管理費共計65,625,000元，依83年函釋說明三所揭示「按收入比例計算應分攤費用」之計算方式作為費用分攤之基準，惟因綜觀委託經營契約全文內容及顧問公司實際提供之服務內容，並未執行短期資金之操作（申購債券型基金），是故，該筆管理費之投入，顯然「不」產出短期資金操作（申購債券型基金）之收入，故於計算管理費之分攤比例時，即應以「出售國外創投股權投資收入」及「出售國內創投股權投資收入」之比例，分別認列應稅收入（即出售國外創投股權投資收入）得分攤之費用，及免稅收入（即出售國內創投股權投資收入）得分攤之費用，而不及於無關連性之短期資金操作收入，方屬正確適用法令。
2.由93年度國內外股權投資明細表（原證22）所示，原告於93年度所處分投資案中針對「國外創投股權投資」部分，其處分金額合計128,567,528 元；至於「國內創投股權投資」部分，由於當年度之股權投資皆繼續持有未予以處分，故處分金額合計共0 元整，故按應稅收入（128,567,528 元）與免稅收入（0 元整）之比例觀之，93年度顧問公司之管理費認列比例應為：「應稅收入分攤之費用：免稅收入分攤之費用＝應稅收入（出售國外創投股權收入）：免稅收入（出售國內創投股權收入）＝1 ：0 」。準此，根據上列計算式，93年度顧問公司之管理費中有65,625,000元皆應認列為應稅收入分攤之費用，詳如原證23之費用分攤表（顧問公司管理費）所示。
3.至於原告93年度之其他費用（不含顧問公司管理費）共計2,138,686 元，如仍認定難以合理明確歸屬於應稅收入分攤之費用或免稅收入分攤之費用時，可依原告整體之應稅收入（即128,567,528 元）與免稅收入（即766,783,123 元）之比例認列（國內外證券交易所得額詳如原證24），其認列比例應為：「應稅收入分攤之費用：免稅收入分攤之費用＝應稅收入（128,567,528 ）：免稅收入（766,783,123 ）＝1 ：
5.964 」。準此，根據上列計算式，93年度除顧問公司管理費以外之費用共計2,138,686 元中有451,300 元應認列於應稅收入分攤之費用，1,687,386 元應認列於免稅收入分攤之費用，詳如原證25之營業費用應稅及免稅分攤表（2 ）（不含顧問公司管理費）所示。
㈨被告前於90年9 月10日以財北國稅審一字第90165683號函文
確立「創業投資事業不必分攤一般營業發生之費用及利息」原則，且被告於92年度更正核定通知書及93年度核定處分亦係依前開函釋意旨核課原告之營利事業所得稅，如今又何以再度推翻先前合法之課稅處分，如此恐有違誠信原則及信賴保護原則。
㈩原告93年度營利事業所得稅全年所得額17,481,446元，課稅
所得額竟遽增為58,200,166元，核定應納稅額竟為14,540,041元，亦即原告93年度營利事業所得稅之課稅所得額（58,200,166元）竟為全年所得額（17,481,446元）之3.33倍，應納稅額（14,540,041元）竟佔全年所得額（17,481,446元）之83% ，亦即所得稅之稅率竟為83% ，以致更正後之本年度應納稅額，竟比原告全部證券交易所得皆以課稅後所設算之應納稅額高出2.38% 倍，如此豈非本末倒置？又試問原告可否申請放棄證券交易所得免稅之優惠？可知其中矛盾之處顯而易見。綜上，原處分將「0099停徵之證券期貨交易所得（損失）」科目由原核定17,258,180 元，更正核定為－40,941,986 元，於法不合等語。聲明：訴願決定、原處分（含復查決定）均撤銷。
三、被告則以：㈠原告係經營其他金融及輔助業，93年度營利事業所得稅結算
申報，列報停徵之證券交易所得17,258,180元，原經被告書面審查依申報數核定，嗣以原告雖登記為創業投資公司，惟93年度營業收入895,350,651 元，包括出售國內有價證券收入766,783,123 元及出售國外有價證券收入128,567,528 元，均為買賣有價證券收入。按原告登記之營業項目雖未包括有價證券買賣，惟其93年度申報營業收入淨額895,350,651元，均為出售有價證券收入[ 分別為出售國內有價證券收入766,783,123 元（詳審查報告書第127 頁）及出售國外有價證券收入128,567,528 元（詳審查報告書第126 頁）] ，並無其他營業收入，則原告係以有價證券買賣為專業之營利事業，依營業收入比例分攤歸屬出售國內有價證券收入之營業費用計58,200,166元[ （766,783,123 元÷895,350,651 元）×67,958,664元] ，重行核定停徵之證券交易損失40,941,986元（出售國內有價證券收入766,783,123 元－出售國內有價證券成本749,524,943 元－分攤營業費用58,200,166元）。參據上開規定與說明，被告核認原告係以買賣有價證券為專業之營利事業，並無違誤。
㈡被告90年9 月10日以財北國稅審一字第90165683號函文所指
，屬「非以有價證券買賣為專業者」，方有適用財政部83年函釋：「……其買賣有價證券部分，除可直接歸屬之費用及利息，應自有價證券出售收入項下減除外，不必分攤一般營業發生之費用及利息。」規定，惟原告係以買賣有價證券為專業已如前述，主張核無可採。
㈢依原告與生華顧問公司簽訂之委託經營契約第1 條及第6 條
所載（詳審查報告書第206 頁至第218 頁），原告係委託生華顧問公司就原告「全部投資資產」提供投資及經營管理服務，負責原告全部投資項目之開發、評估、執行、管理及處分等一切事宜，約定91年至94年每年度管理費按原告設立時實收資本額之2.5%計算，並加計5%之營業稅計65,625,000元（設立時實收資本額2,500,000,000 元×2.5%×1.05），原告委託生華顧問公司投資及經營管理之範圍及相關報酬之計算方式，涵蓋原告國內、外有價證券及國內債券型受益憑證等「全部投資資產」。上開65,625,000元自屬停徵所得稅之國內證券交易收入與應稅之國外證券交易收入所共同發生；其餘營業費用共計2,333,664 元，原告未提示可合理明確歸屬應稅收入或免稅收入之資料供核，被告依前揭函釋意旨，以全部營業費用67,958,664元（詳審查報告書第128 頁），按核定國內有價證券出售部分應分攤之營業費用58,200,
166 元（詳審查報告書第131 頁），自國內有價證券出售收入項下減除，核定停徵之證券交易損失40,941,986元，並無不合。
㈣原告93年度營利事業所得稅全年所得額17,481,446元，係其
營業收入淨額（出售國內、外有價證券收入）減除營業成本及營業費用，再加非營業收入後之淨額，國內有價證券出售部分應分攤之營業費用58,200,166元，其停徵之證券交易損失40,941,986元已如前述，即國外有價證券出售部分減除其成本及分攤之費用後淨額，再抵用前5 年核定虧損扣除額223,266 元後為58,200,166元[17,481,446 元－（－40,941,986元）－223,266 元] ，即本件之課稅所得額（詳審查報告書第145 頁及第263 頁），原告僅就全年所得額及課稅所得額之數字，推論原核定矛盾，顯有誤解。又所得稅法第4 條之1 既已明定證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除，並無由納稅義務人選擇適用或放棄之權利，併予陳明。
㈤本件原告起訴所附之證物與訴願前所附資料相同，並無其他
相關資料，原告雖提示生華顧問公司93年訪談紀錄、93年投資審議委員會議事紀錄、93年資產處分會議議事錄及原告93年各季季報、93年董事會及股東會議事錄等資料，主張可合理明確歸屬之費用應個別歸屬等，惟並未提供足資勾稽查核系爭費用可合理明確歸屬應稅收入（出售國外有價證券收入）或免稅收入（出售國內有價證券收入）之證明文件供審酌及合理說明，自難謂已善盡納稅義務人之協力義務，且未就所主張內容負舉證責任，參諸改制前行政法院36年度判字第16號判例意旨，所訴自難認為有理由。
㈥綜上，原處分核定停徵之證券交易損失40,941,986元及課稅
所得額58,200,166元並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合等語，資為抗辯。聲明：原告之訴駁回。
四、茲就原處分認原告核屬以有價證券買賣為專業之營利事業，依營業收入比例分攤歸屬出售國內有價證券收入之營業費用，重行核定停徵之證券交易損失，作成應補稅額14,540,041元，是否違誤審酌如下：
㈠本件如事實概要之事實有原告登記資料、公司章程、原告網
路申報總表、委託經營合約、原告委任資誠會計師事務所98年6 月25日補充說明、原告有價證券出售收入及投資收益應分攤費用及利息計算表、原告列報歸屬營業費用、原告營業費用內容、調整法令及依據說明書、93年度營利事業所得稅結算申報更正核定通知書、復查申請書、復查決定書暨送達證書、訴願決定書等件，附卷可稽，堪信為真實。
㈡按稅捐稽徵法第21條規定「稅捐之核課期間，依左列規定：
一、依法應由納稅義務人申報繳納之稅捐，已在規定期間內申報，且無故意以詐欺或其他不正當方法逃漏稅捐者，其核課期間為5 年。……在前項核課期間內，經另發現應徵之稅捐者，仍應依法補徵或並予處罰；在核課期間內未經發現者，以後不得再補稅處罰。」經查原告系爭93年度營利事業所得稅係於94年5 月30日辦理結算申報，有原告93年度營利事業所得稅結算網路申報總表附卷可稽（見原處分卷審查報告書第80頁），被告因發現原處分確有錯誤短徵情事，變更原查定處分補徵其應徵稅額之繳款書係於98年9 月18日送達原告（同上卷頁612 ），為原告所不爭執，且尚未逾5 年核課期間，先予敘明。
㈢原告主張原處分在課稅事實資料與法令函釋未有任何變更之
情形下，就系爭93年度應納稅額由0 元遽增為14,540,041元，被告對已經調查核定之案件，重為較原核定處分不利於原告之更正核定處分，顯有違行政程序法第4 條、第8 條信賴保護原則及第123 條等規定，並陳述納稅義務人依所得稅法規定辦理結算申報而經該管稅捐稽徵機關調查核定之案件，如經法定期間而納稅義務人未申請復查或行政爭訟，其審定處分即告確定。所謂發見確有錯誤短徵，應係指原處分確定後發見新事實或新課稅資料，足資證明原處分確有錯誤短徵情形者而言。如其課稅事實資料未變，僅因嗣後法律見解有異，致課稅之標準有異時，按諸中央法規標準法第十八條從新從優原則之法理，即不得就業經查定確定之案件，憑藉新見解重為較原處分不利於當事人之審定處分。並舉最高行政法院89年度判字第2467號判決為證。惟按最高行政法院92年
5 月份庭長法官聯席會議，決議『……行為時稅捐稽徵法第21條第二項所謂另發現應徵之稅捐，只須其事實不在行政救濟裁量範圍內者均屬之，此有本院58年判字第31號「納稅義務人依所得稅法規定辦理結算申報而經該管稅捐稽徵機關調查核定之案件，如經過法定期間而納稅義務人未申請復查或行政爭訟，其查定處分固具有形式上之確定力，惟稽徵機關如發現原處分確有短徵，為維持課稅公平之原則，基於公益上之理由，要非不可自行變更原查定處分，而補徵其應繳之稅額」判例可資參照。……』原告所提最高行政法院89年度判字第2467號判決為該次會議乙說，為最高行政法院會議所不採，故原告此部分主張，委不足取。
㈣又按：
1.行為時所得稅法第4 條之1 規定「自中華民國79年1 月1 日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」、第24條「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」、第39條「以往年度營業之虧損，不得列入本年度計算。但公司組織之營利事業，會計帳冊簿據完備，虧損及申報扣除年度均使用第77條所稱藍色申報書或經會計師查核簽證，並如期申報者，得將經該管稽徵機關核定之前5 年內各期虧損，自本年純益額中扣除後，再行核課。」
2.財政部83年1 月12日台財稅第000000000 號及83年2 月8 日台財稅第000000000 號函釋，略以「營利事業出售外國政府或公司發行之有價證券所取得之收益，應與其國內之營利事業所得合併申報課徵營利事業所得稅，不適用所得稅法第4條之1 有關證券交易所得停止課徵所得稅之規定。……二、所得稅法第4 條之1 規定停徵所得稅之適用範圍，以我國證券交易稅條例所稱有價證券為限，尚不包括外國政府或公司發行之有價證券。」及「核釋營利事業於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則。……二、非以有價證券買賣為專業之營利事業，其買賣有價證券部分，除可直接歸屬之費用及利息，應自有價證券出售收入項下減除外，不必分攤一般營業發生之費用及利息。三、以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項減除。」並經司法院釋字第493號解釋認為上開財政部函釋合憲，自得援用。
另財政部73年2 月21日台財稅第51217 號函釋所示，經財政部特許設立之創業投資事業，核屬非以有價證券買賣為專業，就買賣有價證券部分，依法不必分攤一般營業發生之費用及利息，係獎勵投資條例廢止前所為之釋示，於該條例廢止後並未收錄於財政部編印之所得稅法或促進產業升級條例等相關法令彙編中，應不再援引適用。
3.按實質課稅及租稅負擔公平乃稅制基本原則，且租稅法所重視者，乃足以表徵納稅能力之實質經濟事實，而非其外觀之法律行為或形式上之登記事項，對實質上相同經濟活動所產生之相同經濟利益，應課以相同之租稅，始符合租稅法律主義所要求之公平及實質課稅原則，實質課稅原則為租稅法律主義之真正內涵及當然依歸。故有關課徵租稅構成要件事實之判斷及認定，自亦應以其實質上經濟事實關係及所產生之實質經濟利益為準，而非以形式外觀為準，否則將造成鼓勵投機或規避稅法之適用，無以實現租稅公平之基本理念及要求。改制前行政法院81年10月份庭長評事聯席會議決議謂：
「獎勵投資條例第27條所指『非以有價證券買賣為專業者』，應就營利事業實際營業情形，核實認定公司登記或商業登記之營業項目，雖未包括投資或其所登記投資範圍未包括有價證券買賣，然其實際上從事龐大有價證券買賣，其非營業收入遠超過營業收入時，足證其係以買賣有價證券為主要營業，即難謂非以有價證券買賣為專業。」即係本於上開意旨所作成之法律見解，亦經司法院釋字第420 號解釋為合憲性在案。該決議不但未違反獎勵投資條例第27條之規定，更未牴觸憲法第19條租稅法律主義；且因實現實質課稅之公平原則，亦被認為未悖離現行停徵證券交易所得稅之立法意旨。查獎勵投資條例雖已廢止，但有關是否「非以有價證券買賣為專業者」之認定，應就營利事業實際營業情形，核實認定之原則不變。
㈤查原告係經營其他金融及輔助業，93年度營利事業所得稅結
算申報，列報停徵之證券交易所得17,258,180元，原經被告書面審查依申報數核定，嗣以原告雖登記為創業投資公司，惟93年度營業收入895,350,651 元，均為買賣有價證券收入，包括出售國內有價證券收入766,783,123 元及出售國外有價證券收入128,567,528 元（見原處分卷頁126 、127 ），並無其他收入，故原告核屬以有價證券買賣為專業之營利事業。被告90年9 月10日以財北國稅審一字第90165683號函文所指，屬「非以有價證券買賣為專業者」，方適用財政部83年函釋：「……其買賣有價證券部分，除可直接歸屬之費用及利息，應自有價證券出售收入項下減除外，不必分攤一般營業發生之費用及利息。」規定，原告既以買賣有價證券為專業，主張適用前揭函釋核無可採。
㈥依上開原告營業收入情形，原告登記之營業項目雖未包括創
投目標以外之有價證券買賣，但其93年度申報營業收入895,350,651 元均為出售有價證券收入（其中出售國內有價證券收入係買賣債券型基金收入766,783,123 元，遠大於出售創投目標之國外有價證券收入128,567,528 元）。按實質課稅及租稅負擔公平乃稅制基本原則，營利事業之課稅，應該以營利事業之實質營利行為是否獲利為判準，而不是營利事業所登記之營業範圍是否獲利為判準，換言之，對實質上相同經濟活動所產生之相同經濟利益，應課以相同之租稅，始符合租稅法律主義所要求之公平及實質課稅原則。是以應就營利事業實際營業情形，核實認定公司登記或商業登記之營業項目，即使未包括投資或其所登記投資範圍未包括有價證券買賣，若其實際上從事龐大有價證券買賣，其非營業收入遠超過營業收入時，足證其係以買賣有價證券為主要之營業。是以，原告所稱創業投資公司經營運作方式及中華民國創業投資商業同業公會等資料，不影響原告以買賣有價證券之認定。準此，被告核認原告93年度係以買賣有價證券為專業之營利事業，應屬有據，核與司法院釋字第420 號解釋及最高行政法院81年10月份庭長評事聯席會決議意旨相符。亦與所得稅法第24條所定「收入與成本、費用配合原則」及司法院釋字第493 號解釋意旨，均無不符。
㈦另按，營利事業出售證券之交易所得納入免稅範圍，為所得
稅法第4 條之1 所明訂；如免稅之相關成本費用歸由應稅項目吸收，則營利事業一方面可享受免稅之優惠，一方面相關成本費用又得以認列減除，營利事業將雙重獲益，不僅有失立法原意，並造成侵蝕稅源及課稅不公現象，有違稅租公平原則，因此營利事業出售有價證券收入，依所得稅法第24條第1 項規定，即應分攤有關之費用，俾符合「收入與成本、費用配合原則」。財政部83年2 月8 日臺財稅第000000000號函釋，即係本於上開意旨所作成之行政函釋。上開函釋亦經司法院釋字第493 號為合憲性解釋在案，其解釋文並謂：
「營利事業所得之計算，係以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額，為所得稅法第24條第1 項所明定。依所得稅法第4 條之1 前段規定，自中華民國79年1 月1 日起，證券交易所得停止課徵所得稅；公司投資收益部分，依69年12月30日修正公布之所得稅法第42條，公司組織之營利事業，投資於國內其他非受免徵營利事業所得稅待遇之股份有限公司組織者，其中百分之80免予計入所得額課稅；則其相關成本費用，按諸收入與成本費用配合之上揭法律規定意旨及公平原則，自亦不得歸由其他應稅之收入項下減除。至應稅收入及免稅收入應分攤之相關成本費用，除可直接合理明確歸屬者得個別歸屬，應自有價證券出售收入項下減除外，因投資收益及證券交易收入源自同一投入成本，難以投入成本比例作為分攤基準。」本件原告與生華顧問公司簽訂之委託經營契約第1 條及第6 條（見同上卷頁206 至218 ），原告係委託生華顧問公司就原告「全部投資資產」提供投資及經營管理服務，負責原告全部投資項目之開發、評估、執行、管理及處分等一切事宜，約定91年至94年每年度管理費按原告設立時實收資本額之2.5 ﹪計算，並加計5 ﹪之營業稅計65,625,000元（設立時實收資本額2,500,000,000 元×2.5 ﹪×1.05），又依原告91年7 月3 日尚未投資資金轉投資債券型基金之內部簽（同上卷頁332 至
336 ），亦知會生華顧問公司，被告原告委託生華顧問公司投資及經營管理之範圍及相關報酬之計算方式，涵蓋原告國內、外有價證券及國內債券型受益憑證等「全部投資資產」，並非無據而可採信；而原告所提出93年度董事會議事錄、93年度股東會議事錄、生華顧問公司投資審議委員會議事錄及生華顧問公司資產處分會議議事錄等證據，均不足以否定委託契約之約定內容。是原告支付予生華顧問公司投資管理費65,625,000元，自屬停徵所得稅之國內證券交易收入與應稅之國外證券交易收入所共同發生之費用，堪認無法合理明確歸屬，被告按國內外有價證券出售收入占核定全部營業收入比例核定，應屬允當；其餘營業費用共計2,333,664 元，原告未提示可明確歸屬應稅收入或免稅收入之依據及相關資料，無從審認，故原告主張核無足採。從而，被告依前揭財政部函釋意旨，以全部營業費用按核定國內及國外有價證券出售收入占核定全部營業收入比例，分別核算國內及國外有價證券出售部分應分攤之營業費用，並無不合。從而，被告全部營業收入比例分攤歸屬出售國內有價證券收入，以全部營業費用67,958,664元，按核定國內有價證券出售應分攤之營業費用計58,200,166元[ （出售國內有價證券收入766,783,123 元÷營業收入淨額895,350,651 元）×67,958,664元] ，（同上卷頁128 、131 ），自國內有價證券出售收入項下減除，重行核定停徵之證券交易損失40,941,986元（出售國內有價證券收入766,783,123 元－出售國內有價證券成本749,524,943 元－分攤營業費用58,200,166元），並無違誤。
㈧原告93年度營利事業所得稅全年所得額17,481,446元，係其
營業收入淨額（出售國內、外有價證券收入）減除營業成本及營業費用，再加非營業收入後之淨額，國內有價證券出售部分應分攤之營業費用58,200,166元，停徵之證券交易損失40,941,986元，即國外有價證券出售部分減除其成本及分攤之費用後淨額，再抵用前5 年核定虧損扣除額223,266 元後為58,200,166元[17,481,446 元－（－40,941,986元）－223,266 元] ，即本件之課稅所得額（同上卷審查報告書第14
5 頁及第263 頁），於法有據。原告以全年所得額（17,481,446元）、課稅所得額（58,200,166元），核定應納稅額14,540,041元，認為所得稅稅率為83% ，原告就稅率之計算顯有誤解。至於原告主張更正後之93年度營利事業所得稅之課稅應納稅額，比原告全部證券交易所得皆以課稅後所設算之應納稅額高出2.38倍，不論所述是否屬實，基於所得稅法第
4 條之1 明定證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除，上開規定並無由納稅義務人片面選擇適用或放棄之權利，亦難以此認原處分違誤。又證券交易市場具有高度風險性，亦即不同納稅義務人於同一年度證券交易合計為正所得者有之，合計為證券交易損失者亦有之，依規定證券交易損失不能自所得額中減除，原告上揭主張，並非可採。
㈨再按「涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之
精神，依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之。」原經司法院釋字第420 號解釋闡明在案。而此一解釋內容業於98年5 月13日增訂為稅捐稽徵法第12條之1 第1 項規定。又營利事業所得稅有關費用、成本及損失等應行扣減之項目，係屬於課稅公法關係發生後之消滅事由，倘有待證事實真偽不明之情況，自應由主張扣抵之納稅義務人承擔客觀的舉證責任，此觀司法院釋字第537 號解釋之意旨自明。次按「當事人主張事實須負舉證責任。倘其所提出之證據不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。」改制前行政法院36年度判字第16號著有判例，課稅處分之要件事實，基於依法行政原則，如所得稅有關所得計算基礎之進項收入，應由稅捐稽徵機關負舉證責任，至有關所得計算基礎之減項，即成本與費用，則應由納稅義務人負舉證責任，從而稅捐發生及增加之事實，應由稅捐債權人負舉證責任，而屬稅捐減免之事實，則應由稅捐債務人舉證，本件被告就本件課稅之事實及證據，已詳如前述，而原告所提出之證據尚不足為主張事實之證明自不能認其主張之事實為真實。原告主張被告未依稅捐稽徵法第12條之1 第1項規定負實質課稅原則之舉證責任，亦非可採。
五、綜上所述，原處分認事用法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告起訴請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 15 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 黃 本 仁
法 官 蘇 嫊 娟法 官 林 妙 黛上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 9 月 15 日
書記官 蔡 逸 萱