臺北高等行政法院判決
100年度訴字第1016號100年10月11日辯論終結原 告 黃紹庭訴訟代理人 莊秀銘 律師
徐紹鐘 律師陳志峯 律師被 告 中央選舉委員會代 表 人 張博雅（主任委員）訴訟代理人 蔡金誥
林惠華上列當事人間公職人員選舉罷免法事件，原告不服行政院中華民國100 年4 月14日院臺訴字第1000095289號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按撤銷訴訟旨在廢棄違法行政處分之效力，以解除其對當事人權利或法律上之利益之規制，而確認行政處分違法之判決，則僅具確認效力，並無消滅原處分規範效力之效果。故違法之行政處分若尚可撤銷其規範效力，以保護當事人之權益者，自應認人民仍有權利保護之必要，而許其提起撤銷訴訟以救濟。本件被告係審認原告兼具美國國籍，而於民國95年12月15日當選高雄市議會第7 屆議員後，未於就職前辦理放棄美國國籍，違反當時即96年11月7 日修正前之公職人員選舉罷免法第67條之1 規定，乃作成被告99年9 月6 日中選務字第0993100198號公告（下稱原處分）撤銷高雄市議會第7屆議員當選人名單原告之當選公告，並註銷其當選證書，揆其規範效力在使原確認原告當選第7 屆高雄市議會議員之公告及所發之當選證書溯及失效，因原告之當選資格及所領之當選證書效力，並不受議員任期屆滿與否之影響，則撤銷原告當選公告及註銷其當選證書之處分，若有違法情事，非不可於任期屆滿後予以撤銷使之回復原來之效力狀態，且當選人本於當選資格可享有之權利或法律利益，亦不因任期屆滿即完全歸於消滅，而仍有訴訟之實益。是原告主張原處分違法，致有損害其權利或法律上利益之情事，自許其提起撤銷訴訟以救濟，合先敘明。
二、事實概要：被告前以95年12月15日中選一字第0953100184號公告原告為高雄市議會第7 屆議員之當選人，並發給當選證書，原告並已於同月25日宣誓就職。嗣經被告查悉原告兼具美國國籍，未在就職前未辦竣放棄美國國籍手續，乃依96年11月7 日修正公布前公職人員選舉罷免法第67條之1 規定，以被告98年
9 月29日中選一字第0983100276號公告（下稱前次處分）撤銷原告之高雄市議會第7 屆議員當選人名單原告之當選公告，並註銷其當選證書，而以同日中選一字第09831002762 號函通知原告，原告不服提起訴願，經行政院以99年1 月13日院臺訴字第0990091109號訴願決定認被告尚有未調查事項，而撤銷上開被告之前次處分，責由被告再行調查後另為適法之處理。嗣經被告重行調查後，仍認定原告確未於就職高雄市議會第7 屆議員之前辦理放棄美國國籍無訛，復作成原處分撤銷高雄市議會第7 屆議員當選人名單原告之當選公告，並註銷其當選證書，並以同日中選務字第09931001982 號函知原告。原告不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告起訴略以：㈠依法務部81年3 月17日法81律字第03786 號函釋，96年11月
7 日修正前公職人員選舉罷免法第67條之1 所謂「放棄外國國籍」係指以喪失該外國國籍之意思，並符合該外國法令規定備齊所須之申請文件，以書面向該外國主管機關申請放棄國籍者而言。故如當選人於就職前業依該外國法令之規定辦理申請放棄國籍，即符合該規定，縱使在就職後方完成放棄外國國籍之程序，亦不得認定為「逾期未放棄」，自無視為當選無效之可能。
㈡依美國在臺協會（American Institute in Taiwan）之網頁
說明所示，向該協會辦理放棄美國國籍，須造訪該協會美國公民組至少2 次，首次申辦時該協會僅提供資料給予申請人參考，經閱讀過該文件而仍確定要辦理放棄美國國籍者，則須再次預約辦理時間，以便進行準備相關文件。從而，首次造訪美國在臺協會表明欲放棄美國國籍時，即開啟辦理放棄美國國籍之程序，且因在第2 次預約辦理時間時，該協會方會準備相關文件，故原告於初次辦理時未能取得該協會之證明文件，亦屬當然。
㈢按前行政法院39年判字第2 號判例意旨：「當事人主張事實
，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。又行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實。倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。」且本院89年度訴字第2761號判決復謂：「違法事實應依證據認定之，無證據自不得以擬制推測之方法，推定其違法事實，此為行政程序及司法訴訟適用之共通法則。故行政機關本應依職權調查證據以證明違法事實之存在，始能據以對人民作成負擔處分，亦即行政機關對於人民違法事實之存在負有舉證責任，人民本無須證明自己無違法事實，雖然其依法有接受調查或提出自己所持有與調查事項相關之文件資料之義務（稅捐稽徵法第30條、第46條參照），但違反者，僅得依法科處罰鍰，尚不能以其未提出對自己有利之資料，即推定其違法事實存在。」是行政機關對人民為不利益之處分時，自應負有證明違法事實存在之義務，被告既係依96年11月7 日修正前公職人員選舉罷免法第67條之1 而認定原告當選無效，進而撤銷當選公告，自應就原告之當選無效事由，即「逾期未放棄外國國籍」一事負舉證責任。被告及訴願決定認定原告未於就職前辦理放棄美國國籍，無非以原告未舉證證明已在就職前辦理放棄美國國籍，且美國國務院核定原告係於97年6 月13日喪失美國國籍，而原告復於96年9 月及10月使用美國護照入出境等為斷，而逕對原告為不利之處分，顯與上揭前行政法院判例及本院判決意旨有違。
㈣向美國在臺協會辦理放棄美國國籍有一定行政之流程，且放
棄國籍茲事體大，以我國法為例，尚須檢附多項文件，清查犯罪紀錄、稅款或罰緩有無欠繳，而申辦、審查、否准之流程亦相當繁複，美國幅員廣大、人口眾多，各州與聯邦政府間亦享有高度自治權力，因放棄國籍尚須調查其在各州有無犯罪紀錄、積欠稅款或罰鍰等資料，必須耗費相當時日，豈有可能無須任何文件往返及審核之時間，而能於當日辦理旋完成放棄手續？實則，原告於97年6 月13日赴美國在臺協會，係因相關資料均已審核完畢，而准於該日進行最後之宣誓放棄程序，故被告援引外交部函轉美國在臺協會函文指稱「美國國務院確認黃議員於2008年6 月13日在美國在臺協會臺北辦事處放棄美國國籍」等語，或係因翻譯上語意誤差，實際上應係指當日辦理之宣誓程序，而非指原告在此日方首次辦理放棄美國國籍。
㈤被告之前次處分，業由行政院訴願委員會以99年1 月13日院
臺訴字第0990091109號訴願決定予以撤銷，該訴願決定並因被告未於法定期間內提起行政訴訟而告確定，依訴願法第95條前段及第96條之規定，該訴願決定對於被告即有拘束力，被告於99年9 月6 日重為處分時即應依訴願決定之意旨為之，否則其重為之行政處分即屬不合法。再者，上開行政院訴願決定撤銷被告前次處分之理由係以被告未善盡調查原告有無於就職前已申請放棄美國國籍，顯認被告所憑之證據尚不足以證明原告有應予撤銷其當選公告之事由，被告重為處分如未提出其再予調查後所得之足供證明之新證據，則所為之新處分即違反訴願決定意旨，自屬違法處分。
㈥然被告再行調查所得之證據，僅以外交部99年7 月12日外條
二字第09901142060 號函所載：「辦理放棄美國國籍應繳回美國護照」為據，而認原告於96年9 月及10月二度使用美國護照進出我國國境，顯未辦理放棄美國國籍，而外交部函文則依據美國國務院外交事務手冊第7 冊關於放棄及回復美國國籍程序及相關規定，載稱：⒈放棄美國國籍需在美國境外為之；⒉辦理放棄美國國籍需申請人親自辦理；⒊須於宣誓現場填寫「放棄美國籍聲明書」當場簽名後遞交該美國使領館領事官員；⒋辦理放棄美國國籍應繳回美國護照；⒌申辦放棄美國國籍，未獲核准前可撤回；⒍完成放棄美國國籍後，事後倘擬回復美國籍，其程序與一般申請取得美國國籍之程序相同等語。從而，依外交部前開函文所引述之美國法令規定，放棄美國國籍應有自「申請」經「核准」而「放棄」之程序，否則豈會有核准前得任意撤回申請之規定？又在未經美方核准放棄美國國籍前，申請人仍屬合法有效之美國公民，且亦得隨時撤回申請，則美國政府自無理由要求公民於申辦時即繳回護照，故所謂應繳回美國護照云云，應指申請經核准後，最後宣誓完成放棄程序時，方會要求繳回護照。而原告係於97年6 月13日經美國國務院核准放棄美國國籍，在此之前美國政府自無權要求繳回護照，故原告縱有持美國護照入出國境，亦無從證明未於就職高雄市議員前申辦放棄美國國籍之事實等語。並先位聲明求為判決撤銷原處分及訴願決定，備位聲明求為判決確認原處分及訴願決定違法。
四、被告答辯略謂：㈠原告雖主張其於95年12月25日就職高雄市第7 議員之前即已
辦理放棄美國國籍，但屢經被告以98年5 月25日中選一字第0983100137號函及98年6 月30日中選一字第098310070 號函請其提出相關辦理之證明文件，原告均未能舉證以實其說，而經被告以98年5 月25日中選一字第0983100138號函請外交部協助向美國查詢原告辦理放棄美國國籍之送件時間及地點乙事結果，依據外交部98年6 月12日外條二字第0980110067
0 號函送之美國在臺協會華盛頓總部執行理事施藍旗女士函略謂：美國國務院確認黃議員（即原告）已於2008年6 月13日在美國在臺協會臺北辦事處放棄美國國籍，美國國務院核准並認定其國籍之喪失自當日生效，並稱放棄美國國籍並無所謂「申請」之程序，而係由領務官與請求放棄美國國籍之當事人商談，嗣監誓放棄美國國籍之宣誓程序。
㈡嗣被告再囑請外交部續行查詢：「㈠黃紹庭先生是否確於95
年12月20日前往美國在臺協會辦理放棄美國國籍？㈡黃紹庭先生於0000年之後是否有向美國政府申報繳納所得稅？㈢黃紹庭先生經美國國務院認定其喪失國籍係自0000年0 月00日生效。惟黃紹庭先生主張其於95年12月15日接受本會製發之高雄市議員當選證書，95年12月25日宣誓就職，雖曾於96年
9 月及10月間二度持美國護照入、出境臺灣，但因其自2006年後均未向美國政府申報繳納所得稅，是以其喪失美國國籍應自95年12月15日即已生效，上述說法是否確實？又美國國務院認定其喪失美國國籍之生效日（2008年6 月13日）是否會因此被改變？」等事項，亦據外交部以98年9 月23日外條二字第09804540530 號函復略謂：美國在臺協會華盛頓總部回復，有關原告放棄美國國籍案，已於前函說明美國國務院確認原告係於2008年6 月13日於美國在臺協會放棄美國國籍，美方核定其喪失國籍亦自當日生效；另美國在臺協會承辦人Hoggard 女士並稱，有關美國國籍人士宣誓就任他國公職，是否導致喪失美國國籍乙節，美國國務院領務局業已考量原告之主張，惟仍確認原告喪失美國國籍之日期為2008年6月13日，另美籍人士宣誓就職他國公職，並不符合喪失美國籍身分之條件。綜上，可證明原告95年12月25日就職第7 屆高雄市議員之前，尚兼具美國國籍，且未依法辦理放棄。
㈢被告前次處分經行政院訴願決定撤銷後，被告復以99年1 月
28日中選一字第0993100030號函請原告提供相關資料，並於同月日以中選一字第09931000301 號函請外交部協助查明渠放棄美國國籍情形，經該部以99年2 月12日外條二字第09901019730 號函請我國駐美國代表處向美國查證。惟原告僅於99年3 月31日致函被告略謂：渠辦理放棄美國國籍之程序完全依照美國國務院之相關規定辦理，除了最初數度與移民官的面談之外，之後亦依照規定及程序簽署相關文件及資料，應依相關程序於簽署後即交由美國在臺協會臺北辦事處轉交美國國務院辦理，而請被告參酌其先前所提之陳述意見書狀云云，並未再提供相關證明文件。而據外交部99年6 月22日外條二字第09904356750 號函復略以：美國國務院再度確認，原告係於2008年6月13日在美國在臺協會臺北辦事處辦理放棄美國國籍，該院並核定其喪失美國國籍自當日生效，美國並無放棄國籍之申請程序。又外交部99年7 月12日外條二字第09901142060 號函略以：按美國國務院外交事務手冊所載，辦理放棄美國國籍應繳回美國護照。96年11月7 日修正前公職人員選舉罷免法第67條之1 規定：「當選人兼具外國國籍者，應於當選後就職前放棄外國國籍；逾期未放棄者，視為當選無效；……」所稱「放棄外國國籍」，依法務部81年3 月17日法81律03786 號函釋，係指以喪失該外國國籍之意思，並符合該外國法令規定備齊所需之申請文件，以書面向該外國主管機關申請放棄國籍者而言，惟原告於95年12月25日就職後，仍於96年9 月及10月間使用美國護照進出國境，足證尚未辦理放棄美國國籍並繳回美國護照，其於就職前顯無放棄美國國籍之意思。外交部該函亦表示，「有關放棄美國國籍等相關事項，牽涉美國法制及行政權之行使，其確實之程序及個案處理結果，仍應以美方查復內容為準。……美國國務院確認黃議員於2008年6 月13日在美國在臺協會臺北辦事處放棄美國國籍，美國國務院亦核定黃議員喪失美國國籍自當日生效。」㈣原告既主張其於95年12月20日有至美國在臺協會臺北辦事處
申請放棄美國國籍，此屬有利於原告之事實，依行政訴訟法第136 條及民事訴訟法第277 條之規定及前行政法院39年判字第2 號判例要旨，應由原告負舉證責任。然被告分別於多次向外交部函查原告喪失美國國籍之時點等相關問題，已盡調查之能事，並非未盡舉證責任。原告雖援引本院89年訴字第2761號判決理由意旨，主張被告應就原告之違法事實負舉證責任，但被告已盡舉證責任，且參照最高行政法院91年判字第1867號裁判要旨，如納稅義務人違反協力義務，除應受罰鍰處分外，尚可由稅捐稽徵機關片面核定等不利益之後果減輕稅捐稽徵機關之舉證證明程度，本案雖非稅務案件，惟舉證責任與當事人協力義務之法理相通，原告如確實於95年12月20日有至美國在臺協會臺北辦事處申請放棄美國國籍，應保有相關資料可資證明，自應由原告提出，惟幾經被告函請原告提出相關資料，原告均未能舉證以實其說，則被告經行政調查後，依所得相關事證綜合判斷，認定原告係於97年
6 月13日始辦理放棄美國國籍，尚無違法或不當之處。㈤依我國現行行政訴訟法之規定，並不許原處分機關得就訴願
決定提起行政訴訟以救濟，是原告指稱被告就上開行政院訴願決定未於法定期限內提起行政訴訟云云，恐有誤會。再者，被告依訴願法第95條前段之規定，自受該訴願決定之拘束，固無疑義，但該訴願決定撤銷前次處分，已於理由中諭知被告應另為適法處理，被告於重新調查相關事證後，再作成原處分，並無違反訴願法第96條之規定。被告依行政程序法第43條之規定為處分或其他行政行為，並通知原告陳述意見，已斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知原告，原處分並無違法或不當之處。
㈥關於原告備位聲明部分：
⒈依行政訴訟法第6 條規定，確認已執行而無回復原狀可能
之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，以須「原告有即受確認判決之法律上利益」，始得提起。所謂「即受」判決之法律上利益，係指原告目前所處之不確定法律狀況，如果不能獲得判決確認，將「立即受到」不利益之法律效果；因此，此一不確定之法律狀況必須現已存在或立即到來，而過去的或未來之受害或有受害之虞者，則不符合有「即受」判決之法律上利益。
⒉原告經被告撤銷當選公告並註銷當選證書，並無不確定法
律狀況；縱屬不確定法律狀況，亦無如不能獲得判決確認，將「立即受到」不利益之法律效果，故原告之訴不具備提起確認原處分及訴願決定違法之訴訟要件等語。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件兩造爭執要點為被告審認原告兼具美國國籍，未於當選高雄市議會第7 屆議員後就職前，辦理放棄美國國籍，而適用96年11月1 日修正前之公職人員選舉罷免法第67條之1 規定，作成原處分撤銷原告之當選公告及註銷其當選證書，認事用法有無違誤？
六、本院判斷如下：㈠按96年11月1日修正前公職人員選舉罷免法第67條之1規定：
「當選人兼具外國國籍者，應於當選後就職前放棄外國國籍；逾期未放棄者，視為當選無效；其所遺缺額，依前條規定辦理。」同法施行細則第78條之1 規定：「本法第67條之1所定當選人兼具外國國籍者，應於當選後就職前放棄外國國籍；所稱逾期未放棄者，指於本法第68條規定應行就職之日就職前尚未放棄外國國籍者。」次按行政程序法第117 條前段規定「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。」㈡經查：
⒈原告係經被告95年12月15日中選一字第0953100184號公告
為高雄市議會第7 屆議員當選人並發給當選證書，而於同月25日就職，而被告因認原告在就職前未辦理放棄美國國籍，乃以前次處分撤銷高雄市議會第7 屆議員當選人名單關於原告部分之當選公告並註銷其當選證書，嗣經行政院以99年1 月13日院臺訴字第0990091109號訴願決定予以撤銷，責由被告再行調查後另為適法之處理，被告旋作成原處分維持前次處分之決定，原告不服提起訴願，經訴願決定予以駁回等情，為兩造所不爭執，並有卷附前次處分（見原處分卷一第1 至2 頁）、行政院99年1 月13日院臺訴字第0990091109號訴願決定（見原處分卷一第5 至12頁）、原處分（見本院卷第25、26頁）及行政院100 年4 月14日院臺訴字第1000095289號訴願決定（見本院卷第27至31頁）可稽，足認屬實。
⒉原告於就職高雄市議會第7 屆市議員之前，尚兼具美國籍
，迄97年（西元2008年）6 月13日始在美國在臺協會臺北辦事處辦竣放棄美國國籍手續，而經美國國務院核准並認定其國籍之喪失自當日生效乙節，復為原告於100 年9 月28日本院準備程序期日陳明在卷( 見本院卷第103 頁) ，且有外交部99年7 月12日外條二字第09901142060 號函（見本院卷第43至44頁）、外交部99年6 月22日外條二字第09904356750 號函（見原處分卷二第3 頁）可按，堪予認定。
㈢原告雖主張渠於就職高雄市議會第7 屆市議員之前，即在95
年12月20日前往美國在臺協會臺北辦事處辦理放棄美國籍之手續，而在就職後續行完成全部程序，始經美國國務院核准生效，依法務部81年3 月17日法（81）律字第03786 號函釋意旨，原告已於就職前辦理放棄美國國籍手續，並無違反前引96年11月1 日修正前公職人員選舉罷免法第67條之1 之規定云云。惟依上開公職人員選舉罷免法第67條之1 規定，兼具外國國籍之公職人員當選人，未於就職前放棄外國國籍者，即視為當選無效，不具當選資格，被告不得公告其當選及發給當選證書，否則，即構成違法，應予撤銷之事由。再者，兼具外國國籍之當選人擬放棄外國國籍須對該外國之受理權限單位為意思表示，並檢具必需文件及踐行必要手續，而經該外國核准，始能發生效力。惟因放棄國籍之核准時間繫於該外國政府之作為，非當選人所能決定，固不得以之作為判斷當選人已否放棄外國國籍之基準，但倘當選人未為放棄外國國籍之意思表示，並備齊必需文件及踐行必要手續，該外國仍無從據以核准，故當選人已否放棄外國國籍，應以其有無辦竣必要程序，而使外國得據以核准之狀態為據，方符前引公職人員選舉罷免法第67條之1 規定之旨趣。是以當選人苟於就職前，尚未具足放棄外國國籍必需文件及手續，即不能認其已辦理放棄外國國籍，自屬前引公職人員選舉罷免法第67條之1 規定「逾期未放棄」之情形，揆諸法務部81年
3 月17日法（81）律字第3786號函釋（見原處分卷一第35至36頁）亦同此見解。本件依原告於100 年9 月28日本院準備程序期日之陳述( 見本院卷第102 至104 頁) ，原告係於95年12月20日至美國在臺協會臺北辦事處洽詢辦理放棄美國籍有關手續，經該處外交官告知放棄美國國籍可能喪失之權利義務，即請原告返回思考清楚再予決定，當時並未填寫任何文件，原告旋於同月25日就職高雄市議會第7 屆市議員，迄96年3 、4 月間始美國在臺協會臺北辦事處面見該處外交官表示放棄美國國籍之意思，而於同年6 月間簽署放棄美國公民權利之聲明，並攜回放棄國籍應填寫問卷，而於同年8 、
9 月間繳回該問卷，因填具不完整，經美國在臺協會臺北辦事處外交官於96年10、11月間告知須取回補正，至97年1 、
2 月間始補正完畢，連同原告之美國護照併送回美國在臺協會臺北辦事處，迄97年4 、5 月間通知已獲核准放棄國籍之申請，再於97年6 月13日宣誓放棄美國國籍。是以縱認上開原告所述各節不虛，原告在就職高雄市議會第7 屆市議員之前，前往美國在臺協會臺北辦事處僅單純洽詢如何辦理放棄美國國籍，並無為放棄之意思表示，亦未備齊任何必需文件，乃迄就職後始著手辦理至明。況且原告於96年9 月及10月間仍使用美國護照進出我國國境乙節，亦有卷附內政部入出國及移民署98年3 月16日移署資處寰字第0980041858號函（見本院卷第91頁）及原告填具之入境登記表（見本院卷第93頁）可稽，審酌原告於就職高雄市議會第7 屆市議員後仍繼續行使美國公民權利之情形，尤難認當時其主觀上已有放棄美國國籍之意思。揆諸上開說明，原告主張其於就職之前已辦理放棄美國國籍手續云云，既與事證情況相違，且悖離法理，無從憑採。
㈣原告雖復主張被告前次處分已據訴願決定予以撤銷，被告應
受其拘束，而被告作成原處分復維持前次處分之決定，即有違訴願決定云云，惟下級機關固應受其上級機關訴願決定之拘束，但訴願決定撤銷原處分，如其意旨僅責成下級機關就相關事項再行調查，而非命原處分機關須為特定內容之處分者，則下級機關依其調查所得事證，如認仍應維持前次處分之結論者，自得為相同之決定，核與訴願決定之意旨無違。
是被告此部分之主張，於法容有謬誤，委無足取。
㈤是故本件原告兼具美國國籍，未於當選高雄市議會第7 屆議
員後，就職前辦理放棄美國國籍之事證明確，依前引公職人員選舉罷免法第67條之1 規定，應視為當選無效，被告先前公告原告為高雄市議會第7 屆議員之當選人及發給當選證書之行政處分，即構成違法，具有應予撤銷之事由，則被告於查悉上情後，依上開行政程序法第117 條前段之規定，作成原處分，撤銷原告為當選人名單之公告，並註銷其當選證書，自屬適法有據。
㈥關於原告備位聲明部分：
⒈按行政訴訟法第6 條第3 項前段規定：「確認訴訟，於原
告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。」足見撤銷訴訟與確認訴訟係屬不同之訴訟類型，具互斥之制度功能與目的，況且撤銷訴訟兼具確認訴訟之功能，就同一事件自不容合併提起，故就違法行政處分之爭議，應循提起訴願及撤銷訴訟之途徑以救濟者，即無許提起確認訴訟之餘地，此即所謂確認訴訟補充性原則。易言之，確認訴訟制度僅在補充撤銷訴訟功能之不足，與撤銷訴訟不具相容性。是以原告就同一行政處分提起撤銷訴訟，而復備位聲明求為判決確認該行政處分違法，其起訴關於備位聲明部分即屬不合法。
⒉本件原告主張原處分違法而先位聲明訴請撤銷原處分及訴
願決定，既已具起訴合法要件，則原告復併為備位聲明求為確認原處分及訴願決定均違法，即違反確認訴訟補充性原則，此部分之起訴即屬行政訴訟法第107 條第1 項第10款規定不備其他要件，且無從命補正，自應以裁定駁回之。
七、綜上所述，原告上開主張各節，均非可取。從而，原處分認事用法俱無違誤，訴願決定予以維持，核無不合。原告先位聲明訴請撤銷，為無理由，應予駁回。至於其備位聲明求為確認原處分及訴願決定違法部分，則屬起訴不合法，因不宜與先位聲明部分割裂裁判，爰併以判決駁回之。
據上論結，本件原告之訴為一部無理由（先位聲明部分），一部不合法（備位聲明部分），依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 25 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 黃 秋 鴻
法 官 畢 乃 俊法 官 蔡 紹 良上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 10 月 25 日
書記官 林 俞 文