臺北高等行政法院判決
100年度訴字第1028號100年9 月29日辯論終結原 告 有志貨運物流有限公司代 表 人 張秋稔（董事）被 告 新北市立圖書館代 表 人 于玟（館長）訴訟代理人 李承志 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服新北市政府中華民國10
0 年5 月27日北府購訴字第1000060018號採購申訴審議判斷書（案號：100 購申31009 號），提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告與被告於民國（下同）99年1月20日及99年6 月30日簽訂承攬「99年度圖書巡迴運送委外服務採購案」及「99年度圖書巡迴運送委外服務採購案（新增週一）」採購案（上開二採購案合併簡稱系爭契約），經被告審認原告所運送通閱圖書遭其員工業務侵占並變賣至資源回收場，甚或流入二手市場，以99年12月30日北文圖秘字第0990003604號函認原告違反雙方所定契約且情節重大，有政府採購法第101 條第1 項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」之情事，依據契約第21條第3 項規定自99年12月31日起終止契約並沒收履約保證金，並擬依政府採購法第
102 條第3 項規定刊登政府採購公報（下稱原處分）。原告不服，向被告提出異議，經被告以100 年1 月12日北文圖秘字第1000000207號函駁回異議。原告復不服該異議處理結果，提出申訴，亦遭審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明：
１、原審議判斷決定、異議處理結果、原處分（關於終止契約、刊登政府採購公報部分）均撤銷。
２、訴訟費用由被告負擔。
（二）被告聲明：
１、駁回原告之訴。
２、訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
（一）本件原告員工是否有侵佔盜賣被告書籍是否構成政府採購法第101 條第1 項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」應予刊登於政府公報之事由？
（二）原告是否有違法私自轉包，構成違反系爭契約第16條規定，符合系爭契約第21條第3款所謂「情節重大」之要件，被告得依約終止系爭契約，並依據第11條第2 款、第3款之之規定沒收履約保證金？
四、兩造主張之理由：
（一）原告主張之理由：
１、按政府採購，其性質屬私經濟行政，係機關與廠商間立於相當之法律地位進行交易之行為，機關非基於公權力之主體地位執行其採購程序。且依法務部90年12月25日（90）法律決字第047910號函釋略以，政府採購法係以政府機關、公立學校、公營事業辦理工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等私經濟行政為適用範圍，廠商因招標機關依法政府採購法所為採購事件發生之損害應無國家賠償及其施行細則之適用。被告以「日前疑遭」原告員工竊取侵佔甚或流入二手市場為由，然以違反雙方所定契約且情節重大，逕自終止契約並沒收履約保證金新台幣（下同）75,200元整。原告於99年12月31日採購異議書說明，實不可歸責於原告。且合約書條款第四章違約處理第20條「罰則」，被告未經依前項罰款（違約處理），即第21條「可歸責乙方契約終止或解除及暫停執行」辦理，亦未經第29條「爭議之處理」，故被告所為有違雙方同意訂立契約條款之準則。
２、苟本件原告人員真有侵害被告書籍事實，豈見被告迄今從無提出盜賣發生期日或地點之相關指涉？所涉主張多屬含混帶過，捕風捉影而已。原告人員每日運送均需據被告各館人員及江翠國中格林希爾公司檢書人員所供及簽收之「通借通還運送圖書館點收單」，將每日應交付之書籍數量及箱數，依實運交於被告各館或江翠國中經渠人員檢收無誤，被告聲稱短少12000 餘冊之數量，苟有盜害被告1200
0 餘冊書籍（數量約200 餘箱），為原告數日之全車運送數量，被告豈會延至99年12月底相隔近三個月後才發現？顯屬難採，應誠實退還原告保證金，不容藉詞任何推諉。
３、被告指摘原告盜賣，唯一理由或依據，本係原告人員林福來於12月28日當時認賠買回乙情，林福來本係被迫出資買回，被告經辦人員胡繼韋、陳世雄等二人強迫買回，而非自承盜賣而買回，被告僅單憑林福來之受迫買回流出書籍，及率行指摘原告過失短少書籍，違反契約第16條規定，按被告報案後，格林希爾公司之林仁忠，竟頻頻來電要求林福來認罪盜賣，之後被告並以林福來受迫買回之事實，將書籍短少全以嫁禍諉責於原告或林福來運載疏失，相涉有嫌不當連結之恣意與禁止。係拒還原告保證金或承攬報酬之說詞，苟被告無從補強舉證原告涉犯盜賣書籍之力已事實，原告有權依據原證一所示兩造承攬契約書第12條規定，主張被告應於原告承作期限完畢後無息發還履約保證金。
４、原告並無盜賣被告任何書籍，被告主張原告員工盜賣書籍，係根據林福來購回事實及私錄筆譯為基礎，然相關事實如下：
⑴原告每天運交被告書籍，作業程序上有經被告要求，原
告應持點收單會赴往各館載運書籍並經各館人員簽收，是點收單據一日一張，上有原告及格林希爾公司外聘廠商或被告人員簽名在點收單上，是單據於原告人員每日運送完畢，均須交予被告所外聘之格林希爾公司人員，檢收書籍後按日後轉交被告。
⑵渠事後指摘原告承攬載運，有存盜賣流出書籍短少等情
，唯一憑藉理由，厥為林福來於99年12月28日當晚受被告經辦胡繼韋、陳世雄等脅，同往受迫於綠鈕二手書店買回流書，被告經辦胡陳二人要求林褔來，應即買回被告部份流書300餘冊，之後還曾要林褔來什麼話不可以說，林褔來亦親筆敘述如何受胡陳二人強迫買回過程可證。
⑶99年12月底，經媒體肆加報導被告書籍流出市面，嗣於
99年12月28日，被告誘使林褔來見面並同往書店買回部分流書，後逐步對外召開記者會，將渠管理不善致書流失等，逐步轉移嫁禍於原告，被告辯稱原告為外部運送單位，檢書為內部勤務單位，外部運送單位竊盜書籍，被告或其經辦人難以防範，惟渠聲稱失竊數量既為12000餘冊，需全車運送數日始達此數量，若真為原告人員侵害盜賣，如此龐大數量，被告豈可能是數月後近契約中止日前始行發現。被告所稱內部調查認定書目為何？數量為何？⑷又查原告人員林褔來同鄉羅褔鎮，早於99年11月底前即
已離職，未於警局作筆錄承認竊盜犯行，僅另一同鄉陳志豪，前往警局應詢，並無口頭向被告承認。
５、被告主張原告為違法私自轉包造成符合解除契約重大事由，原告說明如下：
⑴查林褔來係靠行原告之司機，由原告安排交付工作，檢
附林福來違反道路交通管理事件通知書，可知車主係原告，由原告提供交通工具供司機林福來工作上使用，可知並非由原告轉包林褔來承作。原告並無違反契約書第16條約定，被告以違反轉包規定而終止契約，理由並不足採。
⑵被告與原告履約期間，均由原告名義行文通知被告及付
款，被告於9912月30日，突然行文告知原告因違反政府採購法第101條第l項第12款規定，在原告出席採購申訴審議會議時，另加一理由原告未履行契約，違約轉包，未善盡管理人注意義務等，被告主張契約終止，暨沒收保證金等行為，實屬無理由。
６、查政府採購法第74條、第85條之1第1項第1款規定，機關與廠商間因履約爭議未能達成協議者，得向採購申訴審議委員會申請調解，暨機關對於異議之處理結果，非屬行政處分。
⑴被告99年12月30日北文圖秘字第0990003604號函（即原
處分），非屬行政處分，其性質係機關立於私法自主地位所從事之私法行為，屬私權爭議範圍，自應依承攬契約書第29條處理。
⑵被告在承攬契約之「履約期限」前一日，竟以契約條款
第二十一條(可歸責乙方之契約終止)第一項第三款，違反本契約情節重大者。終止契約及沒收履約保證金乙事事均無明確「契約條款」及事證，僅以日前發生部分通閱圖書疑遭原告員工竊取侵佔為由，不當作為「行政處分」。
⑶次查原告亦與台北市立圖書館於94年2月1目簽訂九十四
年度巡迴車業務委外工作承攬契約書，在履約期間中，原告員工無法承受實際工作，亦被該館以契約書第9、10條規定辦理，於94年8月11日會議決議，自94年9月1日解除契約並沒收履約保證金。前開情形該館並未以政府採購法規定辦理，足證本件被告不當行政處分。
７、原告已提出民事訴訟，請求被告退回本件履約保證金83,000元，雖經臺灣板橋地方法院簡易庭一審判決駁回原告之訴（案號為100 年度板簡字第363 號）。但原告不服，已於100 年9 月15日提起上訴。
（二）被告主張之理由：
１、本件業經新北市政府採購申訴審議委員會確認系爭原告所屬員工確有盜賣圖書之重大之違約事由，故方遭被告依據合約之規定加以解除契約並沒收保證金者，自應認有構成政府採購法第101 條第1 項第12款之應予刊登於政府公報之事由，茲說明如后：
⑴依政府採購法第101條第1項之規定，若有可歸責於廠商
之事由，致生解除或終止契約者，自應依法刊登於政府採購公報，核屬當然。另依民法第224條之規定，債務人之使用人於有關債之履行上之所有故意過失，均為本人之故意過失，而應負責。
⑵經查，本件系爭盜賣書籍之情事，參酌中國時報99年12
月31日之新聞報導及被告所屬承辦人員胡繼韋向原告所屬員工即陳志豪，當面確認陳志豪於偵察中之陳述內容，並有錄音存證者，其中更有明確證稱以：「（胡繼韋：阿你那個時候不會跟我講全部喔，你不會跟我講說是那個羅福鎮弄不見的喔？）陳志豪：他早就不再來了。
（胡繼韋：所以說你們現在回頭去推想起來就是他當時把書拿去賣掉之後他就沒有做了？）陳志豪：對阿，這邊就開始沒有做了阿。」。
⑶是以，依陳志豪之錄音譯文可知，羅福鎮確係於盜賣圖
書後始行離職者，此除可證明原告所屬之員工羅福鎮，確有為本件系爭盜賣圖書之行為者外，更可證明原告於羅福鎮盜賣圖書當時即有知悉之情事，故原告之主張實屬無稽。
２、本件系爭事實肇因於原告違法私自轉包所造成之部分而論，原告於採購申訴審議委員會預審時，乃有當庭自行陳稱係轉包林福來履約，其自始並無履約與其無關云云，實亦仍顯可證明原告有重大之違約情事，茲說明如下：
⑴按本案系爭契約第16條，業有明文不得轉包之約定，而
查，系爭判斷書乃有記載以：「且依申訴廠商負責人於預審會議時自承實際履行本件合約之人員無任何一人係其公司之員工，其係轉委託予林福來一手承包，並強調該公司僅收取5%之稅金後，其餘均由林福來履約，其未曾參與實際之履約，依其所述顯然申訴廠商於得標後，除將全案轉交林福來實際履約外，不但未聘任任何員工來監督管理本案之履行，且……足認履約確有重大之疏失並已違反雙方所訂契約第16條：『乙方( 申訴廠商)履約期間工作均應自己履約不得轉包，乙方不得將本案轉包，若有轉包情事，甲方得解除契約，乙方不得異議』之約定……申訴廠商上開行為已足認其造成本次終止契約確有管理重大疏失之可規則之事由」，如此以觀，原告既有違法轉包予林福來之事實，堪予認定！⑵是以，本件系爭合約雖並非以系爭契約第16條之規定加
以解除契約，而係以第21條第3款之「違反本契約情節重大者」作為解除契約之事由，惟其並未聘任任何人員監督，即予以違約轉包造成被告之書籍遭大量竊取盜賣，實仍有符合系爭契約第21條第3款所謂「情節重大」之要件者，被告依約解除系爭契約，並依據第11條第2款、第3款之之規定沒收履約保證金，自屬合法有據，原告之主張實無理由。
３、另就林福來買回圖書之部分，實確係有部分包含交付原告運送之遺失書籍者，自顯可證明原告確有履約不當之重大事由。
⑴按如系爭審議判斷書所示：「五、……經申訴廠商及招
標機關分別請關係人林福來及二手書店老闆周建志到會陳述……除了林福來當日究係主動當場買回流出之書籍抑或出於招標機關承辦人員指示始買回有所差異外，其餘陳述包括林福來當日確有出資買回部分書籍，……且查，經招標機關提示交付由申訴廠商托運之圖書清單，該買回之書籍（如「劍獅擒魚」）也確實是在托運清單中……。」⑵又查，依據新北市政府警察局三重分局，於本案相關刑
事案件中所查扣之贓物認領保管單中，乃有明確記載「劍獅擒魚」之書目、再參酌被告館內之該本書籍運送紀錄，其中亦有記載「99年12月11日，應從三重南區運送至新莊中港」，然至100年3月21日仍處於「移回原館中」（意即至今尚未運送到達，處於遺失之狀態），是以，系爭圖書確係於運送途中遭羅福鎮等人盜賣，並經警方查獲在案。
⑶故，林福來確係因「系爭圖書確為托運之圖書」故方予
以買回者，而非如原告所陳「係遭被告要求買回而非遺失圖書云云」，彰彰甚明。
４、本案實仍有諸多違約情事之部分而論，本案乃係因原告違法轉包及未確實聘請員工加以監督履約之情形，實有造成履約情況完全無法控制，而有諸多違約情事之發生者，自仍應認有符合解除契約之重大事由。
⑴如前所述，本案因原告違反契約之規定，將系爭合約全
部履約轉包給林福來等人辦理，且亦並未聘請任何人員加以監督履約之情形，實業有造成原告完全無法掌握契約履行之狀況，而一再發生毀損公物、運送逾期、甚至與校方發生言語及肢體衝突、騷擾女同學等之情事！如此以觀，原告若仍辯稱其非有可歸責及無重大違約事由者，實為無理由之至。
⑵承上所述，此均在在顯有重大違反契約之情事，更屬可
歸責於原告未親自履行契約、違約轉包、未盡民法善良管理人注意義務者，自應認被告依據政府採購第101條第1項第12款之規定，予以登載於政府採購公報之處分並無不當之處。
５、本件系爭契約乃係屬解除契約之情形，此觀諸被告之書面表示「明確援引系爭契約第21條之規定，及據以沒收履約保證金」等情，實屬甚明。又系爭契約係於本件系爭盜賣圖書爆發後之隔日，即99年12月30日發函予以解除契約，並以傳真等方式加以送達（即原處分書），並經原告於同月31日提出採購異議書在案，自顯可證明系爭契約於99年12月30日即行解除。
６、本件原告雖一再主張並未違反系爭契約，且被告無故解除雙方契約顯有違約云云，然本案已逾100年8月23日由臺灣板橋地方法院簡易庭一審判決在案（100年板簡字第363號判決），是以，原告已有違反系爭委外契約中第16條之約定且情節重大，彰彰甚明。被告據以解除系爭委外契約並沒收原告保證金，並無不合。
理 由
一、程序事項：按沒收押標金部分，係因採購契約履約問題所生之爭議，屬私權糾紛而非公法爭議，行政法院無審判權，應以裁定駁回。通知廠商將列為不良廠商於政府採購公報部分，則係行政機關依政府採購法第101 條規定所為處分，屬公法事件，行政法院應為實體判決。最高行政法院93年2 月份庭長法官聯席會議（二）決議即採相同見解。因此依政府採購法規定，得標廠商於履約後沒收押標金部分，係因採購契約履約問題所生之爭議，屬私權糾紛而非公法爭議，行政法院無審判權。查本件兩造訟爭採購契約，業已履約執行後，始經被告主張終止契約沒收履約保證金，參照上開說明，此部分已屬私法爭議，且原告亦已對被告提起民事訴訟請求返還履約保證金（詳如下述本院認定事實記載），因此本件僅專就有無政府採購法第101 條第1 項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」及被告擬依政府採購法第
102 條第3 項規定刊登政府採購公報之原處分為審認範圍，應先敘明；從而原告原處分此部分亦應依循私法契約，不能為政府採購法第101 條第1 項之「停權處分」云云，容有誤會。
二、本件應適用之法律及本院見解：
（一）按「（第1 項）機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」「機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」分別為政府採購法第101 條第1 項第12款、第102 條第3 項所明定。而政府採購法第101 條立法理由所略以：「明定對於廠商有違法或重大違約情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境。……。」故對於不良廠商刊登公報之要件應考慮者，除違法外，在違約行為部分，尚須有重大違約之情形（例如故意或重大過失之違約行為），且應考量行政程序法之比例原則規定，即廠商有違約情事，尚應考量行政程序法上各原則，並非一律予以刊登公報，應先敘明。
（二）另按系爭契約第16條規定「乙方履約期間工作均應自己履約不得轉包，乙方不得將本案轉包，若有轉包情形，甲方得解除契約，乙方不得異議。」、第21條第3 款規定「在契約期間內，如有下列情事之一時，甲方得隨時解除契約、沒收乙方之保證金，……三、違反本契約情節重大者。」
三、兩造間對事實概要欄記載及下列事實均不爭執，並有原告提出之原處分書、被告100 年1 月12日北文圖秘字第1000000207號函、審議判斷書、原告100 年1 月12日民事起訴狀、臺灣板橋地方法院簡易庭通知書、原告民事準備狀及民事準備書狀( 二) 、( 三) 、( 四) 、臺北縣立圖書館99年度圖書巡迴運送委外服務採購案契約書、臺北縣立圖書館99年度圖書巡迴運送委外服務採購案( 新增週一) 契約書、被告99年12月31日北文圖閱字第0990003629號函、原告採購異議書、原告採購申訴書及補充理由書新北市政府100 年2 月15日北府購訴字第1000143896號開會通知單、「99年度圖書館巡迴運送委外服務採購案及99年度圖書巡迴運送委外服務採購案
(新增週一) 」採購申訴案（100 購申31009 ）第1 次預審會議會議紀錄及第2 次預審會議會議紀錄；被告提出之新北市政府文化局新聞剪報資料-99 年12月31日中國時報、錄音光碟及錄音譯文、新北市警察局三重分局贓物認領保管單、遺失書及相關照片、被告99年6 月10日北文圖閱字第0990001417號函、被告99年8 月18日北文圖閱字第0990002094號函、被告99年9 月17日北文圖閱字第0990002400號函、被告99年9 月17日北文圖閱字第0990002416號函、臺北縣泰山鄉公所99年9 月21日北縣泰鄉建字第0990018950號函、被告99年10月5 日北文圖閱字第0990002515號函、被告99年11月25日北文圖閱字第0990002988號函、被告99年12月10日北文圖閱字第0990003119號函、臺北縣立江翠國民中學99年12月21日北縣翠中學字第0990006705號函、被告99年12月22日北文圖閱字第0990003428號函、原告民事起訴狀、臺北縣立圖書館99年度圖書巡迴運送委外服務採購案契約書、臺北縣立圖書館99 年 度圖書巡迴運送委外服務採購案( 新增週一) 契約書、原處分書、原告採購異議書、錄音光碟、被告100 年1月12日北文圖秘字第1000000207號函、被告100 年1 月13日北文圖秘字第1000000240號函、YAHOO 網路新聞- 新北市圖書外流2 手店便宜賣、新北市政府文化局簡報資料-99 年12月31日新生報、自由時報、聯合報、民眾日報、臺灣時報、警方查扣贓物及有志買回書籍清單、原告100 年1 月6 日
(00) 有貨經字第0106號函、原告99年12月31日(99)有貨經字第99 1231 號函、原告99年11月30日(99)有貨經字第9901
130 號函、臺北縣立圖書館99年1 月14日及6 月24日履約保證金收款收據、被告99年12月31日北文圖閱字第0990003629號函、行政院公共工程委員會96年3 月8 日工程企字第09600043690 號函、被告99年12月30日北文圖閱字第0990003601號函（均為影本）附本院卷及原處分卷可查，足認為真實。
（一）原告與被告於99年1 月20日簽訂「99年度圖書巡迴運送委外服務採購案」，嗣於99年6 月30日新增週一之部分，兩造另再簽訂「99年度圖書巡迴運送委外服務採購案（新增週一）」，均約定運送期限皆至99年12月31日止（詳本院卷第72-81 頁），被告將其圖書館書籍巡迴運送工作，委託原告運送。而原告為履行上開合約，乃將系爭合約工作交由「靠行」之林福來執行，即由林福來提供契約約定之貨車及搬運助手以履行上開契約之巡迴運送工作，至被告依約給付原告之費用，原告除扣除百分之五之發票金額外，均由實際提供運送服務之林福來收受（詳本院卷第95頁及申訴審議判斷卷）。
（二）被告因民意代表申訴等，而察覺所屬圖書有流入二手市場販賣情形，被告本件業務承辦人員乃通知林福來，嗣林福來於99年12月29日於新北市三重區綠紐二手書商店，以2萬8 千餘元向綠紐書店買回被告所有圖書301 本（含有聲書）。嗣後林福來於本件申訴審議判斷調查期間，再撰寫買回被告失竊書籍的經過，說明為了顧全日後生活及怕連累原告代表人張秋稔先生及公司名譽，而買回上開書籍。又並再說明「……我為了顧全我們日後生活及怕連累張先生及胡繼韋及陳世雄而聽圖書館胡繼韋及陳世雄兩位經辦人的話，把書買回誰知道新北市最後全賴在我其身上」等語。
（三）99年12月30日警方接獲被告等報案後，至新北市三重區綠紐二手書商店搜索，查扣「劍獅擒魚」等76本被告所有圖書，並製作贓物認領保管單交被告收執，詳如申訴審議卷第260 頁-262頁，嗣將全案移送台灣板橋地方法院檢察署（下稱板檢）檢察官偵查，嗣經檢偵查終結，以100 年度偵字第6818號起訴書，將訴外人陳志豪、羅福鎮以共同業務侵佔提起公訴。而上開起訴書記載之事實略以：「陳志豪……詎其仍不知悔改，自99年10月1 日前，受僱於有志貨運物流有限公司（下稱有志貨運公司）擔任貨車司機，負責載運圖書館書籍，為從事業務之人，竟與同時任職有志貨運公司貨車司機之羅福鎮，共同意圖為自己不法所有，分別於㈠99年10月1 日某時許，駕駛某車牌號碼之貨車，自附表一、二所示之典藏館，載運館藏書籍欲分別前往取書館及移送館，於前往之途中，利用載運書籍而持有書籍之業務上機會，易持有為所有之意思，將其中如附表一、二所示之部分書籍載運至臺北縣板橋市（現改制為新北市○○區○○○○○○街237 號之九順資源回收場內，向不知情之洪秀麗（涉嫌贓物罪嫌部分，另為不起訴之處分）表示係圖書館淘汰之書籍，而以每公斤4 元之價格予以變賣而侵占入己；㈡99年11月28日某時許，則以上述相同手法，將其中如附表一、二所示其餘之書籍載運至臺北縣板橋市（現改制為新北市○○區○○○○○○街237 號之九順資源回收場內，同以每公斤4 元之價格予以變賣而侵占入己。嗣因不知情之王崇欽分別於99年12月28日、同年月29日在新北市○○區○○街○○號之綠鈕書店，向不知情之周建志（涉嫌向洪秀麗故買贓物罪嫌，另為不起訴之處分）購買上開失眠的北風、瞄準新多益等13本書籍，發現上面蓋有各圖書館之條碼與館章，遂報警處理，警方旋即循線至上開綠鈕書局內，扣得陳志豪、羅福鎮所侵占變賣之杜拉克談高效能的5 個習慣、為愛啟程等76本書籍及那魯5 片光碟等物，始查悉上情。」（詳本院卷第218 頁以下起訴書）
（四）有關上開（二）（三）買回及查扣清單所示之書籍，均為被告所有，除部分開架遺失外，均為被告委託原告於99年
9 月至12月間，運送至指定收書地點圖書（詳如申訴審議卷第269 頁-279頁清單）；其中被告就「劍獅擒魚」（清冊編號264 ）、「有熊出沒」（清冊編號177 ）、「一個都不留」（清冊編號203 ）、「雲賓亂」等書，在申訴審議判斷時，另拍攝彩色照片予以證明（參申訴審議卷第264-267 頁）。
（五）有關兩造間系爭採購契約履約保證金爭執事件，原告業於
100 年1 月間向台灣板橋地方法院提起民事訴訟，請求被告返還保證金83,000元及利息；嗣經板橋地方法院簡易庭以100 年板簡字第363 號判決，將原告之訴駁回，原告不服提起上訴中（本院卷第262 頁-268頁）。
四、兩造之主張及本院認定之事實如上，本件原告否認依系爭契約運送之圖書有發生違約遭盜賣情事，且主張陳志豪、羅福鎮二人並非其受僱人，林福來則係靠行，且林福來因遭被告經辦人員胡繼韋、陳世雄之強迫，不得已始買回上開圖書，林福來並未承認有盜賣事實，因此關於終止契約及刊登政府公告之原處分違法，應予撤銷云云；被告則以本件原告履行系爭採購合約之員工羅福鎮，於離職前確有盜賣原告圖書之事實，且原告於申訴審議程序時，自承轉包，因此違約情節明確且重大，又可歸責於原告，原處分認定之事實並無違誤等語置辯。從而本件首要爭點乃原告履行系爭採購合約，而依約運送之圖書中，是否未運送至指定目的地，而流入二手書商店遭販賣？即本件是否有因可歸責於原告之事由，被告因此終止契約？
（一）如前述本院認定之事實，林福來自新北市三重區綠紐二手書商店，以2 萬8 千餘元買回被告所屬圖書301 本、及99年12月30日警方至新北市三重區綠紐二手書商店搜索，查扣「劍獅擒魚」、「杜拉克談高效能的5 個習慣」、「為愛啟程」等76本書籍及5 片光碟（詳如贓證認領保管單及板檢起訴書所載），均為被告委託原告於99年9 月至12月間，運送至指定收書地點圖書，但迄未運送至指定地點等情，詳如上述。核與⑴板檢100 年度偵字第6818號起訴書（贓證認領保管單76本書及光碟片），及⑵原告與新北市政府就本件申訴審議程序中，於100 年4 月14日召開第2次預審會議，請兩造及新北市三重區綠紐二手書商負責人周健志及林福來陳述記錄中，就林福來於99年12月29日確曾買回被告所有依系爭契約交原告巡迴運送，尚在流通中未回到應到之圖書館之書籍資料相符，復為兩造不爭執。因此被告主張原告未依系爭採購合約，將系爭圖書運送至指定地點，而遭流入二手書商店等事實，即足證明。
（二）按「受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。」民法第535 條定有明文。而系爭契約為有償契約，原告依約履行債務時，參照上開說明，即應負善良管理人之注意義務，即依系爭採購契約約定，將被告託運圖書，運送至被告依約指定所屬分館及閱覽室（查本件被告圖書巡迴運送委外工作事宜，由被告以總包價法方式，給付服務費75萬2,000 元等予原告，詳參見招標機關99年度圖書巡迴運送委外服務採購案契約書第7 條）。參照上開事實，原告履行系爭契約過程中，未盡善良管理人注意義務，即未依契約約定時間，妥善將託運圖書運送至原告指定之所屬分館及閱覽室，並致使部分書籍「遭流入二手書商店成為商品」，因此姑不論本件原告履約過程中有無「盜賣公有圖書之事實」，前開被告委託運送之圖書竟遭流入二手書商店等事實，本足認定原告履約過程中，有可歸責於己之重大疏失，從而被告認原告所為已符合政府採購法第101 條第1 項第12款「因可歸責於廠商之事由，致終止契約」之要件，因而為終止契約及刊登政府採購公報之原處分，參照上開本院法律見解，核未違法。
（三）原告雖主張實際履行系爭合約之人員林福來，僅為靠行員工，遭起訴之訴外人陳志豪、羅福鎮，則為林福來之助手，並非受僱於原告，而原告僅向林福來收取被告依系爭合約給付之價金5%（發票金額即稅金），其餘均由林福來收受，並由林福來及其助手陳志豪、羅福鎮等人實際履行系爭合約。然查，依原告所述，本件原告簽約後，並未親自履約，亦未派人指揮及監督林福來履約，同時並由林福來實際收受系爭契約之價金，因此被告主張依據兩造系爭合約第16條「乙方（申訴廠商）履約期間工作均應自己履約不得轉包，乙方不得將本案轉包，若有轉包情事，甲方得解除契約，乙方不得異議」之約定，原告上開所為亦屬「轉包」，且為違約轉包，被告追補違約轉包為可歸責於原告之事由，而終止契約，核亦有據。從而原處分認為此部分終止契約，確實原告履行系爭契約上管理重大疏失，且可歸責原告，因此原處分認原告所為已該當於政府採購法第101 條第1 項第12款之情形，亦有理由。
（四）原告上開交由「靠行」林福來履行系爭合約，因本件之靠行在法律性質上為系爭合約之轉包詳如上述，退步言之，縱認非違約轉包，則原告對林福來及其助手陳志豪、羅福鎮等人，依約至少負有指揮監督義務，換言之林福來等人則為原告履行輔助人，或受其指揮監督履約之人，因此林福來、陳志豪、羅福鎮等人所為，即應視為原告所為，不因與原告間有無正式僱傭（或聘僱）關係，對本件原告應負之責任有何區別，亦應敘明。
（五）再查原處分雖以99年12月30日北文圖秘字第0990003604號函通知原告違反雙方所定契約且情節重大，有政府採購法第101 條第1 項第12款之情事，依據契約第21條第3 項規定自99年12月31日起終止契約等，即於契約屆滿（99年12月31日）前1 日前終止合約，然系爭合約或法律並未禁止本件原告不得於契約屆滿前1 日終止系爭合約，是本件原告持認原處分違法云云，亦不足採。
（六）原告另主張被告「通借通還」運送圖書點收單，係以箱數作簽收，在履約期間亦有外包給另家出版有限公司派遣員工3 人負責參與分書作業及每日運送箱數點收工作，而且在履約期限99年2 月1 日至12月31日止，前後另有其他廠商參與運送，故本件被告圖書遺失，不能認原告所致云云云，查依本院認定上開遭警查獲查扣及林福來及買回之圖書，確是交由原告運送，且迄未依約運送至指定機關而遭警於二手書商店中查獲或經買回，因此原告未提出有利證據，泛稱上開書籍並非交由其運送中之書籍，亦非於其保管中流失云云，自不足採。
（七）末查，本件訟爭事實，即究何人應負「盜賣」刑事犯罪責任？原告依系爭採購契約請求返還保證金是否有理由，則並非本院所應審認，且該等要件是否合致或有無理由，亦與本件原處分所需要認定事實並不完全相同，應予敘明。
五、綜上所述，被告以前述遭警查扣及林福來買回之書籍，為屬交原告運送之書籍，原告未盡其善良管理人之注意義務，致「遭流入二手書商店成為商品」，因認原告履行系爭採購合約有可歸責之重大過失；且原告又違約轉包，故原處分以原告所為符合政府採購法第101 條第1 項第12款行為，而通知終止系爭契約，並擬將原告刊登政府採購公報之原處分，及被告異議處理結果等，核未違法，而申訴審議判斷予以維持，核無不合。原告執前詞訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
又本件事證已明，兩造間其餘攻擊防禦方法，核與判斷結果無涉，爰不一一論述。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 13 日
臺北高等行政法院第三庭
審 判 長 法 官 洪遠亮
法 官 李維心法 官 程怡怡上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 10 月 13 日
書記官 陳德銘