臺北高等行政法院判決
100年度訴字第1049號100年11月15日辯論終結原 告 許世正訴訟代理人 何旭苓 律師被 告 行政院衛生署代 表 人 邱文達（署長）住同上訴訟代理人 周道君
古凱文上列當事人間醫師法事件，原告不服行政院中華民國100年4月28日院臺訴字第1000096127號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由事實概要：
原告領有被告核發之中華民國（下同）76年11月24日醫字第015769號醫師證書（下稱醫師證書），其於95至98年間，任職財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫附設中和醫院）及高雄市立小港醫院（下稱小港醫院）醫師，為未罹癌之訴外人林金素月、賴美珠、呂洪好味、張麗娟、潘鳳玲、蘇雪鳳、何秋菊、林英美、練真伶、魏秀恩、徐紫華（原名徐子淳）、盧美珠、蔣思吟、謝季耘、陳麗萍等15名病人（下稱系爭訴外病人）看診後，將系爭訴外病人之切片或切除部位檢體，摻入不知名之癌症病人之癌症檢體，送交醫院病理科檢驗，並依據罹患癌症之病理檢查報告，為系爭訴外病人出具罹患卵巢癌或子宮內膜癌之不實診斷書，供系爭訴外病人向保險公司詐領保險金，迭經高雄市政府衛生局99年1月27日高市衛醫字第0990004342號書函、99年2月24日高市衛醫字第0990008157號函及99年8月11日高市衛醫字第0990038786號書函送被告。
嗣被告訪談原告，為原告坦承在案，經被告審認結果，以原告明知系爭訴外病人未罹患癌症，竟連續出具與事實不符之診斷書，供系爭訴外病人向保險公司詐領鉅額保險金，其所為顯具故意，並審酌原告違法行為之動機、目的、手段及對醫界秩序所生之損害，嚴重與醫學學理及醫學倫理相悖，情節重大，乃依醫師法第28條之4第5款及第29條之2規定，以99年11月9日衛署醫字第0990264133號處分書廢止原告醫師證書（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，遭行政院以100年4月28日院臺訴字第1000096127號訴願決定「訴願駁回」，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
本件原告主張：
㈠醫師法第28條之4規定係屬行政罰，是被告依該條規定裁處
原告，應有行政罰法第27條第1項裁處權時效規定之適用。原處分將原告對訴外人林金素月、賴美珠、呂洪好味、張麗娟等4人（下稱訴外人林金素月等4人）開立不實診斷證明書之行為採為本件裁罰判斷依據，係將已逾裁處權時效之事件採為原處分之基礎事實認定，已違反法定正當程序，其判斷顯係基於不正確之事實關係，具有重大之裁量瑕疵，應予撤銷：
⒈按行政罰法第1條規定：「違反行政法上義務而受罰鍰、
沒入或其他種類行政罰之處罰時，適用本法。但其他法律有特別規定者，從其規定。」同法第27條第1、2項規定：
「（第1項）行政罰之裁處權，因三年期間之經過而消滅。（第2項）前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。」其立法理由為「按行政罰裁處權之行使與否，不宜懸之過久，而使處罰關係處於不確定狀態，影響人民權益，惟亦不宜過短，以免對社會秩序之維護有所影響，爰於第一項定其消滅時效為三年。第二項並就時效之起算點加以明定，以杜紛爭。」準此，倘其他行政裁罰規範未就裁罰權之時效為特別規定者，則應依行政罰法第1條及第27條第1、2項規定，其裁罰權應自行為人違反行政法上義務之行為終了時起算，經過3年而消滅。縱觀整部醫師法並未對該法第28條行政機關之裁罰權時效作規範，因此，裁罰權應依行政罰法第1條及第27條第1、2項規定，自行為人違反行政法上義務之行為終了時起算，經過3年而消滅。
⒉91年1月16日修訂之醫師法第25條規定：「醫師有下列情
事之一者，由醫師公會或主管機關移付懲戒：……」及修法理由：「將屬於醫學倫理層次之業務上違法或不正當行為之處理，改以懲戒方式為之……至於可具體認定其違規事實者，另於修正條文第二十八條之四規定，直接由主管機關予以處罰。」91年1月16日增訂之醫師法第28條之4規定：「醫師有下列情事之一者，處新臺幣十萬元以上五十萬元以下罰鍰，得併處限制執業範圍、停業處分一個月以上一年以下或廢止其執業執照；情節重大者，並得廢止其醫師證書：……」及立法理由：「二、將原條文第二十五條所定業務上違法或不正當行為，可具體認定其違規事實者逐一列舉，並規定其罰則。」準此，醫師法於91年1月16日修法時，將醫師法第25條規定之懲處改以「懲戒」方式為之，並於同法第28條之4增訂主管機關得逕行裁處之行政罰。是以，醫師法於91年1月16日修法後，醫師之懲處係採雙軌制，即依醫師法第25條規定移付懲戒者，為懲戒罰，依同法第28條之4規定由主管機關逕行懲處者，則屬行政罰法，此見解亦為被告所自承。從而，醫師法第28條之4規定性質既屬行政罰，則被告依該條規定裁處原告時，即應遵守上開行政罰法第27條第1項規定。
⒊原處分「經查林金素月、賴美珠、呂洪好味、張麗娟……
等15名病人前往前揭醫院就診……」及訴願決定「查訴願人……於95年至97年間為未罹癌之病人15人看診後……」皆明確表示被告裁罰時，將原告對訴外人林金素月等4人開立不實診斷證明書之行為採為本次裁罰之判斷依據，惟訴外人林金素月等4人不實之診斷證明書開立時期分別為95年5月15日、96年5月2日、96年7月30日及96年10月22日，其裁罰權時效日期應分別為98年5月15日、99年5月2日、99年7月30日及99年10月22日，而原處分作成之時期則為99年11月9日，則被告實際上已將不得裁罰之「原告對林金素月、賴美珠、呂洪好味、張麗娟等4人開立不實診斷證明書之作為」採為原處分之判斷依據，顯然違反行政罰法第1條及第27條第1、2項裁罰權3年時效之規定。
㈡原告為系爭訴外病人實施子宮或卵巢切除手術，係因系爭訴
外病人之子宮或卵巢本身即存有特定疾病，基於專業醫學知識及經驗判斷下所為之治療行為，且符合於小港醫院許醫師事件－異常病理檢體事件檢討分析報告認定手術實行必要性與否之標準，及符合婦產科醫學界教科書Berek和Novak教授所著Gynecology（婦科學）所述之情形，其行為並無違法。
被告未查明上開情事，即逕自認定原告切除手術並不合法，並作為「情節重大」之考量理由，原處分就此部分顯然係出於錯誤之事實認定，具有重大之裁量瑕疵，應予撤銷：
⒈查小港醫院許醫師事件－異常病理檢體事件檢討分析報告
中，其對練真伶、徐紫華及蔣思吟等病人之分析與檢討結果，練真伶之子宮體有腺肌症（adenomyosis）；徐紫華之卵巢發現出血黃體及子宮內膜異位（endometriosis），其子宮體有肌瘤（leiomyoma）及腺肌症（adenomyosis），其子宮頸有原位癌（carcinoma in situ）；蔣思吟之卵巢發現出血黃體，子宮體有肌瘤（leiomyoma）及腺肌症（adenomyosis）。是以，該份報告認定其等3人確實有罹患如：腺肌症（adenomyosis）、肌瘤（leiomyoma）、子宮內膜異位（endometriosis）或子宮頸原位癌（carcinoma in situ）等疾病，而有手術之必要。
⒉次查，原告對於系爭訴外病人所實施之子宮或卵巢全切除
手術，係因系爭訴外病人雖未罹有癌症，然系爭訴外病人之子宮或卵巢確實均罹有如「子宮頸原位癌」（零期癌）、「子宮肌瘤症」、「子宮腺肌症」、「子宮內膜異位」或「子宮內膜增生及子宮內膜息肉」等非癌症疾病，此可參照系爭訴外病人之病理組織檢查報告單有關其他非癌疾病之檢測結果即可得證，蓋原告僅有摻入癌症檢體，並未摻入非癌症疾病之檢體，是以，病理檢查報告所載其他非癌疾病之檢測結果，乃係就系爭訴外病人個人之器官組織切片為病理檢查後，確實測得有非屬癌症之其他疾病，對照上開小港醫院許醫師事件－異常病理檢體事件檢討分析報告認定手術實行必要性與否之標準，原告對系爭訴外病人實施手術亦應具有必要性，並無違法之處。
⑴賴美珠：子宮體有肌瘤與腺肌症 （ Uterus corpus：
leiomyoma,intramural and adenomyosis）；況依行政罰法第27條第1項規定，被告對原告就賴美珠開立不實診斷證明書之行為已逾3年裁罰權時效，故被告對原告就賴美珠之治療手術行為亦不應再納為「情節重大」裁罰之考量。
⑵張麗娟：卵巢有子宮內膜異位（endomertiosis ），且
子宮體有子宮腺肌症（Uterus corpus,adenomyosis ）；況依行政罰法第27條第1項規定，被告對原告就張麗娟開立不實診斷證明書之行為已逾3年裁罰權時效，故被告對原告就張麗娟之治療手術行為亦不應再納為「情節重大」裁罰之考量。
⑶潘鳳玲：子宮體有腺肌症(Uterus,corpus,adenomyosis）。
⑷何秋菊：子宮體有腺肌症(Uterus,corpus,adenomyosis）。
⑸林英美：子宮體有肌瘤（Uterus,leiomyoma）。
⑹魏秀恩：子宮內膜有子宮內膜息肉(Uterus,endometnum,endometrial polyp）。
⑺盧美珠：子宮體有腺肌症(Uterus,corpus,adenomyosis）。
⒊又訴外病人林金素月、呂洪好味、蘇雪鳳及陳麗萍等4人
部分，雖系爭訴外病人未罹患有子宮腺肌症、子宮體肌瘤症、子宮內膜異位症、子宮頸原位癌等病症，然，因病人林金素月及陳麗萍其子宮或骨盆腔內有明顯嚴重沾黏之情況，此有系爭訴外病人手術紀錄表上之手術紀錄圖可稽，而該手術圖分別係手術時之助手林政曄及郭昱伶依手術當時器官現狀所繪製，並非原告所繪，絕無作假情事可言。再者，病人呂洪好味及蘇雪鳳之病理檢查報告，則分別檢出呂洪好味有子宮頸細胞異常而罹患人類乳狀病毒感染（cervix：koilocytosis suggestive for HPV infection：Yes ），蘇雪鳳子宮內膜有細胞增生和子宮內膜息肉存在（Uterus,endometrium,simple hyperplasia,endometr-ial polyp），即呂洪好味及蘇雪鳳自身子宮細胞皆有癌前病變之情形（與原告摻入已罹癌之檢體無關）。是以，在綜合考量系爭訴外病人病症之嚴重性後，為杜絕病人之器官嚴重沾黏、子宮頸細胞異常而罹患之人類乳狀病毒感染、子宮內膜有細胞增生和子宮內存在膜息肉等病症有轉化癌症之風險，確有施行手術治療之必要。且，原告針對系爭訴外病人病症所採取之切除治療方式，亦符合婦產科醫學界教科書Berek和Novak教授所著Gynecology（婦科學）所述之情形，此由該教科書其他國家所統計之因癌前病或慢性骨盆腔疼痛而實施切除治療比率高達百分之百及百分之八十之數據，即可證明原告針對上開病人之病症所施行之手術，皆符合醫理。
⒋綜上所述，原告就系爭訴外病人之子宮或卵巢因罹患疾病
所實施治療手術，係考量上開病人腫瘤的良惡性度、症狀嚴重度、停經與否及年齡高低等，基於專業醫學知識及經驗判斷下所為之適當治療行為，並非就毫無疾病之子宮或卵巢等器官予以切除，故原告行為並無違法之處。被告未查明上開情事，即逕認定原告切除手術不合法，情節應屬重大云云，被告所為之判斷，顯係出於錯誤之事實認定，應予撤銷。
㈢被告辯稱檢察官之起訴書認定原告詐騙所得甚鉅，且未記載
原告自首之情，因而認定原告與賴德興醫師之情況並不相同云云，惟原告確實未藉由其行為謀取任何不法利益，且確實有主動自首並積極協助檢警偵辦案情之情事，而與賴德興醫師自首之情況相符。由被告上開辯述內容，更可突顯原處分僅單以檢察官起訴書之內容為處分依據，而未詳酌原告之行為動機、無從中獲取金錢報酬、主動自首等作整體通盤考量，遽主觀認定原告之行為屬「情節重大」，作成廢止原告醫師證書之最重處分，原處分完全未斟酌有利於原告之相關事證，顯有裁量怠惰、應依職權調查證據而未調查及違反比例原則之違法，應予撤銷：
⒈按最高行政法院98年度判字第1456號判決理由：「按行政
程序法第36條規定：『行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。』刑事訴訟法第161條第1項規定：『檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。』是地方法院檢察署所為之偵查結果或認定，猶待檢察官舉證證明之，並非證據本身，行政機關自不得在沒有其他證據佐證之情況下，逕以檢察官之偵查結果或其偵查中所為之任何認定，視為事實，行政法院於審理撤銷訴訟時，遇有行政機關逕依檢察官之認定而為之行政處分，依前所述，仍應依職權調查證據，並依調查證據之結果，斟酌全辯論意旨，認定事實，否則判決亦屬違背法令。」申言之，被告就本件之事實內容，應依職權調查證據，對當事人有利或不利事項應一併注意，於審酌全部陳述意旨與調查證據結果後，依實體法及行政法原則，如比例原則、明確性原則、不當聯結禁止原則等，為合法且合理妥適之處分。而檢察官所為之偵查結果，猶待法院判決確定，是被告不得逕以檢察官起訴書之記載或未記載為認定事實之唯一依據，而仍應依職權調查證據、認定事實，否則處分即屬違法。
⒉查本件原告於98年1月5日主動向刑事警察局偵四隊三組自
首，並主動提供主嫌李茂彰姓名及聯絡電話以利檢警單位循線查悉案情，此有98年1月12日刑事警察局偵四隊三組之偵查報告可稽。是以，原告主動自首之情事，實與僅受罰鍰新臺幣（下同）30萬元並停業6個月處分之賴德興醫師自白情形相同。然，被告卻以起訴書未記載原告自首云云，即認定原告無自首之情，顯係單純以起訴書之內容作為原處分之基礎與依據，惟依上開刑事警察局偵四隊三組之偵查報告，即可證明原告確實係主動自首，而該偵查報告又屬警察人員職務上所製作之公文書，依法應推定為真正。且自首乃法院量刑依據之一，自首與否本即無礙於檢察官對犯罪事實之起訴，因此，檢察官未於起訴書記載刑事被告自首之情乃事所常有。是以，縱起訴書未記載原告有自首之情，亦不能據以否定原告確實有主動向刑事警察局偵四隊三組自首之情事。是以，依上開最高行政法院98年度判字第1456號判決意旨，被告僅以檢察官之起訴書為處分之依據與基礎，即認定原告無自首之情事，顯然有應依職權調查證據而未為調查之違法。
⒊次查，原告於99年10月4日受被告約談時，即已向被告陳
述有向刑事警察局自首之情，然於偵查程序中，基於偵查不公開之原則，原告根本無法申請閱卷而取得上開刑事警察局偵四隊三組之偵查報告。本件刑事案件部分雖於99年8月底經檢察官提起公訴而移送臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）進行審理，然原告係於99年10月4日查得高雄地院分案案號後，始委任律師擔任刑事辯護人，嗣後向高雄地院聲請閱卷後方取得該份偵查報告。換言之，原告於受被告約談當日（即99年10月4日），辯護人尚無法立即向法院聲請調閱卷宗取得上開可資證明原告自首情事之偵查報告。是以，原告未於受約談當時提出該份偵查報告，並無可歸責。且原告縱於受約談當時尚未提出刑案自首之證明，惟因原告已有為刑案自首之陳述，被告對此並非無法透過向警察機關連繫查詢而進行調查，故被告確實未就有利於原告之事項詳為調查，而顯有應依職權調查證據而未為調查之違法。
⒋又依臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）98年度易字第
702號刑事判決內容可知，賴德興醫師雖有自首，然其亦曾從中獲取不法金錢報酬。是以，相較於賴德興醫師，原告除亦為刑案自首外，並不曾從中獲取任何不法金錢或利益報酬，被告既能以考量賴德興醫師自首為由而函請桃園縣政府衛生局裁處罰鍰30萬元並停業6個月，卻對同樣為刑案自首且不曾從中獲取任何不法金錢或利益報酬之原告，無正當理由恣意對原告為最嚴重之裁罰－即廢止醫師證書，顯然違反司法院釋字第666號、第687號、第688號解釋理由書所揭示之平等原則，且未遵守行政程序法第6條：「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」之規定，被告對本質上皆屬自首而未收取不法利益顯然違法程度較輕之原告，恣意為無正當理由之差別待遇而為極端輕重不同之裁罰，已違反平等原則及比例原則，原處分應予撤銷。
⒌再者，被告辯稱其他與本案情節相類之楊睿祥（原名：楊
超然）醫師、吳國精醫師、羅永男醫師及黃維林醫師等，系爭訴外病人均因貪圖不法集團報酬而出具不實之診斷書或對病人施用具毒性之治療藥物云云，顯係認定原告有從中謀取不法利益或對病人有為傷害身體健康之行為，而將該等情事列為醫師法第28條之4「情節重大」之考量因素。惟，原告確實無從中謀取任何不法利益或報酬，且未對病人施用毒性治療藥物，原告對於病人所實施之手術皆係基於專業醫學知識及經驗判斷下所為之適當治療行為，已如前述。是以，被告辯稱其他貪圖不法利益或對病人施用具毒性治療藥物之他案醫師與本件情節相類似云云，更可證被告根本未詳細審酌本件原告之案情與上開其他醫師涉案情形不同，僅單憑新聞媒體捕風捉影之報導，即主觀上臆測原告與上開其他醫師之不法事實相同，顯有應調查事項未予調查之違法，且原處分亦係出於恣意認定事實之情況下所為，而有重大裁量怠惰之違法。
⒍就原告出具系爭訴外病人罹癌之診斷書及加入其他病人之
癌症組織檢體送驗之情事乙節，此係因原告基於錯誤憐憫之心所為之錯誤行為，原告知其行為違法，並對此深感悔意，乃主動向刑事警察局自首坦承不諱，並主動提供主嫌李茂彰，使檢警單位得循線查悉案情，而使原本檢體混雜或掉包之手法難以繼續偵查之瓶頸得以突破。是以，原告確實係主動向刑事警察局自首坦承不諱，並積極協助警檢調查及偵辦，而與賴德興醫師犯後有自首及積極協助檢警偵辦案件之情事相同，但與他案之其他醫師僅有自白之情形有別。
⒎訴外人李茂彰及其他林金素月等11名病人（有4名病人未
獲賠保險金）所得之保險金，原告從未從中獲取任何不法利益，至於檢察官起訴書所載「且詐騙所得甚鉅」乃係針對訴外人李茂彰及系爭訴外病人共同詐騙保險金之額度而言，然原告並未取得任何報酬或朋分任何保險金，實與被告補充答辯狀所載其他數名醫師有貪圖不法集團報酬之情形有別：
⑴查，原告於98年11月18日之訊問筆錄供述：「（檢察官
問：你有無從理賠金中獲得報酬或好處？）沒有。李茂彰並沒有事先對我提及，我幫這個忙可得到任何好處，事後也沒有給我任何好處。」此一供述亦與訴外人李茂彰於98年10月23日之訊問筆錄供述「（檢察官問：你所獲得之理賠金，有無分給許世正？）沒有。」相符，顯見原告並未朋分到任何保險理賠金。
⑵次查，訴外人李茂彰於98年10月23日之調查筆錄，針對
調查人員所為之詢問：「經統計前述林金素月等人所獲得的保險公司保險金額的保險理賠金總金額共6,093萬元，擬分配給林金素月等9人的理賠金總額為1,250萬元，你從中獲得不法所得為4,843萬元，對此你有何意見？」表示「我沒有意見」，並參照訴外人李茂彰98年10月23日調查筆錄第3頁之供述，細目如下：
①林金素月部分：
林金素月分得50萬元，李茂彰分得440萬元。另可參照於林金素月98年10月22日臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）之訊問筆錄供述：「（檢察官問：有無獲得報酬或好處？）他全部給我50萬元，其他都是李茂彰拿走」。
②賴美珠部分：
賴美珠分得130萬元，李茂彰分得537萬元。另可參照賴美珠98年10月22日高雄地檢署之訊問筆錄供述：「（檢察官問：有無獲得報酬或好處？）開完刀後，李茂彰說理賠後，我全部可分得130萬元」。
③呂洪好味部分：
呂洪好味分得155萬元（本院註：依原告下述金額應是155萬5千元），李茂彰分得832萬5千元。另可參照呂洪好味98年10月22日高雄地檢署之訊問筆錄供述：
「（檢察官問：有無獲得報酬或好處？）我共拿到180萬元，包含我自己保的新光人壽部分（按：新光人壽金額為24萬5千元）」。
④潘鳳玲（原告誤載為鈴）部分：
潘鳳玲分得130萬元，李茂彰分得775萬7千元。另可參照潘鳳玲98年10月22日高雄地檢署之訊問筆錄供述：「（檢察官問：有無獲得報酬或好處？）第一次我只有拿到80萬元。第二次他分我50萬元，其他都是李茂彰拿走」。
⑤張麗娟部分：
張麗娟分得120萬元，李茂彰分得428萬元。另可參照張麗娟98年10月22日高雄地檢署之訊問筆錄供述：「（檢察官問：有無獲得報酬或好處？）我分到120萬元」。
⑥林英美部分：
林英美分得150萬元，李茂彰分得818萬元。另可參照林英美98年10月22日高雄地檢署之訊問筆錄供述：「（檢察官問：有無獲得報酬或好處？）我有拿到150萬元，其他的錢李茂彰拿走了」。
⑦練真伶部分：
練真伶分得185萬元，李茂彰分得932萬元。另可參照練真伶98年10月22日高雄地檢署之訊問筆錄供述：「（檢察官問：理賠金如何領取？）…… 他說可分我185萬元，但我之前有向他借錢，又被扣了50多萬」。
⑧魏秀恩部分：
魏秀恩分得210萬元，李茂彰分得0元。另可參照魏秀恩98年10月22日高雄地檢署之訊問筆錄供述：「（檢察官問：有無獲得報酬或好處？）本來要分我30萬元，我求情後有給我190萬元」。
⑨徐紫華部分：
徐紫華分得120萬元，李茂彰分得80萬元。另可參照徐紫華98年10月22日高雄地檢署之訊問筆錄供述：「（檢察官問：理賠金如何領取？）……他只有給我30萬元……之前我有向他借90萬元……」。
⑶又訴外病人蘇雪鳳之保險金共850餘萬元，皆為自己所
領取，此觀蘇雪鳳於98年10月22日之訊問筆錄供述：「（檢察官問：理賠過程？如何申請？）都是我自己處理的。李茂彰及陳姐都沒有參與」「（檢察官問：理賠金如何領取？）匯入保單中約定之帳戶。都是我自己去領。」自明。
⑷再者，訴外病人何秋菊之保險金共840餘萬元，亦皆為
自己所領取，此觀何秋菊於98年10月22日之訊問筆錄供述：「（檢察官問：為何保險公司理賠後，立即領出現金？用途為何？）我自己去領的。我投資海外電子公司有賠錢，這些錢拿去補些投資的洞」「（檢察官問：理賠金如何領取？）我自己領取的」「（檢察官問：除你之外，他人有無從你的保險理賠獲得報酬或好處？）沒有。」自明。
⑸綜上，從原告於98年11月18日之訊問筆錄證詞、訴外人
李茂彰於98年10月23日之訊問筆錄供述中，可知原告並未朋分各保險金之理賠。且訴外病人林金素月等9人所朋分之保險金理賠金總額為1,250萬元，訴外人李茂彰獲得之保險金額數為4,843萬元，加上蘇雪鳳保險金所得850餘萬與何秋菊保險金所得840餘萬，共計7,783餘萬元，此金額與高雄地檢署98年度偵字第18808、23432號及99年度偵字第16642、23583號併案起訴書之附表一保險公司所理賠系爭訴外病人之保險金額幾乎相同，足證原告確實未從中獲取任何不法利益。
⒏原告之所以幫忙系爭訴外病人出具與事實不符之診斷書，
在於誤信訴外人李茂彰所言，系爭訴外病人之經濟貧困、需要協助及系爭訴外病人之保險金額僅十幾萬元，基於憐憫之心，因而作出違法行為，然原告並未從訴外人李茂彰與系爭訴外病人手中獲取任何不法利益，更可證明原告確實僅係為扶助系爭訴外病人之經濟困境，其手段方法雖不正確，惟其心尚可憐憫；且因原告確實不知訴外人李茂彰事先有為系爭訴外病人投保鉅額保險及事後請領鉅額保險金之情事，乃係基於錯誤之憐憫之心鑄成大錯，故原告實際上亦屬整體事件中，遭騙取憐憫之心而誤入岐路之人。⒐被告雖辯稱原告所述基於憐憫之心而協助經濟貧困之病人
等語皆係為圖卸責之詞，復稱原告完全無思過懺悔之意云云。惟，倘原告無懺悔之意，即不會於98年1月5日主動向刑事警察局偵四隊三組自首並主動提供主嫌李茂彰資料，使檢警單位得循線查悉案情；倘原告並非基於憐憫之心協助經濟貧困之病人，為何原告從未從中謀取任何不法利益？在在證明原告確實係基於憐憫之心而協助經濟貧困之病人而誤入歧途，並因深具悔意乃向刑事警察局自首，並協助檢警突破原本難以繼續偵查之瓶頸。是以，被告主張顯非實在，而不可採。
⒑綜上所述，原告確實係主動向刑事警察局自首坦承不諱，
並積極協助檢警調查及偵辦，而與他案之其他醫師僅有自白之情形有別，且原告確實未從中獲取任何不法利益，乃係誤信訴外人李茂彰所謊稱系爭訴外病人之經濟貧困、需要協助及系爭訴外病人之保險金額僅十幾萬元等情事，基於憐憫之心，始鑄大錯，其動機、目的尚有可憫之處，又原告於犯後自首而供出主嫌李茂彰，並積極協助檢調單位案件之偵查，亦盡力彌補自己所犯之過失，原處分未衡酌上開情事，亦未考量原告與賴德興醫師犯後皆有主動自首並積極協助檢警調查及偵辦之情事，更未考量原告「並無」如其他數名醫師有貪圖不法集團報酬之情形，僅單以檢察官起訴書所略述包含其他共同被告之整體犯罪行為內容為處分之依據，依醫師法第28條之4第5款規定，認定原告情節重大，裁處廢止原告之醫師證書。是以，被告單憑主觀而未充分斟酌有利於原告之相關事項，即恣意行使其裁量權，而有裁量怠惰及違反比例原則之違法，原處分應予撤銷。
㈣本件原處分有違反行政罰法第27條第1項裁處權時效規定之
重大適用法規不當之違法，依最高行政法院100年度判字第
680、841、578、1439、1576、1478、1414、620及455等號判決意旨，原處分仍應予以撤銷，由被告另為適法之處分。
且裁罰處分正確適用法規乃被告本於職權應調查之事項，並不以原告是否有提出質疑為必要：
⒈按最高行政法院100年度判字第680號判決理由：「本件上
訴人所應負漏稅裁罰即應適用99年12月8日修正公布之營業稅法第51條第1款規定，被上訴人未及適用，原判決、訴願決定亦未及糾正，自有適用法規不當之違法。上訴意旨求為廢棄，雖未以此指摘，但此為本院應依職權調查之事項，仍應認此部分之上訴有理由。又因裁罰倍數涉及被上訴人之裁量權，非原審法院所得處理，故將原判決此部分之罰鍰廢棄，並將該部分之訴願決定及原處分（復查決定）均撤銷，由被上訴人另為適法之處分。」次按同院100年度判字第841號判決理由：「此本件違章行為後之修正規定有利於上訴人，則依稅捐稽徵法第48條之3規定，本件裁罰即應適用該修正規定，被上訴人未及適用，原判決亦未及糾正，自有適用法規不當之違法。上訴意旨雖未指摘及此，然原判決既違背法令，此為本院應依職權調查之事項，上訴人之上訴仍應認有理由。又因裁罰倍數涉及被上訴人之裁量權，故將原判決廢棄，並撤銷訴願決定及原處分（復查決定），由被上訴人另為適法之處分。」又同院100年度判字第578號判決理由：「本件該法條罰鍰倍數部分即應適用99年12月8日修正公布之營業稅法第51條第5款之規定，至於有無100年1月26日修正增訂之營業稅法第51條第2項規定之適用，亦待斟酌。被上訴人未及適用，原判決亦未及糾正，自有適用法規不當之違法。上訴意旨求為廢棄，雖未執此指摘，惟此為本院應依職權調查之事項，仍應認其上訴有理由。又因罰鍰之裁罰涉及被上訴人之裁量權，爰將原判決廢棄，並撤銷訴願決定及原處分（即復查決定），由被上訴人另為適法之處分。」再者，同院100年度判字第1439、1576、1478、1414、620及455號判決之見解亦同。準此，裁罰處分倘有適用法規不當之違法，又涉及原處分機關之裁量權者，該處分應予撤銷，由原處分機關另為適法處分；倘訴願決定機關未詳酌原處分有適用法規不當之違法而未糾正撤銷者，該訴願決定亦應一併撤銷。且裁罰處分應如何正確適用法規，乃屬職權調查事項，原處分機關應本於職權就個案不同之情形詳為調查後，妥為適用法規。
⒉經查，原處分將原告對訴外人林金素月等4人開立不實診
斷證明書之行為採為本次裁罰判斷依據部分，係將已逾行政罰法第27條第1項裁處權時效規定之事件採為原處分之基礎事實認定，已如前述，此部分嚴重違反法定正當程序，有違行政罰法第27條第1項裁處權時效規定，屬重大適用法規不當之違法，縱涉及被告裁量權之行使，依上開最高行政法院判決意旨，原處分既有重大適用法規不當之違法，即應予以撤銷，由被告另為適法之處分；訴願決定機關未詳酌原處分有重大適用法規不當而違法之情形，對於原處分仍為予以維持之決定，訴願決定亦應一併撤銷。
⒊次查，本件裁罰處分應如何正確適用法規，乃屬被告應依
職權調查之事項，被告應本於職權詳為調查，並妥為適用法規。是以，被告辯稱原告受被告約談時，對行政罰法第27條第1項裁量權時效規定未提出質疑云云，顯係將其應本於職權調查而疏於調查之責任，諉由原告承擔，故被告主張顯不可採。
㈤按本院100年度訴字第543號判決意旨：「……㈢又醫師法第
28條之4規定『……情節重大者，並得廢止其醫師證書……』，所稱『情節重大』，立法上係以不確定之法律概念予以規範，即賦予行政機關相當程度之判斷餘地，行政法院就此雖以審查為原則，但對其判斷採取較低之審查密度，僅於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事（例如：⒈行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊；⒉法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤；⒊對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。⒋行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。
⒌行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當連結之禁止。⒍行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。⒎作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。⒏行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則及比例原則等），始得撤銷或變更。……」次按最高行政法院92年度判字第904號判決要旨：「學說上固然承認行政機關就不確定法律概念及某些性質之事件，享有『斷判餘地』，但並非表示完全排除司法審查。行政機關行使判斷餘地權限之際，倘未充分斟酌相關之事項甚或以無關聯之因素作為考量，或者判斷係基於不正確之事實關係等情形，即屬違法，行政法院自得予以撤銷。」準此，醫師法第28條之4規定「情節重大者」，立法者雖賦予行政機關相當程度之判斷餘地，然，倘行政機關於個案中就「情節是否重大」之裁量判斷有「未充分斟酌相關之事項」、「以無關聯之因素作為考量」或「判斷係基於不正確之事實關係」時，行政法院依法仍應將該處分予以撤銷。
㈥被告雖辯稱若非廢止原告之醫師證書，原告一旦履行完成其
他行政處分後，依醫師法仍可於任一縣市重新辦理執業，因此採取最嚴重之「廢止醫師證書」處分並無違法云云。惟原處分顯係以不相關之事務作為本件裁量判斷之基準，違反不當連結禁止原則：按最高行政法院100年度判字第1004號裁判意旨：「七、……行政罰係行政機關為增進公共利益，維持行政上之秩序或保護特定法益以達成國家行政目的，對於違反行政上作為義務者，所為之制裁，依行政罰法第1條、第2條之規定，其種類有罰鍰、沒入與裁罰性不利處分……『按日連續處罰』之目的，乃在藉由不斷之處罰，促使行為人履行其公法上義務，其規範目的非在對過去公法上義務違反之制裁，而係針對將來義務履行所採取之督促方法……」準此，除「按日連續處罰」含有針對將來義務履行所採取之督促目的外，其餘裁罰性不利處分，皆係以過去不法行為違反行政法上義務所為之制裁，並非以督促將來義務履行為裁罰考量。是以，主管機關於考量究應對違反公法上義務行為人做出何種裁處時，應以行為人違反行政法規之過去行為做整體之判斷與考量。是以，被告辯稱係為避免原告將來履行其他行政處分後，恐有再於其他縣市執業之虞，因此採取最嚴重之「廢止醫師證書」處分，無疑逕自推定倘原告未來於其他縣市執業時，將再度有違反醫師法之行為，被告所為之主張除違反無罪推定原則外，顯然已將其自行臆測之原告「將來行為」，納入原告「過去行為」違反醫師法第28條之4第5款規定之裁量依據，顯係以不相關之事務作為本件判斷之基準，而違反不當連結禁止原則。
㈦依據行政訴訟法第4條第1項規定，聲明求為判決：
⒈原處分及訴願決定均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
被告抗辯：
㈠按醫師法第28條之4規定：「醫師有下列情事之一者，處新
臺幣十萬元以上五十萬元以下罰鍰，得併處限制執業範圍、停業處分一個月以上一年以下或廢止其執業執照；情節重大者，並得廢止其醫師證書：一、執行中央主管機關規定不得執行之醫療行為。二、使用中央主管機關規定禁止使用之藥物。三、聘僱或容留違反第二十八條規定之人員執行醫療業務。四、將醫師證書、專科醫師證書租借他人使用。五、出具與事實不符之診斷書、出生證明書、死亡證明書或死產證明書。」同法第29條之2規定：「本法所定之罰鍰、限制執業範圍、停業及廢止執業執照，由直轄市或縣（市）主管機關處罰之；廢止醫師證書，由中央主管機關處罰之。」次按行政罰法第26條第1項規定：「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。」查違反醫師法第28條之4規定，裁罰種類除罰鍰外，均屬行政罰法第2條所稱之「其他種類行政罰」，故被告廢止原告之醫師證書，於法有據。
㈡查原告坦承將系爭訴外病人切除之組織切片摻入其他癌症病
人之癌症檢體，送病理科檢驗，意圖使病理科醫師檢出檢體呈現癌症之病理報告，後又為未罹癌之系爭訴外病人出具罹患癌症之診斷證明書，供系爭訴外病人持向保險公司詐領保險金。次依被告之約談紀錄，原告坦承「……加上好朋友（李茂彰）的遊說，我的動機只是想幫助他們，完全沒想到會詐領那麼多；我也完全不知道病人他們有保那麼多保險……」等語，符合刑法第13條第1項規定「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者」之故意，亦該當醫師法第28條之4第5款「出具與事實不符之診斷書」之要件，是否構成詐欺及原告所得報酬之多寡，係屬刑事罰追究之範圍。至原告所稱係基於憐憫之心而開立不實診斷書、是否收受報酬及是否知道病人詐領金額之多寡，均屬事後卸責之詞。
㈢關於醫師法第25條及第28條之4修正前後之立法意旨部分，說明如下：
⒈依被告91年7月29日衛署醫字第0910036737號函說明一略
以：「按醫師法第25條原規定：『醫師於業務上如有違法或不正當行為，得處1個月以上1年以下停業處分或撤銷其執業執照』，迨91年1月18日醫師法修正生效，將常見之「業務上不正當行為」，予以類型化分為：⑴得由衛生主管機關逕行處罰之行為，列舉規定於同法第28條之4；⑵應移付懲戒之行為，列舉規定於新法第25條。至於違規行為之處罰方式，則由原規定之停業及撤銷執業執照，修正為多元化及彈性化，即懲戒之方式有：警告、命接受額外之一定時數繼續教育或臨床進修、限制執業範圍或停業1個月以上1年以下、廢止執業執照、廢止醫師證書等5種；行政罰之方式亦有：罰鍰，併處限制執業範圍、停業或廢止執業執照、廢止醫師證書等數種。……」⒉為期醫師法之適用更為明確，修正後之醫師法既已將原本
第25條「業務上不正當行為」予以類型化，修正後第25條為懲戒罰，第28條之4為行政罰。原告之違法行為既已該當醫師法第28條之4第5款「出具與事實不符之診斷書」之規定，被告當無再依醫師法第25條規定將原告移付懲戒之理，故醫師法第25條與第28條之4間並無法條競合適用之疑義。
㈣依被告81年1月6日衛署醫字第1001162號函（下稱被告81年1
月6日函）說明：「一、……二、按凡以治療矯正或預防人體疾病、傷害殘缺或保健為直接目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察或診斷結果，以治療為目的，所為的處方或用藥等行為的全部或一部總稱為醫療行為。……三、醫療工作之診斷、處方、手術、病歷記載、施行麻醉等醫療行為，應由醫師親自執行，……。」醫師之養成不易，需經7年之學校教育，再經專科醫師訓練取得專科醫師資格，原告具婦產科專科醫師資格，正值醫療經驗巔峰之際，惟其身居醫療行為之掌控者，診斷又係醫療行為之核心，明知其病人未罹患癌症，不僅出具與事實不符之診斷書，並實施切除手術，加入不明來源之癌症組織送驗，行為明顯故意。不僅違反醫師法第28條之4第5款規定，實已造成病人對整個醫療界、醫事人員間長久以來所建立高度之信任破壞殆盡，更嚴重影響民眾對醫事人員之信任，其行為係醫界首見之嚴重違法及醫界倫理規範詐領保險金之案件，甚且，癌症高居國人十大死因之首，保險公司將因本件修改保險契約條款，勢必提高日後眾多有實際需要申請癌症保險理賠民眾之難度，國人之投保權益所遭受之損害，原告是否亦應承擔？於其行為時是否有此認知？原告如此踐踏醫師專業，卻辯稱係基於憐憫之心，協助經濟貧困之病人以圖卸責，其辯詞仍不能使非法之手段方法具有正當性，顯見完全無思過懺悔之意。至醫師法第28條之4所稱之「情節重大」，此不確定法律概念，係行政機關之判斷餘地，得自由判斷及認定事實，並無逾越該條規定之裁量範圍。被告基於維護民眾健康權益及就醫安全之重大公益，審酌原告之違法動機、目的、手段、事實、情節及對醫界秩序所生之損害，其情節核屬該條所稱之「情節重大」，乃採取最嚴重之「廢止醫師證書」之處分，以達「警惕醫界、懲處原告」之目的，雖對原告私益損害甚大，若非廢止原告之醫師證書，原告一旦履行完成其他行政處分後，依醫師法仍可於任一縣市重新辦理執業，故被告廢止原告之醫師證書，非僅以涉案之各位醫師出具不實診斷書之次數為唯一考量，與比例原則無違，亦無裁量怠惰之違法。
㈤至原告訴稱對訴外人林金素月等4人開立不實診斷書之行為
已逾越裁罰權時效，因而被告約談原告時，並未對此質疑，亦未提出相關資料，惟即使排除訴外人林金素月等4人部分，原告對於其他11位病人之違法行為，仍無礙於醫師法第28條之4「情節重大」之認定。
㈥原告主張依小港醫院許醫師事件－異常病理檢體事件檢討報
告指出，練真伶、蔣思吟、潘鳳玲、何秋菊、林英美、魏秀恩、盧美珠等病人，確實有罹患如：子宮腺肌症、子宮體肌瘤症、子宮內膜異位症或子宮頸原位癌等，對照該檢討報告認定實行治療手術之必要性與否之標準，稱原告之手術應具必要性云云，與原告所出具之診斷書所載之病名「子宮體內膜癌、子宮內膜癌、卵巢癌」不符，且原告於被告之訪談紀錄中，亦坦承係自行偷偷攙入癌症組織至病人手術切除之檢體中送驗，且小港醫院之檢討報告亦敘明「無法藉由顯微鏡檢判定是否為同一人之檢體」，可見並未能排除懷疑有人為之因素。查原處分之事實係以原告「明知其病人未罹患癌症，竟連續出具與事實不符之診斷書，供其病人向保險公司詐領鉅額保險金」，核屬違反醫師法第28條之4第5款「出具與事實不符之診斷書」之規定，而廢止原告之醫師證書。原告所稱對病人因罹患上開疾病而施行之手術為必要而無違法，核與原處分之事實無關，故不足採。
㈦原告所提刑事警察局偵查報告，雖記載原告向該局偵四隊三
組自首等語，惟被告約談原告時，其並未提出該等資料。查高雄地檢署檢察官起訴書（98年度偵字第18808、23432號、99年度偵字第16642、23583號）略以：「……被告許世正……惟身為醫師，竟利用醫療專業參與詐領集團利用弱勢婦女詐取金錢，且詐騙所得甚鉅，對治安及經濟環境造成極大危害，量刑自不宜從寬，爰請求就被告許世正所犯各罪均請從重量刑……」等語，並未認定原告自首，故原告與訴外人賴德興醫師之犯後情狀並不相同，且原處分並未將原告是否謀取不法利益列入裁處之事實。
㈧又賴德興醫師因於第1位徐姓病人，是否配合犯案仍然有所
遲疑，所以在第1次僅加入少量之癌症組織。後於97年5月1日即前往內政部警政署刑事警察局自首，並於97年9月25日於臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）訊問時及林姓病人與保險公司之保險訴訟中挺身作證。整個不法集團犯罪事實，亦因為賴醫師之自首（詳桃園地檢署檢察官98年度偵字第16505號、99年度偵字第9611號追加起訴書，惟前因相關案件尚在偵查中，當時桃園地檢署檢察官97年度偵字第21646號、97年度偵字第23739號起訴書並未載明自首）、作證及協助，而告偵破。被告乃依醫師法第29條之2規定，函請桃園縣政府衛生局依權責及情節裁罰，桃園縣政府並於99年3月19日以府衛醫字第0990041799號行政裁處書核處其30萬元罰鍰，並停業6個月。
㈨且本件其他涉案之楊睿祥（原名：楊超然）醫師、吳國精醫
師、羅永男醫師及黃維林醫師，均因貪圖不法集團報酬，明知其病人未罹患癌症，竟連續出具與事實不符之診斷書，或進而對其病人使用劇毒性之癌症治療藥物，施行化學治療，復再出具不實之住院診斷書，供其病人持向保險公司詐領鉅額之保險金，行為明顯惡性重大。被告業分別以99年4月12日衛署醫字第0990261039號、99年4月12日衛署醫字第0990261054號、99年10月29日衛署醫字第0990264322號及99年11月26日衛署醫字第0990264144號行政處分書廢止其醫師證書。而楊睿祥醫師及羅永男醫師之行政訴訟前經本院99年度訴字第1756號判決及100年度訴字第543號判決駁回在案。另楊睿祥醫師因詐欺等罪，經桃園地院於99年6月18日以98年度易字第861號判決應執行有期徒刑貳年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，後經臺灣高等法院100年1月19日以99年度上易字第1805號判決應執行有期徒刑貳年陸月，不得上訴在案。另桃園地院於100年9月7日判決吳國精醫師（改名吳源芳）有期徒刑8年，及黃維林醫師有期徒刑14年在案。
㈩聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
本案之判斷：
㈠按「醫師有下列情事之一者，處新臺幣十萬元以上五十萬元
以下罰鍰，得併處限制執業範圍、停業處分一個月以上一年以下或廢止其執業執照；情節重大者，並得廢止其醫師證書：……（第5款）五、出具與事實不符之診斷書、出生證明書、死亡證明書或死產證明書。」醫師法第28條之4第5款定有明文。又「本法所定之罰鍰、限制執業範圍、停業及廢止執業執照，由直轄市或縣（市）主管機關處罰之；廢止醫師證書，由中央主管機關處罰之。」「本法所稱之主管機關：
在中央為行政院衛生署；在直轄市為直轄市政府；在縣(市)為縣(市)政府。」同法第29條之2及第7條之3亦有明文。另行政罰法第26條第1項規定：「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。」㈡首開事實概要欄所述原告原係高醫附設中和醫院及小港醫院
醫師，於95至98年間為未罹癌之系爭訴外病人看診後，將其切片或切除部位檢體，摻入其他癌症病人之癌症檢體，送交醫院病理科檢驗，並依據罹患癌症之病理檢查報告，為系爭訴外病人出具罹患卵巢癌或子宮內膜癌之不實診斷書，供系爭訴外病人向保險公司詐領保險金之情事，並經原告坦承並製作訪談紀錄在案等情，為兩造所不爭，且有原處分及送達證書、行政院100年4月28日院臺訴字第1000096127號訴願決定書、原告醫師基本資料、被告99年10月4日訪談紀錄、刑事警察局偵四隊三組98年2月26日調查筆錄、高雄市政府衛生局99年9月29日高市衛醫字第0990047172號行政裁處書、高雄市政府衛生局99年8月9日陳述意見記錄表（受詢人：許世正即原告）、高雄市政府衛生局99年1月13日陳述意見記錄（受詢人：許世正即原告）、高雄市政府衛生局99年9月10日訪查記錄表（受詢人：黃建民）、高雄市政府衛生局99年9月10日訪查記錄表（受詢人：黃素馨）、高雄市政府衛生局99年9月10日訪查記錄表（受詢人：蔡坤寶）、高雄市政府衛生局99年8月17日陳述意見記錄表（受詢人：許勝雄(委託薛琍娜)）、高雄市政府衛生局99年1月22日陳述意見記錄（受詢人：許勝雄(委託陳榮祥)）、高雄市政府衛生局99年1月22日陳述意見記錄（受詢人：劉景寬(委託王文明)）、高雄市政府衛生局99年9月16日高市衛醫字第0990044918號行政裁處書、高雄市政府衛生局99年8月11日高市衛醫字第0990038786號書函、高雄市政府衛生局99年1月27日高市衛醫字第0990004342號書函、高雄市政府衛生局99年2月24日高市衛醫字第0990008157號函、高醫附設中和醫院99年1月29日高醫附行字第0990000380號函、小港醫院99年1月18日高醫港秘字第0990000233號函、高醫附設中和醫院99年1月25日高醫附行字第0990000278號函、高雄地檢署99年9月2日雄檢泰稱98偵18808字第89792號函（附98年度偵字第18808號、第23432號、99年度偵字第16642號、第23583號起訴書）等影本附原處分卷可稽，為可確認之事實。
㈢被告依據首述之醫師法第29條之2及第7條之3規定，就同法
第28條之4規定之處罰，有管轄權，且依據行政罰法第26條第1項但書規定，原處分係廢止原告之醫師證書，屬行政罰法第2條所稱之「其他種類行政罰」，故不待刑事法律處罰結果，逕行裁處，核屬於法有據。
㈣又原處分基於原告有首開事實概要欄所述之原告於95至98年
間為未罹癌之系爭訴外病人看診，摻入其他癌症病人之癌症檢體，送交醫院病理科檢驗，並依據罹患癌症之病理檢查報告，為系爭訴外病人出具罹患卵巢癌或子宮內膜癌之不實診斷書，供系爭訴外病人向保險公司詐領保險金之情事，認為「本案受處分人明知其病人未罹患癌症，竟連續出具與事實不符之診斷書，供其病人向保險公司詐領鉅額保險金，行為明顯故意，作風囂張大膽，核屬違反醫師法第28條之4第5款規定，審酌受處分人違法行為之動機、目的、手段及對醫界秩序所生之損害，嚴重與醫學學理與醫學倫理相悖，認定情節重大」而廢止原告醫師證書。經核，並未違法。
㈤原告對於原處分有所爭議為：
⒈原處分所據之基礎事實，關於訴外人林金素月等4人部分
已罹於裁罰權時效，原處分仍採為裁罰判斷依據，已違反法定正當程序，其判斷顯係基於不正確之事實關係，具有重大之裁量瑕疵，應予撤銷云云。
⑴原告主張原告為訴外人林金素月等4人不實之診斷證明
書開立時期分別為95年5月15日、96年5月2日、96年7月30日及96年10月22日，固為被告所是認，且有診斷證明書影本4件在卷可稽，為不爭之事實。
⑵按行政罰法第27條第1項、第2項：「（第1項）行政罰
之裁處權，因三年期間之經過而消滅。（第2項）前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算。」明文規定行政罰裁處權時效原則上係自違反行政法上義務之行為終了時起算。依行政罰法第27條第1項規定，行政罰之裁處權固因3年期間之經過而消滅，然而，依同條第2項「前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算；但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算。」即明文規定，違反行政法上義務之行為並非以當事人認定之各個行為時間分別計算，仍應以各別法令所視之事件，整體觀察，是否以一事件而定，否則如本案計有15個病人，就應作成15件之處分，其顯非醫師法處罰之判斷標準。參考最高行政法院84年6月27日84年度判字第1600號判決要旨：「廣播電視法第四十五條之一乃為維持行政上之程序，對於違反行政上義務者施以制裁，其性質屬秩序罰，一經處罰，則義務違背即消失，而再度處罰之理由，即無從附麗。……」可知，如屬秩序罰之行為人違反行政法上義務之行為，在未作成行政處分前，其違反行政法上義務之行為狀態繼續存在，對於此種秩序罰之行政罰裁處權時效，仍自違法行為終了時起算。
至於醫師執業之違反行政法上義務之行為，依據司法院釋字第545號解釋揭示：「……所謂『業務上之違法行為』係指醫師於醫療業務，依專業知識，客觀上得理解不為法令許可之行為，此既限於執行醫療業務相關之行為而違背法令之規定，……」並參照最高行政法院97年10月2日97年度判字第903號有關郵政事務事件裁判要旨：「郵政法第40條第1款係以行為人有『違反第6條第1項規定，以遞送信函、明信片或其他具有通信性質之文件為營業』之行為，對該違法且有責行為予以處罰。在此，行為人違反行政法上義務之行為係指遞送信函、明信片或其他有通信性質文件之『營業行為』，而所謂『營業行為』，解釋上應係行為人以營利為目的，持續經營有償之遞送行為，其概念自較單一之一次有償遞送行為廣義。故而，對於行為人第一次違反上開行政法上義務之『營業行為』處以罰鍰，並通知其停止違法行為。
……」顯見醫師如果有業務上持續不法行為，而主管機關基於法定職責，對於醫師執業之限制等之秩序管理所為處罰，其為秩序罰，於行政罰作成前之行為應認為一個行政罰之事件。從而，其行政罰裁處，自違反行政法上義務之行為終了時起算，非個別計算。
⑶本件查原告坦承將系爭訴外病人切除之組織切片摻入其
他癌症病人之癌症檢體，送病理科檢驗，意圖使病理科醫師檢出檢體呈現癌症之病理報告，後又為未罹癌之系爭訴外病人出具罹患癌症之診斷證明書，供系爭訴外病人持向保險公司詐領保險金外，依被告之訪談紀錄，原告坦承「……加上好朋友（李茂彰）的遊說，我的動機只是想幫助他們，完全沒想到會詐領那麼多；我也完全不知道病人他們有保那麼多保險……」等語，原告對於其有醫師法第28條之4第5款「出具與事實不符之診斷書」之違反行政法上義務之行為，故意持續進行之事實，相當明確。
⑷綜上，本案發生時間為95至98年間，原處分作成時間為
99年11月9日，依行政罰法第27條第2項規定，縱是訴外人林金素月等4人不實之診斷證明書開立時期分別為95年5月15日、96年5月2日、96年7月30日及96年10月22日，其裁罰權時效日期亦不應分別為98年5月15日、99年5月2日、99年7月30日及99年10月22日各自計算。故原告主張，醫師法第28條之4規定性質既屬行政罰，則被告依該條規定裁處原告時，即應遵守上開行政罰法第27條第1項規定。原處分「經查林金素月、賴美珠、呂洪好味、張麗娟……等15名病人前往前揭醫院就診……」及訴願決定「查訴願人……於95年至97年間為未罹癌之病人15人看診後……」皆明確表示被告裁罰時，將原告對訴外人林金素月等4人開立不實診斷證明書之行為採為本次裁罰之判斷依據，惟訴外人林金素月等4人不實之診斷證明書開立時期分別為95年5月15日、96年5月2日、96年7月30日及96年10月22日，其裁罰權時效日期應分別為98年5月15日、99年5月2日、99年7月30日及99年10月22日，而原處分作成之時期則為99年11月9日，則被告實際上已將不得裁罰之「原告對林金素月、賴美珠、呂洪好味、張麗娟等4人開立不實診斷證明書之作為」採為原處分之判斷依據，顯然違反行政罰法第1條及第27條第1、2項裁罰權3年時效之規定云云，委無可採。
⒉又原告基於其前述之「原處分有違反行政罰法第27條第
1項裁處權時效規定之重大適用法規不當之違法，依最高行政法院100年度判字第680、841、578、1439、1576、1478、1414、620及455等號判決意旨，原處分仍應予以撤銷，由被告另為適法之處分。且裁罰處分正確適用法規乃被告本於職權應調查之事項，並不以原告是否有提出質疑為必要」而主張撤銷原處分及訴願決定，亦屬不可採。
⒊⑴原告又以醫師法第28條之4規定「情節重大者」，立
法者雖賦予行政機關相當程度之判斷餘地，然倘行政機關於個案中就「情節是否重大」之裁量判斷有「未充分斟酌相關之事項」、「以無關聯之因素作為考量」或「判斷係基於不正確之事實關係」時，行政法院依法仍應將該處分予以撤銷等法理，主張本案與「情節重大」不相當，無非：
①原告為系爭訴外病人實施子宮或卵巢切除手術，係
因系爭訴外病人之子宮或卵巢本身即存有特定疾病，基於專業醫學知識及經驗判斷下所為之治療行為，且符合於小港醫院許醫師事件－異常病理檢體事件檢討分析報告認定手術實行必要性與否之標準，及符合婦產科醫學界教科書Berek和Novak教授所著Gynecology（婦科學）所述之情形，其行為並無違法。被告未查明上開情事，即逕自認定原告切除手術並不合法，並作為「情節重大」之考量理由，原處分就此部分顯然係出於錯誤之事實認定，具有重大之裁量瑕疵，應予撤銷云云。
②原告確實未藉由其行為謀取任何不法利益，且主動
自首並積極協助檢警偵辦案情，訴外人賴德興醫師自首之情況相符。原處分僅單以檢察官起訴書之內容為處分依據，而未詳酌原告之行為動機、無從中獲取金錢報酬、主動自首等作整體通盤考量，遽主觀認定原告之行為屬「情節重大」，作成廢止原告醫師證書之最重處分，原處分完全未斟酌有利於原告之相關事證，顯有裁量怠惰、應依職權調查證據而未調查及違反比例原則之違法，應予撤銷云云。
⑵被告則以，醫師法第28條之4所稱之「情節重大」，
此不確定法律概念，係行政機關之判斷餘地，得自由判斷及認定事實。被告81年1月6日函說明：「一、……二、按凡以治療矯正或預防人體疾病、傷害殘缺或保健為直接目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察或診斷結果，以治療為目的，所為的處方或用藥等行為的全部或一部總稱為醫療行為。……三、醫療工作之診斷、處方、手術、病歷記載、施行麻醉等醫療行為，應由醫師親自執行，……。」醫師之養成不易，需經7 年之學校教育，再經專科醫師訓練取得專科醫師資格，原告具婦產科專科醫師資格，正值醫療經驗巔峰之際，惟其身居醫療行為之掌控者，診斷又係醫療行為之核心，明知其病人未罹患癌症，不僅出具與事實不符之診斷書，並實施切除手術，加入不明來源之癌症組織送驗，行為明顯故意。不僅違反醫師法第28條之4第5款規定，實已造成病人對整個醫療界、醫事人員間長久以來所建立高度之信任破壞殆盡，更嚴重影響民眾對醫事人員之信任，其行為係醫界首見之嚴重違法及醫界倫理規範詐領保險金之案件，甚且，癌症高居國人十大死因之首，保險公司將因本件修改保險契約條款，勢必提高日後眾多有實際需要申請癌症保險理賠民眾之難度，國人之投保權益所遭受之損害，原告是否亦應承擔？於其行為時是否有此認知？原告如此踐踏醫師專業，被告基於維護民眾健康權益及就醫安全之重大公益，審酌原告之違法動機、目的、手段、事實、情節及對醫界秩序所生之損害，其情節核屬該條所稱之「情節重大」，乃採取最嚴重之「廢止醫師證書」之處分，以達「警惕醫界、懲處原告」之目的等語。
⑶參照最高行政法院92年1月17日92年度判字第63號裁
判要旨：「公務員懲戒法第四條所稱『情節重大』，係不確定之法律概念。是否情節重大，應由公務員懲戒委員會或被付懲戒人之主管長官就具體案件，斟酌裁量之。」查醫師係對於病人生命、身體、健康得為醫療行為，診斷又係醫療行為之核心，醫師與病人之間係具有高度信任之關係，「誠信」自係醫師非具備不可之品格，苟醫師人品，不能讓人信任，欠缺誠信，無法取得社會與病人之信任，當不可勝任為醫師。
本案原告明知其病人未罹患癌症，不僅出具與事實不符之診斷書，並實施切除手術，加入不明來源之癌症組織送驗，行為明顯故意，助「詐領保險金之不正人」詐領保險金，惡行可誅！縱然原告違反本案所指醫師法上義務之行為，僅有一次，亦構成「情節重大」之理由。因此，被告指原告不僅違反醫師法第28條之4第5款規定，實已造成病人對整個醫療界、醫事人員間長久以來所建立高度之信任破壞殆盡，更嚴重影響民眾對醫事人員之信任，其行為係醫界首見之嚴重違法及醫界倫理規範詐領保險金之案件，在在有所依憑。是原處分指「本案受處分人明知其病人未罹患癌症，竟連續出具與事實不符之診斷書，供其病人向保險公司詐領鉅額保險金，行為明顯故意，作風囂張大膽，核屬違反醫師法第28條之4第5款規定，審酌受處分人違法行為之動機、目的、手段及對醫界秩序所生之損害，嚴重與醫學學理與醫學倫理相悖，認定情節重大」，可以採信。從而，原告前述主張依小港醫院許醫師事件－異常病理檢體事件檢討報告指出，練真伶、蔣思吟、潘鳳玲、何秋菊、林英美、魏秀恩、盧美珠等病人，確實有罹患如：子宮腺肌症、子宮體肌瘤症、子宮內膜異位症或子宮頸原位癌等，對照該檢討報告認定實行治療手術之必要性與否之標準，稱原告之手術應具必要性云云，與原告所出具之診斷書所載之病名「子宮體內膜癌、子宮內膜癌、卵巢癌」不符，且原告於被告之訪談紀錄中，亦坦承係自行偷偷攙入癌症組織至病人手術切除之檢體中送驗，且小港醫院之檢討報告亦敘明「無法藉由顯微鏡檢判定是否為同一人之檢體」，可見並未能排除懷疑有人為之因素。查原處分之事實係以原告「明知其病人未罹患癌症，竟連續出具與事實不符之診斷書，供其病人向保險公司詐領鉅額保險金」，核屬違反醫師法第28條之4第5款 「出具與事實不符之診斷書」之規定，而廢止原告之醫師證書。原告所稱對病人因罹患上開疾病而施行之手術為必要而無違法，核與原處分之事實無關，委無可採；至於原告另主張刑事警察局偵查報告記載原告向該局偵四隊三組自首，縱然屬實，亦係事後之行為，與本案原告違反醫師法上義務之行為應受廢止原告之醫師證書無關，原告此部分主張亦無可採。
⑷綜上，原告主張，被告辯稱檢察官之起訴書認定原告
詐騙所得甚鉅，且未記載原告自首之情，因而認定原告與賴德興醫師之情況並不相同云云，惟原告確實未藉由其行為謀取任何不法利益，且確實有主動自首並積極協助檢警偵辦案情之情事，而與賴德興醫師自首之情況相符。由被告上開辯述內容，更可突顯原處分僅單以檢察官起訴書之內容為處分依據，而未詳酌原告之行為動機、無從中獲取金錢報酬、主動自首等作整體通盤考量，遽主觀認定原告之行為屬「情節重大」，作成廢止原告醫師證書之最重處分，原處分完全未斟酌有利於原告之相關事證，顯有裁量怠惰、應依職權調查證據而未調查及違反比例原則之違法，應予撤銷云云，均無可採。
⑸另關於被告在本院答辯之理由有「原告辯稱係基於憐
憫之心，協助經濟貧困之病人以圖卸責，其辯詞仍不能使非法之手段方法具有正當性，顯見完全無思過懺悔之意」及「雖對原告私益損害甚大，若非廢止原告之醫師證書，原告一旦履行完成其他行政處分後，依醫師法仍可於任一縣市重新辦理執業」等等，非「原處分」所具之理由，亦與原處分無關，本院不列入審查，故其所引起原告回應，主張被告無疑逕自推定倘原告未來於其他縣市執業時，將再度有違反醫師法之行為，被告所為之主張除違反無罪推定原則外，顯然已將其自行臆測之原告「將來行為」，納入原告「過去行為」違反醫師法第28條之4第5款規定之裁量依據，顯係以不相關之事務作為本件判斷之基準，而違反不當連結禁止原則云云。亦不在本院審查之內。是以原告主張其確實係主動向刑事警察局自首坦承不諱，並積極協助檢警調查及偵辦，而與他案之其他醫師僅有自白之情形有別，且原告確實未從中獲取任何不法利益，乃係誤信訴外人李茂彰所謊稱系爭訴外病人之經濟貧困、需要協助及系爭訴外病人之保險金額僅十幾萬元等情事，基於憐憫之心，始鑄大錯，其動機、目的尚有可憫之處，又原告於犯後自首而供出主嫌李茂彰，並積極協助檢調單位案件之偵查，亦盡力彌補自己所犯之過失等情，縱或屬實，亦與原處分無涉，故原告主張原處分未衡酌上開情事，亦未考量原告與賴德興醫師犯後皆有主動自首並積極協助檢警調查及偵辦之情事，更未考量原告「並無」如其他數名醫師有貪圖不法集團報酬之情形，僅單以檢察官起訴書所略述包含其他共同被告之整體犯罪行為內容為處分之依據，依醫師法第28條之4第5款規定，認定原告情節重大，裁處廢止原告之醫師證書，被告單憑主觀而未充分斟酌有利於原告之相關事項，即恣意行使其裁量權，而有裁量怠惰及違反比例原則之違法，原處分應予撤銷云云，無法採取，附此敘明。
⒋至於原告又主張，依桃園地院98年度易字第702號刑事
判決內容可知，訴外人賴德興醫師自首，亦從中獲取不法金錢報酬，被告既能以考量賴德興醫師自首為由而函請桃園縣政府衛生局裁處罰鍰30萬元並停業6個月，卻對同樣為刑案自首且不曾從中獲取任何不法金錢或利益報酬之原告，無正當理由恣意對原告為最嚴重之裁罰－即廢止醫師證書，顯然違反司法院釋字第666號、第687號、第688號解釋理由書所揭示之平等原則，且未遵守行政程序法第6條：「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」之規定，被告已違反平等原則及比例原則，原處分應予撤銷云云。查違反行政法上義務之行為，本院僅就個案「行政行為合法性」審查，且他案有無違反行政法上義務之行為，個案不同，如未受本院審查，本院無從表示意見，尚難僅以處罰結果不同，即得逕行認為被告已違反平等原則及比例原則，況且訴外人賴德興醫師之裁處係桃園縣政府所為，亦非被告所為。總之，原處分並未違法，亦經本院認定在前，訴外人賴德興醫師之裁處與本案無關，原告上述之主張，尚與平等原則及比例原則無關，委無可採。
綜上所述，原告所訴各節，均無可採，原處分認事用法，並無
違誤；訴願決定遞予維持，亦無違法。從而，原告起訴請求撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
兩造其餘陳述於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 29 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 王立杰
法 官 許麗華法 官 楊得君上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 11 月 29 日
書記官 林玉卿