臺北高等行政法院判決
100年度訴字第1076號101年2月9日辯論終結原 告 掬水軒開發股份有限公司代 表 人 柯富元（董事長）訴訟代理人 張廼良 律師
李振華 律師被 告 桃園縣政府代 表 人 吳志揚（縣長）住同上訴訟代理人 歐政一上列當事人間都市計畫事件，原告不服內政部中華民國100 年4月27日台內訴字第0990227687號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：⑴原告依「都市計畫工商綜合專用區審議規範」申請辦理「變
更高速公路中壢及內壢交流道附近特定區計畫（部分乙種工業區為工商綜合專用區、生態綠地）案暨擬定細部計畫案」，並與被告簽訂「變更高速公路中壢及內壢交流道附近特定區計畫（部分乙種工業區為工商綜合專用區、生態綠地）案」協議書（下稱系爭協議書）。惟原告未依系爭協議書內容，於都市計畫公告實施同時立即辦理完成地籍分割，並移轉予中華民國；及未於都市計畫變更公告實施後1 個月內繳交保證金新臺幣20萬元。被告乃發函通知原告，本案將依系爭協議書辦理回復為原分區都市計畫變更事宜。
⑵經原告說明無法依協議書規定辦理之理由，並請被告同意修
改協議書部分內容。被告考量原告表示工商綜合專用區之開發將促進桃園縣都市發展、土地利用、產業升級及提供就業機會等正面效益，經於99年4 月2 日邀集原告及被告所屬相關單位召開研商協議書修訂會議（下稱系爭會議）。惟原告未於99年4 月15日前檢送生態綠地捐贈所需相關書件並加蓋印鑑予被告所屬城鄉發展處，迄至99年8 月19日仍無法提供需捐贈之生態綠地範圍無他項權利證明設定之證明文件供被告依程序辦理捐贈事宜；且未於99年8 月14日前繳納50% 回饋金，被告遂以99年9 月9 日府城規字第0990325155號（下稱系爭函文）函覆原告略以：「……四、貴公司未依本案98年9 月14日公告『變更高速公路中壢及內壢交流道附近特定區計畫（部分乙種工業區為工商綜合專用區、生態綠地）案』、本府99年4 月2 日召開協議書修正研商會議結論及本縣都市計畫委員會99年5 月14日會議決議期限繳納回饋金及辦理捐贈生態綠地事宜，本府將依計畫書規定辦理都市計畫變更，將本案土地變更回復為乙種工業區」。
⑶原告對系爭函文不服，提起訴願，經內政部認為原告就前揭
計畫既與被告簽訂系爭協議書，是雙方之權利義務核屬行政契約關係，從而原告不服之系爭函文，即非屬訴願救濟範圍，不能對之提起訴願，而決定不受理。原告仍表不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、原告訴稱：⑴本件事實：
①本件原告與被告於98年4 月間簽系爭協議書，於協議書中
約定：「……第5 條：生態綠地之維護管理與捐贈。一、為落實生態保育，本案規劃土地面積計7,627.11平方公尺（占開發面積15% ）之生態綠地，並於都市計畫變更公告實施同時，立即辦理完成地籍分割，並移轉予中華民國，管理機關為乙方。第6 條：捐獻金額之數額及支付。基於社會公平正義原則，甲方自願捐獻回饋金，金額以獲准都市計畫主要計畫及細部計畫變更公告實施後，第一次調整之土地公告現值，與可建築基地面積乘積之百分之10.5計算，並於都市計畫細部計畫公告實施後第一次公告土地現值調整後一個月內全數一次支付完訖。……第9 條：一、甲方承諾概括承受原開發人（掬水軒食品股份有限公司）與乙方之自願承諾事項，若違反上述承諾及本協議書規定，土地回復為原使用分區，且已完成所有權移轉登記之生態綠地、社區中心及捐獻之金額，不得要求發還。第10條：協議書之公證。本協議書自雙方簽訂之日起生效，並做成正本2 份、副本10份，由雙方各執正本1 份，副本5份，主要計畫報內政部核定前，經法院採私證書之認證方式公證，公證費用由甲方負擔。第11條：協議書之補充規定。協議書如有未盡事宜，雙方得另以換文方式商訂之；若本協議書內容與所核定之都市計畫書內容有差異時，應就差異處修訂並經法院公證，其公證費用之處理方式同前條。……」；上開協議書並於98年6 月11日在桃園地方法院公證處認證。
②嗣於99年4 月2 日系爭會議修訂系爭協議書之約定，將協
議書第5 條第1 項修訂為「為落實生態保育，本案規劃土地面積計7,627.11平方公尺（占開發面積15% ）之生態綠地。甲方須於99年4 月15日前檢送修正後樁位成果予乙方，並須於99年6 月15日前完成地籍分割。於地籍分割後兩週內，完成移轉予中華民國，管理機關為乙方。」再經桃園縣都市計畫99年5 月14日第16屆第3 次會議決議，將第
6 條回饋金之支付時間改為「分下列兩期方式繳納回饋金：第一期：於3 個月內（99年8 月14日前）繳納50% 回饋金；第二期：於3 個月內（99年11月14日前）繳納50% 回饋金」。
③因上開決議應變更協議書之內容，原告依協議書第11條之
約定，檢附「變更協議書」去函被告申請變更及會同辦理公證，被告則覆以「……協議書變更條文乙式乙份，本府已收訖，俟審核無誤後，再依程序辦理協議書簽訂事宜，復請查照。」等語，要求原告於新協議書簽訂後，依新協議書辦理。
④然被告於上開來函後，即無下文。迨至99年8 月11日原告
接獲被告來函，要求原告在文到兩週內將權屬於原告之生態綠地備齊相關捐贈文件，供其辦理捐贈；至99年8 月16日下午2 時，原告又接獲被告來函，要求於99年8 月14日（星期六）前繳納50% 回饋金，原告8 月16日下午2 時接獲時早已逾其所定之期限，8 月15日又是星期假日，遂於
8 月16日（星期一）送支票至被告處而未獲收取，至99年
8 月17日被告才收受；99年8 月19日原告即將足供辦理生態綠地移轉登記之文件檢送被告。
⑤渠料，原告竟於99年9 月13日接獲被告系爭函文，以原告
未依上開期限繳納回饋金，且生態綠地目前仍有設定抵押權，無法辦理捐贈予中華民國等理由，依計畫書規定，辦理都市計畫變更，而將本案土地變更回復為乙種工業區。
原告不服，依法向內政部提起訴願，惟內政部訴願審議委員會竟以兩造間為行政契約關係，系爭函文即非屬訴願救濟之範圍，駁回訴願。原告遂依法提起行政訴訟。
⑵系爭函文為被告對原告之行政處分，當然得提起訴願救濟，亦得訴請撤銷之；內政部之訴願決定，應予撤銷：
①被告之原行政處分違反行政程序法第5 條、第8 條及都市
計畫工商綜合專用區審議規範，誠屬違法失當，且被告之行政處分不符合比例原則，況本件被告有行政行為不明確之情形，均屬行政處分之違法，應予撤銷（詳細內容參見本院卷p.11至p.14）。
②關於上開協議書之性質，為行政契約，但其他主張之事實
及理由則仍維持不變。而關於系爭協議書涉及之捐贈土地及回饋金性質為行政契約之負擔（參見本院卷p.110 ）。
⑶若上開系爭函文非屬行政處分，則原告依行政訴訟法第8 條
第1 項規定，請求被告不得將系爭桃園掬水軒工商綜合區回復（變更）為乙種工業區：
①按行政訴訟法第8 條第1 項規定「人民與中央或地方機關
間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」原告得據此請求被告不得作成一定內容之行政行為。
②原告並未違反兩造間之系爭協議書及其他相關之協議；縱有違反，亦不可歸責於原告：
1.本件兩造於系爭會議修訂協議書之約定，再經桃園縣都市計畫99年5 月14日第16屆第3 次會議決議後，因上開決議應變更協議書之內容，原告依協議書第11條之約定，檢附「變更協議書」去函被告申請變更及會同辦理公證，被告係覆以「……協議書變更條文乙式乙份，本府已收訖，俟審核無誤後，再依程序辦理協議書簽訂事宜，復請查照。」等語，明確表示原告於新協議書簽訂後，再依新協議書辦理。而上開新協議書，被告迄今卻尚未審核完成供兩造簽訂並認證，致使原告無從依循，被告之行政行為已未見明確，有違行政程序法第5 條之規定。
2.被告於99年8 月11日來函要求原告在文到兩週內將權屬於原告之生態綠地備齊相關捐贈文件，供其辦理捐贈、並要求於99年8 月14日（星期六）前繳納50% 回饋金，被告該函顯與其於99年7 月6 日函旨「……協議書變更條文乙式乙份，本府已收訖，俟審核無誤後，再依程序辦理協議書簽訂事宜，復請查照。」等語，明確表示原告應於新協議書簽訂後，再依新協議書辦理之函覆旨意互相矛盾，除不符誠信原則外，更未保護原告正當合理信賴上開函覆之信賴利益，核與其所為，實已有悖於行政程序法第8 條之規定。
3.次查99年8 月16日下午2 時，原告又接獲被告來函，要求於99年8 月14日（星期六）前繳納50% 回饋金，原告接獲時早已逾期，原告急於8 月16日（星期一）送支票至被告處而未獲收取，至99年8 月17日被告始予收受。
被告遲未核覆新協議書，讓雙方簽訂並公證之，使原告有確定的期間可以遵循，行政行為未臻明確，已如前述；被告於99年8 月13日才完成公文（但卻尚未送達於原告），即要求原告於次日即8 月14日（星期六）繳付2,
250 餘萬元之高額回饋金，完全不予原告準備之時間；上開函文不知何故竟於8 月16日（星期一）下午2 時始送達於原告，原告送支票至被告處而未獲收取，至99年
8 月17日始予收受，原告並未遲誤期間，縱有遲誤，應亦不可歸責於原告；再者，99年8 月14日（星期六）為週休假日，依行政程序法第48條第4 項規定，期間之末日如係假日自得延至翌日即99年8 月16日，此期限對被告而言並無期限利益可言，縱有延誤，亦不會使被告受有任何之損害，對公益亦無任何之影響，況原告已於99年8 月16日備款要繳納，卻未獲收取，無奈於翌日8 月
17 日 再行繳納，顯不可歸責於原告，縱有逾期，亦係可歸責於被告，而逾期狀況極為輕微，且被告也已收受在案。此逾期實可視為業已補正，被告卻仍以原告逾期繳納為理由，將本案使用區分為工商綜合專用區之土地，回復（變更）為乙種工業區，此行政處分顯與誠實信用原則相悖，違反行政程序法第8 條之規定甚明。被告之行為實有違法失當之處。
4.再者99年8 月11日原告接獲被告來函，要求原告在文到兩週內將權屬於原告之生態綠地備齊相關捐贈文件，供被告辦理捐贈，99年8 月19日原告即將足供辦理生態綠地移轉登記之文件檢送被告，被告卻以上開土地上有抵押權為由，將本件使用區分為工商綜合專用區之土地，處分為回復（變更）為乙種工業區。然查，無論是系爭協議書或是尚未簽訂之新協議書第5 條第1 項之約定，均未明定上開生態綠地不得有他項權利之存在，且依民法之規定，抵押權之存在並無礙於土地所有權之移轉，況上開生態綠地之所以有抵押權存在，是因抵押權人國泰世華銀行辦理塗銷需相當之時程所致，而被告未審核、簽訂、公證新協議書，未予原告確定之時程得安排辦理，來函又僅給予兩週之時間，與原告得辦理完成塗銷之時程顯不相當，上情均不可歸責於原告；再者，生態綠地之重點在於其用途及功能，而非其權屬，縱未能及時辦理移轉登記，只要能繼續維持其狀態，亦與公益無礙；被告如認為其上有抵押權尚未塗銷而有失權之效果，依法亦應明確定期催告，俾便原告有所遵循。是被告以此為由所為毫無誠信之可言，違反行政程序法第8條之規定彰彰明甚，而有違法失當之處。
5.又依都市計畫工商綜合專用區審議規範第36點「都市計畫書內應載明依法發布實施後，開發人如未依核准之開發計畫期程實施開發建設者，當地都市計畫主管機關應於一定期限內依都市計畫法定程序將其土地變更回復為原使用分區。」並未規定遲延繳納回饋金或生態綠地上有抵押權者，可如此辦理，被告以此為由所為違反上開規定，不言而喻。
③被告當然不可以原告違反兩造間之協議，而將桃園掬水軒
工商綜合區回復為乙種工業區，原告依行政訴訟法第8 條第1 項規定請求被告不得將系爭桃園掬水軒工商綜合區回復（變更）為乙種工業區，實有理由，爰列為本件之備位請求。
⑷綜上，被告所為之原行政處分，違法失當，對原告損害至深
且鉅，殊屬可議，無可維持，應予撤銷；內政部所為之訴願決定，不受理原告之訴願，亦於法有悖，亦應撤銷；原告並未違反兩造間之協議；縱有違反，亦不可歸責於原告，被告當然不可以原告違反兩造間之協議，而將桃園掬水軒工商綜合區回復為乙種工業區。因而聲明：「①先位聲明：訴願決定及原處分均撤銷，訴訟費用由被告負擔。②備位聲明：被告不得將系爭桃園縣掬水軒工商綜合區回復（變更）為乙種工業區，訴訟費用由被告負擔」。
三、被告抗辯：⑴被告並無違反行政程序法第5 條行政行為內容不明確之情形：
①被告於系爭會議及桃園縣都市計畫委員會均邀集原告與會
研商或陳述意見，相關會議紀錄均載明本案須配合辦理事項並皆以正式公文函知原告，並無原告訴訟所述行政行為內容不明確之情形。
②次查，有關回饋金改以分期繳納方式係經提桃園縣都市計
畫委員會99年5 月14日第16屆第3 次會議審議確定，被告以99年5 月31日府城規字第0990197145號函知原告回饋金分期繳納時間點，原告以99年8 月11日掬發字第99080002號函亦載明（摘略）：「……敬請貴府惠予提供回饋金繳納帳戶及繳納方式，以利本公司按照桃園縣都市計畫委員會99年5 月14日第16屆第3 次會議紀錄辦理回饋金之繳納。」故原告已確知回饋金繳納時間點。另原告於99年5 月31日起即可辦理回饋金籌措事宜，非原告所述被告於99年
8 月13日始告知回饋金繳納事宜。③查原告以99年6 月30日掬發字第99060001號函檢送變更協
議書條文內容請被告辦理協議書公證事宜。惟來文是日原告已違反系爭會議有關生態綠地捐贈之會議決議：（摘略）「……生態綠地……於地籍分割後（99年6 月10日）二週內，完成移轉登記予中華民國。」之期限，致本案新協議之協議書無法辦理公證，非可歸責於被告不為辦理新協議書簽訂事宜。
⑵本案生態綠地捐贈事宜應依財政部國有財產局受理民眾捐贈土地案件處理原則辦理：
①本案生態綠地依「都市計畫工商綜合專用區審議規範」第
7 條及系爭協議書規定應移轉登記予中華民國，經查依財政部國有財產局92年11月18日台財產局接字第0920034175號函規定，受理民眾捐贈土地案件處理原則（摘略）：「捐贈土地非屬法定空地，且無負擔（即無設定物權、租賃關係、訴訟或糾紛等）者，始得同意受贈。」②本案被告前於99年4 月20日府城規字第0990136098號函載
明生態綠地捐贈時間點，同時被告99年7 月16日府城規字第0990274007號函亦表列相關捐贈所需資料，並載明應檢附無地上物、無他項權利設定、無三七五租約亦無欠稅等證明文件。非原告所述僅給予兩週時間辦理抵押權塗銷事宜。
⑶本案原告違反公告實施之都市計畫書及協議書規定被告據以辦理變更回復為原使用分區：
本案有關原告應繳納回饋金及辦理捐贈生態綠地等事宜，依被告98年9 月14日公告實施之「變更高速公路中壢及內壢交流道附近特定區計畫（部分乙種工業區為工商綜合專用區、生態綠地）案」、被告與原告98年6 月10日經法院認證之系爭協議書、99年4 月2 日系爭會議結論及桃園縣都市計畫委員會99年5 月14日會議決議，均明確載明相關應辦期程。原告皆未依上該開規定履行，據此被告以系爭函文將辦理本案土地變更回復為原分區，並無違法或不當。
⑷本案變更回復為原分區並無違反比例原則：
①本案原告自都市計畫公告實施後一再違反都市計畫書、協議書及後續與被告研商協議書相關會議結論。
②依原告99年2 月1 日掬發字第99020001號函及99年2 月8
日掬發字第99020001號函請被告同意修改協議書，並載明修改協議書內容後，將切實依計畫書及協議書所載內容按時執行，如發生違約情事致變更回復為原分區，將不再提出異議。
③本案被告同意修改系爭協議書部分內容，原告仍未依相關
會議結論辦理捐贈事宜。被告考量桃園縣都市計畫執行公平性，將本案土地變更回復為原分區，並無原告所述不符比例原則之情事。
⑸綜上，被告將本案土地變更回復為原分區並無違誤，而聲明：「原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔」。
四、得心證之理由：⑴關於先位聲明部份：
①本件爭執首先在於系爭協議書是否為公法契約？經本院闡
明「訴願決定認為本件訴爭標的屬行政契約性質，不是行政處分不能提起訴願，原告有何意見或主張？（亦即，若前揭計畫案既與被告簽訂系爭協議書為公法上契約，則雙方之權利義務關係核屬行政契約關係，則系爭函文就不是行政處分」（參見本院卷p.86），兩造均陳明：系爭協議書之性質為行政契約，關於系爭協議書涉及之捐贈土地及回饋金之性質為行政契約之負擔（參見本院卷p.110 ）。
且參照按行政程序法第135 條規定：「公法上法律關係得以契約設定、變更或消滅之。但依其性質或法規規定不得締約者，不在此限。」同法第136 條規定：「行政機關對於行政處分所依據之事實或法律關係，經依職權調查仍不能確定者，為有效達成行政目的，並解決爭執，得與人民和解，締結行政契約，以代替行政處分。」因此系爭協議書之定性應足以認定為公法契約。
②前揭計畫案既原告與被告簽訂系爭協議書，是公法上契約
，則兩造之權利義務關係核屬行政契約關係，因此系爭函文則非屬行政處分，依據訴願法第77條第8 款之規定訴願事件應為不受理之決定。故原告先位之訴，將非屬行政處分之行政契約行為作為撤銷之訴之對象，自非合法，應予駁回。
⑵關於備位聲明部份：
①達成協議之過程：
1.基礎協議是，原告依「都市計畫工商綜合專用區審議規範」申請辦理「變更高速公路中壢及內壢交流道附近特定區計畫（部分乙種工業區為工商綜合專用區、生態綠地）案暨擬定細部計畫案」，並與被告簽訂「變更高速公路中壢及內壢交流道附近特定區計畫（部分乙種工業區為工商綜合專用區、生態綠地）案」協議書，於98年
6 月10日於臺灣桃園地方法院公證處認證在案，前揭計畫經被告分別於98年9 月14日及98年11月20日公告實施。這份協議書之性質是公法契約，無可爭議。
2.爭執之起因，原告未依上開協議書內容，於都市計畫公告實施同時立即辦理完成地籍分割，並移轉予中華民國；及未於都市計畫變更公告實施後1 個月內繳交保證金20萬元整。被告乃以99年1 月26日府城規字第0990036269號函通知原告，本案將依上開協議書辦理回復為原分區都市計畫變更事宜，原告如有疑義，請於文到5 日內回覆。原告乃以99年2 月1 日掬發字第99020001號函及99年2 月8 日掬發字第99020002號函說明無法依協議書規定辦理之理由，並請被告同意修改協議書部分內容。換言之，原告希望對協議書之內容為部份之修正，而徵詢被告之意見。
3.經被告考量原告表示工商綜合專用區之開發將促進桃園縣都市發展、土地利用、產業升級及提供就業機會等正面效益，經於99年4月2 日邀集原告及被告所屬相關單位召開研商協議書修訂會議，會議結論：「一、請平鎮地政事務所於會後一週內提供現行地籍界址資料予掬水軒開發公司辦理釘樁作業。掬水軒開發公司須於99年4月15日前檢送修正後樁位成果予本府城鄉發展處，以辦理後續樁位點交及公告等事宜。二、本案有關生態綠地捐贈部分，請掬水軒開發公司於99年4 月15日前檢送生態綠地捐贈所需相關書件並加蓋印鑑予本府城鄉發展處，俟本府城鄉發展處樁位公告程序完成後，即移請平鎮地政事務所辦理生態綠地移轉登記等事宜。三、掬水軒開發公司於會中所提回饋金分期繳納之方式及時間點建議，請提本縣都市計畫委員會審議，如經審議通過始得辦理。四、本案協議書除下列條文依會議決議修正外，其餘維持原協議書條文。」，就決議之結論而言（會議紀錄並經被告以99年4 月20日府城規字第0990136098號函轉送原告，參本院卷p.28）除修正外，仍維持原協議書之條文，修正之重心有兩部份：
A.有關生態綠地捐贈部分，於99年4 月15日前檢送相關書件以憑辦理；這是有期限規範之約定。
B.原告「所提回饋金分期繳納之方式及時間點建議」是有條件的約定，需經桃園縣都市計畫委員會審議通過始可。
4.參酌都市計畫工商綜合專用區審議規範第7 點規定，就原告所提本案回饋金分期繳納事宜，經被告依提請桃園縣都市計畫委員會99年5 月14日第16屆第3 次會議，並由原告簡報申請本案回饋金分期繳納之原由，經委員會決議：「考量本案開發可促進都市發展、提供地方就業機會及改善地區環境等功能，同意本案於經本縣都市計畫委員會審議通過日（99年5 月14日）起，分下列二期方式繳納回饋金：第一期：於3 個月內（99年8 月14日前）繳納50% 回饋金；第二期：於6 個月內（99年11月14日前）繳納50% 回饋金。」，此會議紀錄並經被告以99年5 月31日府城規字第0990197145號函（參本院卷p.32）轉知原告。足見協議書所修正之兩項內容（生態綠地捐贈、回饋金分期繳納）均有明確之履行期限。
②備位聲明之內涵：
1.而原告未於99年4 月15日前檢送生態綠地捐贈所需相關書件並加蓋印鑑予被告所屬城鄉發展處，迄至99年8 月19日仍無法提供需捐贈之生態綠地範圍無他項權利證明設定之證明文件供被告依程序辦理捐贈事宜；且未於99年8 月14日前繳納50% 回饋金，被告遂以99年9 月9日府城規字第0990325155號函覆原告略以：「……四、貴公司未依本案98年9 月14日公告『變更高速公路中壢及內壢交流道附近特定區計畫（部分乙種工業區為工商綜合專用區、生態綠地）案』、本府99年4 月2 日召開協議書修正研商會議結論及本縣都市計畫委員會99年5 月14日會議決議期限繳納回饋金及辦理捐贈生態綠地事宜，本府將依計畫書規定辦理都市計畫變更，將本案土地變更回復為乙種工業區。」，原告對被告99年9 月9日函有爭執，主張並無違約，而提起備位聲明：被告不得將系爭桃園縣掬水軒工商綜合區回復（變更）為乙種工業區。
2.既然本件協議書是公法契約，則其契約之經濟價值及其主要目的為原告提供生態綠地捐贈及回饋金，而被告將該土地由乙種工業區變更為工商綜合專用區、生態綠地；被告已經將土地由乙種工業區變更為工商綜合專用區、生態綠地，而因原告之違約行為才通知原告將依計畫書規定辦理都市計畫變更，將本案土地變更回復為乙種工業區。若原告並無違約情事，這將使原告契約上之權益受損，原告主張其並無違約之事實，而依據行政訴訟法第8 條第1 項規定提起給付之訴，請求被告為一不作為之給付「不得將系爭桃園縣掬水軒工商綜合區回復（變更）為乙種工業區」，應屬於透過訴訟得主張之行為，而具備訴訟法上保護必要原則，亦此敘明。
③原告違約之情形：
1.就生態綠地捐贈部份，既為捐贈當然應指權利完整之贈與，不能有權利受限之情形（如設定他項權利等），參照財政部國有財產局92年11月18日台財產局接字第0920034175號函規定，受理民眾捐贈土地案件處理原則（摘略）：「捐贈土地非屬法定空地，且無負擔（即無設定物權、租賃關係、訴訟或糾紛等）者，始得同意受贈」亦同其旨，而原告就捐贈之土地仍設有抵押權，自屬權利受限制，國家因而取得權利不完整之土地，自無法達到公益之目的，原告所提出捐地之公法上契約之履行，當屬不完全給付，而屬違約應無疑義。至於，原告另爭執於被告僅給予兩週時間辦理抵押權塗銷者，被告於99年7 月16日府城規字第0990274007號函（參見被告所提出之附件7 ）亦表列相關捐贈所需資料，並載明應檢附無地上物、無他項權利設定、無三七五租約亦無欠稅等證明文件；而原告迄至99年8 月19日仍無法提供需捐贈之生態綠地範圍無他項權利證明設定之證明文件供被告依程序辦理捐贈，其違約之情節應堪認定。
2.就回饋金分期繳納部分，被告以99年5 月31日府城規字第0990197145號函（參本院卷p.32）轉知原告，關於桃園縣都市計畫委員會就本案回饋金分期繳納之決議「審議通過日（99年5 月14日）起，分下列二期方式繳納回饋金：第一期：於3 個月內（99年8 月14日前）繳納50% 回饋金；第二期：於6 個月內（99年11月14日前）繳納50% 回饋金。」，而原告未於99年8 月14日前繳納50% 回饋金，違約情節自明。而原告爭執於「99年8 月16日下午2 時，接獲被告來函，要求於99年8 月14日（星期六）前繳納50% 回饋金，原告接獲時早已逾期」云云，被告關於繳交回饋金之分期決議早於99年5 月31日已通知原告（參本院卷p.32），原告有確實有收到該通知（參見本院卷p.70），足見事後之通知僅屬再次轉達，而不至於影響原本協議回饋金分期繳納之內容，原告所稱自無理由。
③就原告爭執於協議書修正之程序部分：
1.原告主張依協議書第11條之約定，檢附「變更協議書」去函被告申請變更及會同辦理公證，被告則覆以「……協議書變更條文乙式乙份，本府已收訖，俟審核無誤後，再依程序辦理協議書簽訂事宜，復請查照。」，但被告並未確實辦理變更，自不能據以對原告為相關主張云云。
2.經查，協議書第11條所稱是「協議書之補充規定：協議書如有未盡事宜，雙方得另以換文方式商訂之；若本協議書內容與所核定之都市計劃書內容有差異時，應就差異處修訂並經法院公證，其公證費用之處理方式同前條（參見本院卷p.21背面）」，本件協議書之內容並無「與所核定之都市計劃書內容有差異」之情形，自無協議書補充修訂之餘地；而關於是否「協議書有未盡事宜」之認定，參酌兩造成協議之過程，是原告對已經完成之協議書內容有意見，而請求被告給予修正之機會，而被告考量都市發展之正面效益才召開會議予以調整（參見本院卷p.28），這並非是協議書本身有未盡事宜，而是原告於協議書簽訂之後請求修改部分內容，當無協議書第11條所稱「協議書之補充規定」之適用。而關於兩造就協議書之修正，其會議決議也載明「本案協議書除下列條文依會議決議修正外，其餘維持原協議書條文」，（會議紀錄參本院卷p.29會議結論之㈣），原告所稱當無足採。
④既原告違約明確（未提供生態綠地捐贈及按時繳交回饋金
），被告依契約之經濟價值及其主要目的（原告提供生態綠地捐贈及回饋金，而被告將該土地由乙種工業區變更為工商綜合專用區、生態綠地），而告知原告「將依計畫書規定辦理都市計畫變更，將本案土地變更回復為乙種工業區」，為行使契約上之權利，當屬合法有據；原告請求之備位聲明「被告不得將系爭桃園縣掬水軒工商綜合區回復（變更）為乙種工業區」者自屬無據，而無理由，應予駁回。
⑶本件先位之訴為不合法，備位之訴為無理由，若先位之訴以
程序裁定駁回，而備位之訴另以判決駁回，恐將預備之訴拆成兩項裁判，故將先位之訴以更嚴謹之判決方式行之，並此敘明。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 101 年 2 月 23 日
臺北高等行政法院第七庭
審 判 長 法 官 黃秋鴻
法 官 林惠瑜法 官 陳心弘上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 2 月 23 日
書記官 鄭聚恩