臺北高等行政法院裁定
100年度訴字第1087號原 告 劉文忠被 告 桃園縣平鎮地政事務所代 表 人 范貴玉（主任）訴訟代理人 陳玲瑛
鍾玉美
參 加 人 宋艷華上列當事人間建物登記事件，原告不服桃園縣政府中華民國100年4 月26日府法訴字第1000053952號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」固為行政訴訟法第5 條第2 項所明定。所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。至行政機關所為單純事實之敘述或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生何法律上效果，自非行政處分。而人民就其請求事項，依法並無申請權，則該機關所為函復，因並未因此對外直接發生任何法律效果，故該函復性質上僅屬行政機關之單純事實敘述或理由說明，並非行政處分，人民並不得據以提起課予義務訴訟，否則其起訴即應認不備要件。
二、查參加人於民國99年5 月20日，向被告申請辦理桃園縣平鎮市○○段○○○ ○○○○ ○號（重測後為○○段439 地號）上建物（建物門牌：桃園縣平鎮市○○○路15之1 號，下稱系爭建物；建號重測前為平鎮市○○段○○○○號，重測後為○○段
190 號）所有權第一次登記，經被告公告後於99年6 月8 日登記完竣。惟於公告期間，臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）民事執行處依據原告之聲請，於99年5 月26日以桃院永98司執全七字第1424號函通知被告於99年5 月28日進行勘測，並於勘測後辦理查封登記，經被告於99年8 月3 日辦理查封登記完畢。原告以被告於查封期間完成系爭建物所有權第一次登記，違反查封效力，函請被告依職權撤銷系爭建物所有權第一次登記，被告於99年11月16日以平地登字第0991003208號函予以否准，原告不服，提起訴願，經遭訴願決定駁回，原告遂提起本件行政訴訟。本院依職權裁定命宋艷華參加訴訟。
三、原告主張：㈠系爭建物為訴外人即原告之債務人劉黃忠出資，與地主黃憲
孝合建所分得之建物，因訴外債務人劉黃忠對原告負有債務未清償，原告遂向桃園地院民事執行處聲請假扣押強制執行，經該處以99年5 月26日桃院永98司執全七字第1424號函，囑託被告就尚未為建物所有權第一次登記之系爭建物，為假扣押查封登記，並於99年5 月28日由執行處會同被告測量並辦理查封登記在先，其後被告竟無視查封登記存在，准許參加人於同年6 月8 日辦理系爭建物所有權第一次登記，並發給權狀，為此原告向被告申請撤銷系爭建物所有權之第一次登記，然遭被告駁回，所提亦遭駁回，查該訴願決定及原處分之認事用法均有違誤，茲敘述如下。
㈡依土地登記規則第139 條規定：「建物辦理所有權第一次登
記時，倘在公告期間經法院查封，縱被查封之債務人與申請建物所有權第一次登記之所有人不同，仍應依土地登記規則第127 條改辦未登記建物查封登記」，依上開規定可知，既有查封登記在先，第三人即不得再為辦理建物所有權第一次登記自明，被告所為已明顯違背上開法令規定。
㈢次依強制執行法第51條第2 項規定：「實施查封後，債務人
就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力」之意旨，本件系爭建物既已查封登記在先，被告依法不應再准許參加人就系爭建物為建物所有權第一次登記，否則有礙法院執行效果，此有台灣桃園地方法院民事執行處99年8 月3 日桃院永98司執全七字第1424號函可稽，然被告卻明目瞻膽，公然違法准許參加人就系爭建物為建物所有權第一次登記。
㈣未辦理所有權第一次登記之建物，其所有權屬於出資興建之
原始建築人，與建造執照所載起造人名義未必有關，此有最高法院98年度台上字第1188號判例可稽。按建造執照係政府為管理都市建築而核發，並非取得建築物所有權之法定依據，不得單憑此作為認定私法上權利得喪變更之依據，而列載於建造執照為起造人名義之法律上原因，亦不一而足，不能僅憑起造人名義遽認其為建築物之原始所有人，仍應認實際出資建築房屋之人，始為原始取得所建房屋之所有權，被告以未變更起造人名義為由，謂參加人即為系爭建物原始出資人及所有權人，不僅於法不合、無據，且所為之認定乃非其業務職掌所應為之行為，有越廚代庖，行政權嚴重侵犯司法權之嫌，倘參加人主張系爭建物乃其出資有所有權的話，渠可依強制執行法第15條之規定提起第三人異議之訴排除，惟參加人捨此不為，被告竟公然違背法令配合，准許辦理建物所有權第一次登記，並發給所有權狀，駁回原告撤銷系爭建物所有權第一次登記之申請，而桃園縣政府不察，亦作出訴願駁回之決定，二者認事用法皆違背法令，均應予撤銷等語。聲明：訴願決定、原處分均撤銷。被告應依原告申請，作成撤銷被告對於參加人所有之系爭建物所有權第一次登記之處分。
四、被告則以：㈠參加人為系爭建物原始起造人，其於99年5 月20日檢具相關
證明文件向被告辦理建物所有權第一次登記，並於公告期滿無人異議後登記完竣，原告函請被告依職權撤銷系爭建物所有權第一次登記，依據土地登記規則第7 條規定，須經法院判決塗銷確定，登記機關始得為塗銷登記，是以原告自應檢具宋豔華非系爭建物之原始起造人等相關事證，依法提起塗銷訴訟始為妥適，原處分並無違誤，合先敘明。
㈡按土地登記規則第139 條規定：法院或行政執行處囑託登記
機關，就已登記土地上之未登記建物辦理查封、假扣押、假處分或破產登記時，應於囑託書內另記明登記之確定標示以法院或行政執行處人員指定勘測結果為準字樣。前項建物，由法院或行政執行處派員定期會同登記機關人員勘測。勘測費，由法院或行政執行處命債權人於勘測前向登記機關繳納。登記機關勘測建物完畢後，應即編列建號，編造建物登記簿，於所有權部辦理查封、假扣押、假處分或破產登記。並將該建物登記簿與平面圖及位置圖之影本函送法院或行政執行處。限制登記作業補充規定第6 點略以：「囑託限制登記應以囑託登記文書為之，其所列之標示，權利範圍或所有權人姓名不符時，登記機關應即敘明其事由，通知原囑託機關七日內更正或補正，並於登記簿註記「囑託限制登記補正中」，俟更正或補正後，再辦理限制登記或確定該土地權利非限制登記標的時，塗銷該註記。....」，是以，本所依照上開規定及作業補充規定執行過程並無不法，原告指稱被告違誤、違法，實屬誤解。
㈢本件參加人持桃園縣政府（99）桃縣工建使字第00283 號府
工建字第0990091664號使用執照（影本），及被告核發建物測量成果辦理建物所有權第一次登記，依法公告期滿無人異議後，辦竣系爭建物第一次登記，其過程並無瑕疵及疏漏。㈣按建物所有權第一次登記法令補充規定第25點第1 項規定，
法院囑託查封之未登記建物，債務人得檢具使用執照申請建物所有權第一次登記。另依內政部87年1 月7 日台（87）內地字第8780105 號函釋要旨：「建物變更起造人後，於建物所有權人第一次登記公告期間經法院囑託查封登記，應改辦未登記建物查封登記。」及桃園縣政府99年9 月23日府地籍字第0990352727號函說明：「四、…經強制執行法院囑辦查封之建物，在未能證明其申請人有法律行為移轉之情形，按內政部上揭函釋暨『建物所有權第一次登記法令補充規定』意旨，該建物所有權第一次登記並非不能辦理。…五、…本案建物所有權第一次登記之起造人，既經建築主管單位查證並無變更之情形... 」本案申請建物所有權第一次登記之所有權人即為系爭建物原始起造人，依據前開規定及函釋意旨，起造人得於法院囑託查封之未登記建物申請建物所有權第一次登記。
㈤然本案經桃園地院民事執行處99年8 月27日桃院永98司執全
七字第1424號函表示，未辦保存登記建物之揭示查封恆以債權人所聲請指封切結者而為執行，強制執行法院核無實質審查之權限。本件原告以假扣押名義聲請強制執行債務人劉黃忠之不動產，與系爭建物所有權第一次登記之申請人為參加人既有不同，依據土地登記規則第7 條規定，除土地登記規則另有規定外，須經法院判決確定，登記機關始得為塗銷登記，故被告就原告請求撤銷系爭建物之所有權第一次登記予以否准之處分，並無違誤。
㈥綜上所述，被告所為處分，並無違誤，原告之訴為無理由等語，資為抗辯。聲明求為判決駁回原告之訴。
五、參加人陳述意見如下：㈠緣參加人前於96年9 月29日預購桃園縣平鎮市○○段611 之
452 地號及其上編號A10 店鋪之建物，繳納預付50,000元予銷售人（即原告），並約定待動工時轉為正式預購書；嗣於同年11月9 日參加人並取得桃園縣政府核發以參加人為起造人之（96）桃縣工建執照字第會平01964 號、府工建字第0960379144號建造執照；動工後，於97年2 月22日正式與訴外人劉黃忠分別簽立土地買賣契約書及房屋預定買賣契約書，雙方約定由訴外人劉黃忠負責興建房屋，而參加人負責出資，此詳參房屋預定買賣契約書之附件（1 ）付款專項，參加人須繳納開工款外且在訴外人劉黃忠每完成建物一部分之工程後即須付款，即可明瞭，期間參加人皆已陸續給付款項予訴外人劉黃忠；直至99年4 月15日參加人取得桃園縣政府核發以參加人為起造人之（99）桃縣工建使字第平00283 號、府工建字第0990091664號使用執照；現參加人亦於100 年4月間接獲桃園縣政府地方稅務局開徵100 年度房屋稅，參加人已於100 年5 月17日繳納完畢。是參加人自始至終即為系爭建物之出資建築之所有權人，並無疑義。
㈡按辨理強制執行事件應行注意事項第40條第l 項規定「債權
人聲請查封不動產，應提出產權證明文件，並引導執行人員前往現場指封之。」、另「強制執行法第17條規定債權人查報之財產是否確屬債務人所有，執行法院僅能就財產上之外觀認定，如係不動產者，應以地政機關登記名義之外觀為調查認定之依據；如未於地政機關登記者，得依房屋納稅義務人、建造執照、使用執照等相關公文書認定之。」最高法院88年度台抗字第610 號、最高法院96年台抗字第17號、最高法院97年台抗字第615 號裁判要旨均有闡明。
㈢本件原告向桃園地院聲請強制執行查封系爭建物，僅憑於99
年5 月28日現場指封其他不動產時，於查封筆錄記載追加執行及簽立指封切結者，桃園地方法院即為受理；然原告並未依法提出系爭不動產係訴外人即債務人劉黃忠所有之產權證明文件，而受理系爭建物查封之桃園地院亦疏漏未查而為錯誤之查封，蓋依上揭最高法院就「財產之外觀認財定」，在未辦保存登記之建物，係以依房屋納稅義務人、建造執照、使用執照等相關公文書之外觀認定之，原告於查封斯時，即應提出系爭建物之建造執造及使用執照之起造人為訴外人即債務人劉黃忠所有之產權證明文件，桃園地院始得受理查封，若原告無法提供相關文件予強制執行法院，強制執行法院亦應依職權向桃園縣政府相關單位行文調查，強制執行法院即可知悉系爭建物為參加人所有而非屬訴外人即債務人劉黃忠之財產，且強制執行法院此職權調查行為亦未涉及到「實質審查權」之範圍，惟受理強制執行之桃園地方法院並未依職權為財產上外觀認定之調查，而誤將參加人所有之系爭建物為查封，始產生被告機關應否撤銷系爭建物所有權第一次登記之爭議，造成參加人之困擾，亦始參加人之合法權益有將受損害之虞，同時增生訴訟資源之浪費。
㈣按依強制執行法第17條規定「執行法院如發現債權人查報之
財產確非債務人所有，應命債權人另行查報，於強制執行開始後始發現者，應由執行法院撤銷其執行處分。」是，本件系爭建物之查封，源因原告未依辦理強制執行事件應行注意事項第40條第l 項規定提出債務人產權證明文件即為追加聲請強制執行，而受理強制執行之桃園地方法院亦未依職權就系爭建物為債務人財產上外觀認定之調查，乃錯將參加人之財產即系爭建物為查封，其查封之執行處分應依強制執行法第17條規定撤銷之。
㈤綜上所述，被告就參加人所有之系爭建物為建物所有權第一
次登記，參加人前已備妥參加人為起造人之建造執照、使用執照等相關文件送審，被告之程序及處分並無錯誤；而原告所主張系爭建物為查封效力所及等而應塗銷系爭建物之所有權第一次登記而改為查封登記，因系爭建物本非債務人劉黃忠所有，乃係其錯誤之認定而聲請強制執行，而受理強制執行之桃園地方法院未依職權為財產上外觀認定之調查而為錯誤之查封，原告之主張自依法無據等語，
六、查系爭建物於99年6 月8 日辦理保存登記，99年8 月6 日辦理假扣押查封登記，有系爭建物謄本在卷可憑（見本院卷頁
139 ），先予敘明。本件訴訟源於原告以99年11月8 日申請函，向被告申請「主旨：請求儘速撤銷桃園縣平鎮市○○段○○○○○○○ ○號上建物保存登記，回復未登記建物查封登記，以保障申請人權益……」等語，其雖稱「撤銷」，然綜觀申請函全文，探求原告之真意，旨在請求被告回復系爭建物為未辦理保存登記之狀態；次觀原告聲明「一、訴願決定、原處分均撤銷。被告應依原告申請，應作成撤銷……（系爭建物）之建物所有權第一次登記。」意即申請被告作成塗銷系爭建物保存登記之處分；而被告以系爭函復「所請塗銷原辦竣之建物所有權第一次登記，改為未登記建物查封乙節，歉難照辦」等語，乃駁回原告請求，已發生駁回原告申請之法律效果，故本件原告提起之訴訟類型為行政訴訟法第5 條第
2 項拒絕申請之課予義務訴訟，先予敘明。
七、次查桃園地院民事執行處以99年8 月3 日桃院永98司執全七字第1424號函，副本通知原告「說明：……第三人宋豔華後於99年6 月8 日始辦理系爭建物之第一次所有權登記……」（見訴願卷頁83），原告於99年8 月17日向桃園縣政府政風處提出檢舉，檢舉函稱被告「竟以611-452 地號上建物已於99年6 月8 日辦畢保存登記及所有權人為宋艷華為由，不予辦理查封登記……」（見訴願卷頁97、99），可見原告至遲於99年8 月17日，已經知悉參加人申請辦理系爭建物保存登記，且經被告作成准許登記之處分，原告若認被告准予系爭建物辦理保存登記之處分，損害其權利或法律上之利益，自應遵期循序救濟，惟原告並未依訴願法第14條、第58條規定，自知悉次日起30日內，繕具書狀等提起訴願，表示不服，則系爭建物保存登記處分對原告而言自屬確定。
八、雖原告主張本件係本於土地登記規則第139 條、第127 條規定，請求塗銷系爭建物保存登記，業據原告陳述在卷（見本院卷頁42即100 年8 月15日準備程序期日筆錄）。然按土地登記規則第127 條規定：「受託人依信託法第9 條第2 項取得土地權利，申請登記時，應檢附信託關係證明文件，並於登記申請書適當欄內載明該取得財產為信託財產及委託人身分資料。登記機關辦理登記時，應依第130 條至第132 條規定辦理。」第139 條第1 項規定：「（第1 項）法院或行政執行處囑託登記機關，就已登記土地上之未登記建物辦理查封、假扣押、假處分或破產登記時，應於囑託書內另記明登記之確定標示以法院或行政執行處人員指定勘測結果為準字樣。」並未賦予原告請求被告為特定作為之權利。是原告據土地登記規則第139 條、第127 條規定申請，並非「依法申請」，自無行政訴訟法第5 條所稱對人民依法申請之案件，予以駁回情事，原告即不得對之提起行政訴訟法第5 條第2項規定之課予義務訴訟。又原告所稱土地登記規則第139 條規定：「建物辦理所有權第一次登記時，倘在公告期間經法院查封，縱被查封之債務人與申請建物所有權第一次登記之所有人不同，仍應依土地登記規則第127 條改辦未登記建物查封登記」，本件既有查封登記在先，參加人即不得再為辦理建物所有權第一次登記等語。經查，現行土地登記規則第
127 條、第139 條第1 項規定，已如前述，原告陳述內容與規定不符，自難採信；現行土地登記規則第139 條修正前為同規則第127 條，現行第127 條則為90年9 月14日修正後新增條文，遍查土地登記規則自35年10月2 日訂定發布迄今，並無原告所陳上開內容，且被告業依桃園地院民事執行處囑託辦理限制登記在案，有系爭建物登記簿謄本可稽（見本院卷頁139 ）；原告所陳上開內容與前揭內政部87年1 月7 日台（87）內地字第8780105 號函釋要旨：「建物變更起造人後，於建物所有權人第一次登記公告期間經法院囑託查封登記，應改辦未登記建物查封登記。」部分相同，惟改辦未登記建物查封登記以「建物變更起造人」為前提，本件並無此情形，已如前述，故原告主張殊屬無據。
九、按土地登記規則第79條第1 項規定：「（第1 項）申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照或依法得免發使用執照之證件及建物測量成果圖。有下列情形者，並應附其他相關文件：…。」第84條準用第72條「登記機關對審查證明無誤之登記案件，應公告15日」而「依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。」同規則第7 條亦有明文規定，又所謂土地登記，謂土地及建築改良物之所有權與他項權利之登記（同規則第2 條參照）。經查：
㈠系爭建物經參加人提出使用執照等件，經依法公告（見訴願
卷頁61至78），公告期間（99年5 月21日至99年6 月7 日）屆滿，完成登記，合於土地登記規則第79條規定。
㈡次按建物所有權第一次登記法令補充規定第25點第1 項規定
，法院囑託查封之未登記建物，債務人得檢具使用執照申請建物所有權第一次登記。另依內政部87年1 月7 日台（87）內地字第8780105 號函釋要旨：「建物變更起造人後，於建物所有權人第一次登記公告期間經法院囑託查封登記，應改辦未登記建物查封登記。」乃內政部本於職權就登記事項所為細節性、技術性規範，無違母法意旨，得予援用。準此，就法院囑託查封之未登記建物並非不得申請建物所有權第一次登記；建物所有權人第一次登記公告期間，經法院囑託查封登記，應改辦未登記建物查封登記，限於變更起造人之情形，在沒有變更起造人情形下，則無適用。查系爭建物申請建物所有權第一次登記之所有權人即為系爭建物原始起造人，並無辦理起造人變更情事（見訴願卷頁96），依據前開規定及函釋意旨，即使於建物所有權人第一次登記公告期間經法院囑託查封登記，尚非應改辦未登記建物查封登記，易言之，參加人基於從未辦理起造人變更之原始起造人，仍得就法院囑託查封之未登記建物申請建物所有權第一次登記。
㈢原告於99年5 月26日以系爭建物為其債務人劉黃忠所有，予
以指封，惟按未辦保存登記建物之揭示查封，恆以債權人所聲請指封切結者而為執行，強制執行法院核無實質審查之權限，此有桃園地院民事執行處99年8 月27日桃院永98司執全七字第1424號函可稽；原告又未於公告期間內向被告提出認定系爭建物為劉黃忠所有之相關證物，亦難認原告有合法異議；原告指封亦不符合法異議之要件，從而被告於公告期間屆滿，以無人異議而准予辦理系爭建物所有權第一次登記，即無違誤。
㈣原告又以最高法院98年度台上字第1188號判決意旨，謂主管
機關核發建造執照所載之起造人，僅為申請核發建造執照之人，未辦理建物第一次所有權登記以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，非謂建造執照所載之起造人，必為興建建物而原始取得其所有權之人等語，按上開判決意旨在於闡釋房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，其謂建造執照所載之起造人，未必為原始所有權人，但亦非謂建造執照上所載起造人必非原始所有權人，即所有權人仍可能是起造人。且原告並未證明參加人非原始所有權人，或者提出法院判決塗銷系爭建物保存登記且已確定，尚乏證據認定原告之債務人劉黃忠為所有權人，原告執此主張登記有誤，為不可採。原告又以參加人完成保存登記在其指封之後，致妨礙執行效果等語，惟此前提必須系爭建物為原告之債務人劉黃忠所有，始有妨礙執行效果可言，觀原告所提桃園地院99年度訴字第977 號民事判決，係駁回訴外人魏柏修就系爭建物所提第三人異議之訴，依此判決僅能否認魏柏修為所有權人，但無法積極證明系爭建物為劉黃忠所有；又桃園地院民事執行處係憑原告切結系爭建物為劉黃忠所有而予查封，自不能以執行處所為查封認定系爭建物為劉黃忠所有；系爭建物既經參加人依法完成保存登記，原告對系爭建物所有權之爭議應屬私權爭執，自應循私法途徑解決。且按強制執行法第51條第2 項規定：「實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力。」惟本件係參加人申請保存登記，而參加人並非原告之債務人，亦無強制執行法第51條第2 項情形。
㈤綜上，系爭建物經依法完成保存登記，按土地登記規則第7
條規定，須經法院判決塗銷確定，登記機關始得為塗銷登記，復查無土地登記規則第章塗銷登記情形，被告為登記機關，不得為塗銷登記。
十、綜上所述，原告訴請撤銷系爭建物之所有權第一次登記，並作成塗銷參加人就系爭建物所為保存登記之處分，回復未登記之狀態，於法無據。原告提起課予義務訴訟核與該條構成要件不合，其起訴應認不備要件，應予裁定駁回。
據上論結，依行政訴訟法第107 條第1 項第10款、第104 條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 13 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 黃 本 仁
法 官 蘇 嫊 娟法 官 林 妙 黛上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 10 月 13 日
書記官 蔡 逸 萱