臺北高等行政法院判決
100年度訴字第1091號101年1月5日辯論終結原 告 華鎰國際有限公司代 表 人 莊育程（董事）被 告 行政院勞工委員會代 表 人 王如玄（主任委員）住同上訴訟代理人 許雅惠
李金蓮上列當事人間就業服務法事件，原告不服行政院中華民國100年2月10日院臺訴字第1000091148號訴願決定，向高雄高等行政法院提起行政訴訟，經該院100年度訴字第177號裁定移送本院，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序部分：原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、事實概要：原告係經被告許可設立之私立就業服務機構，被告以其從業人員王迺陵於民國（下同）99年3 月間非法媒介行蹤不明之印尼籍外國人AMINAH（下稱A 君），至高雄市榮民總醫院為非法雇主陳品蓁從事看護工作，違反就業服務法第45條規定，經內政部入出國及移民署專勤事務第二大隊高雄市專勤隊（下稱高雄市專勤隊）於99年4 月2 日查獲，並經高雄市政府查證屬實，以99年7 月23日高市府勞三字第0990043576號裁處書處原告罰鍰新臺幣（下同）10萬元，被告另依同法第69條第1 款規定，於99年9 月14日以勞職管字第0000000000A 號函（下稱原處分）裁處原告及所屬臺南分公司、臺東分公司自99年11月6 日起至100 年2 月5 日止，停止從事就業服務業務3 個月。原告不服，提起訴願經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張下列各情，並聲明原處分及訴願決定均撤銷：㈠被告就原告對高雄市政府裁處罰鍰之訴願決定書中稱：「..
稽之卷附王君之勞工保險投保明細表，其自97年5 月2 日至99年4 月2 日乃於訴願人處加保，又本件訴願人就王君向勞工保險局辨理退保時間係王君遭查獲本件違章之後，而訴願人應於其所屬勞工離職當日，列表通知保險人（即勞工保險局) ，為勞工保險局條例第11條所定，訴願人雖辯稱乃因作業流程之延誤乃未於99年3 月31日王君離職當日通知勞保局辦理退保，然稽之訴願人提供王君之離職申請單及離職證明書，前開資料除係事後出具外，該離職申請單有關擬離職日期乃經立可白修正帶改，又離職證明書之離職日期及服務起迄日期亦經立可白修正帶多次修改，則王君是否於99年3 月31日已離職尚屬懷疑..」云云；然訴外人王迺陵原係在其他人力仲介公司上班，嗣因該公司結束營業，王迺陵將勞工保險於原公司退保後，原告公司基於私誼，方同意其轉至原告公司辦理加保，但王迺陵與原告間並不存在民法第482 條之僱傭關係，王迺陵確非原告所僱用之職員、受僱人、從業人員或其代表人，原告業已提出於玉山銀行北高雄分行之99年1-4 月員工薪資轉帳明細表及99年1-4 月員工出勤記錄為憑，此即足以證明原告公司未有名為王迺陵之員工及其支薪或差勤紀錄，是以縱使王迺陵確有介紹A 君至非法雇主陳品蓁處工作情事，亦與原告無涉，本件訴願決定機關行政院就此客觀情事未查，僅以被告對王迺陵之離職申請單及離職證明書有經立可帶修正痕跡，即謂王迺陵是否有任職於原告公司係屬有疑，此項論斷顯未對原告有利之證據調查所致，實令原告難以甘服。
㈡又本件訴願決定理由無非以「..退萬步言，縱認王君於99年
3 月31日已離職，然核前開陳君、王君及A 君之筆錄判斷，王君媒介A 君予陳君時（自查獲當時往前推算10天至12天或
3 月份開始）仍係訴願人之從業人員，此亦有卷附印有訴願人公司名稱及王君職稱之名片可稽，基上，王君媒介A 君」。然按民法第482 條規定：「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不一定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」，而僱傭契約類型特徵乃受僱人應在服從雇主指示之情況下提供勞務，但並不要求其完成工作方能取得報酬，而係依其工作時間與工作內容計算其勞務報酬，亦即只要按時上班，1 個月或一定期間屆滿，即有所謂「薪水（資）」可領取，因此難以想像原告業已舉證提出所有員工薪資轉帳明細表及員工出勤紀錄表為證，證明王迺陵並非原告公司員工後，訴願決定機關仍認王迺陵與原告存有民法第482 條僱傭關係，為原告所僱傭之從業人員云云，其認定顯有重大瑕疵，亦與客觀事實顯不相符，實則，王迺陵確非原告公司員工，此經查證王迺陵所得稅報稅紀錄，並查明原告有無填發薪資所得扣繳憑單予王迺陵，因倘王迺陵確保原告公司員工，其必定有來自於原告之薪資所得而需報稅，如無來自原告公司之薪資所得，足見王迺陵與原告間確無民法第482 條僱傭關係存在。
㈢王迺陵與99年4 月2 日、5 月19日於高雄市專勤隊之調查筆
錄從未表示其係原告公司之從業人員，而係否認稱：「我不是那家公司的人員。沒有領他們公司領的薪水。」，只承認：「是在華鎰國際有限公司加保。」，此觀諸王迺陵之調查筆錄自明，足見王迺陵確實僅有在原告公司加保，實際上並未自原告公司受領薪資，與原告間未有僱傭關係存在，是縱使以王迺陵自查獲當時往前推算10天至12天或3 月份開始，雖仍以原告公司員工名義加保，然究其實際，王迺陵實質上非原告公司員工，詎訴願機關就此重要基礎事實，未斟酌全部陳述，亦未確實調查事實及證據，且其採證亦不符論理及經驗法則，即駁回原告訴願，其決定自屬違法。
㈣另王迺陵以原告所屬之員工名義加入勞工保險及辦理退保，
僅單純為符合勞工保險條例加、退保之形式要件；實務上，非某公司員工而掛名該公司員工以辦理加入勞工保險之情形，實屬常見，為符合勞工保險條例所規範之「雇主」與「員工」之投保關係（勞工保險條例第6 條參照），縱非存在有真正僱傭關係，申辦文書仍須表明「雇主」與「員工」，始能完成勞工保險相關手續，此勞保加保方式是否妥適，乃屬勞工保險條例之範疇，然本件所涉就業服務法第64條第3 項所定之法人或自然人之代表人、代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務違反第45條規定者，除依前2 項規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科處各該項處罰，自應以違反第45條規定之行為人，確實為法人或自然人之代表人、代理人、受僱人或其他從業人員，始得處罰。依法律適用之邏輯三段論法，做成行政處分前，必須確定法律所欲規定之具體事項為何，始可能做成正確合法之行政決定。是以，訴願決定機關仍執非實際「雇主」與「員工」關係之勞工保險加、退保形式資料，反推王迺陵與原告公司間存有僱傭關係，置原告所提之玉山銀行北高雄分行之99年1-4 月員工薪資轉帳明細表及99年1-4 月員工出勤紀錄於不顧，而為錯誤之事實認定，其訴願決定自有違誤，而應予以撤銷。
四、被告則以下列各情置辯，並聲明駁回原告之訴：㈠原告之從業人員王迺陵明知任何人不得媒介外國人非法為他
人工作，惟自99年4 月1 日止，被查獲前12日，有媒介外國人A 君，非法為陳品蓁從事看護工作之情形，嗣被告依行政程序法第102 條規定，以99年8 月12日勞職管字第0990508152號函限期原告陳述意見，原告於99年8 月24日（被告職業訓練局收文日期）陳述函略以，其業已提起訴願，請被告暫停處分並等待訴願結果。案經被告審酌相關資料，依王迺陵99年4 月2 日於高雄市專勤隊詢問筆錄紀錄略以：「問：你是否坦承因為要搶外勞生意，而擅自安排逃逸外勞非法工作？」、「答：是的。」及其99年5 月19日調查筆錄略以：「問：請問你98年1 月1 日至99年3 月31日的勞健保在哪加保？」、「答：是在原告公司加保。」、「問：你跟印尼逃逸外勞A 君配合工作多久？」、「答：就是從99年3 月份開始。就配合1 次。」、「問：你自己本身從事仲介工作，為何去找逃逸外勞幫忙介紹安排工作？」、「答：因為我知道印尼店都有逃逸外勞，所以業務上會互相搶生意，所以我為工作搶先，才會如此做。」。又訴外人陳品蓁於99年5 月24日於高雄市專勤隊詢問筆錄略以：「問：你知不知道A 君的身分是逃逸外勞？」、「答：我不知道她是逃逸外勞身分。因為我可以申請合法外勞照顧我父親，當初我經由朋友介紹有原告之經理王迺陵幫我申請。」。另按勞工保險局以99年4月29日保承資字第09910167160 號函，檢送王迺陵自97年5月2 日至99年4 月2 日係加保於被告之投保資料附卷可稽，足證王迺陵確係原告指派為其提供就業服務等業務之從業人員。據此，被告爰依本法第64條第3 項規定及行政罰法第7條第2 項規定，因其受僱人王迺陵之故意、過失推定為原告之故意、過失，並認定原告業已違反就業服務法第45條規定至明，爰依就業服務法第69條第1 款及裁量基準規定，以原處分停止原告及所屬臺南分公司、臺東分公司自99年11月6日起至100 年2 月5 日止，從事就業服務業務全部營業3 個月，於法並無違誤。
㈡被告92年4 月3 日勞職外字第0920012086號函釋：「私立就
業服務機構（法人）實際上係憑藉其從業人員（自然人）從事就業服務業務，並接受雇主委任辦理聘僱外國人之申請許可、招募引進或管理事項。從業人員執行職務之行為，應即視為私立就業服務機構之行為。」，另依就業服務法第64條第3 項規定：「法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務違反第45條規定者，除依前2 項規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科處各該項之罰鍰或罰金。」。蓋私立就業服務機構為法人組織，本不能自為行為，須憑藉所屬從業人員從事就業服務業務，是從業人員之定義，向以私立就業服務機構如同意兼職員工以其機構名義從事就業服務業務行為，不論其勞務給付型態為承攬、委任或居間，均認為該員工係該機構之從業人員，則從業人員執行職務之行為，應即視為私立就業服務機構之行為。
㈢原告委任莊育程前於99年4 月19日於高雄市政府勞工局接受
訪談時，表示王迺陵原為該公司經理，於2 年前已離職等語。惟參以莊育程提供由其於99年4 月1 日核判決行，並簽註自即日起生效之離職證明書稿所載，王迺陵服務於原告公司之起訖日期為自97年5 月2 日起至99年4 月1 日止，離職日期為99年4 月1 日，與原告為王迺陵於97年5 月2 日至99年
4 月2 日投保勞工保險之期間相符，且王迺陵之名片載明為原告之經理，專辦外勞仲介業務，難謂王迺陵99年3 月間媒介A 君非法工作時，非為原告執行就業服務業務之從業人員。至所舉99年1 月至4 月員工薪資轉帳明細表及員工出勤紀錄表，均以電腦繕打列印，非不能編排重製，原告復未能提出其他具體客觀證明以供參採，即難執為王迺陵於99年3 月間非原告從業人員之論據。
㈣按原告為專業提供人力仲介服務之私立就業服務機構，應熟
知申請聘僱外國人之程序及本法之禁止規定，為符合本法相關行為規範，對於所屬從業人員自應負有選任及落實監督管理責任，若未善盡雇主之監督管理責任，致從業人員執行職務時有違法行為發生，依行政罰法第7 條第2 項規定，其從業人員之故意、過失，即推定為法人之故意、過失。原告對其申報加保並實際從事仲介業務之從業人員王迺陵，顯未善盡監督管理責任，任其以搶外勞生意為由，逕將行蹤不明之外國人A 君媒介為訴外人陳品蓁非法從事看護工作，自應同負違法責任等語。
五、經查：㈠按提起行政爭訟，須其爭訟有權利保護必要，即具有爭訟之
利益為前提，倘對於當事人被侵害之權利或法律上利益，縱經審議或審判之結果，亦無從補救，或無法回復其法律上之地位或其他利益者，即無進行爭訟而為實質審查之實益，司法院釋字第546 號解釋意旨甚明。再按「行政訴訟法第107條第1 項各款係屬廣義之訴的利益要件，由於各款具有公益性，應由法院依職權調查，如有欠缺或命補正而不能補正者，法院應以裁定駁回之。至於欠缺當事人適格、權益保護必要之要件，屬於狹義的『訴的利益』之欠缺，此等要件是否欠缺，常須審酌當事人之實體上法律關係始能判斷，自以判決方式為之，較能對當事人之訴訟程序權為周全之保障。」，最高行政法院90年6 月份庭長法官聯席會議決參照。準此，權利保護必要要件之存在，包括是否誤用訴訟程序，致無法達成請求權利保護之目的；原告之損害是否已不存在；原告之請求法律上已無從補救或並無實益等等，均為法院進行實體審查之前提，不論訴訟進行程度如何，法院均應依職權予以調查，倘原告不具權利保護之必要，即應以判決予以駁回。
㈡再按行政訴訟法第4 條規定人民對機關之違法行政處分，認
為損害其權利或法律上之利益，經訴願未獲救濟，得向高等行政法院提起撤銷訴訟，撤銷機關之違法處分及訴願決定機關之決定。如撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，於原告有即受確認判決之法律上利益時，依行政訴訟法第196 條第2 項規定，行政法院得依聲請，確認該行政處分為違法。另撤銷訴訟與同法第6 條第1 項後段確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分違法訴訟，最大分野在於行政處分是否消滅？行政處分「消滅」，係指行政處分所規制之內容已因時間經過、相對人死亡、標的物滅失或其他事由而不存在而言。
㈢本件原告訴之聲明請求將訴願決定及原處分均撤銷，惟原處
分係命原告自99年11月6 日起至100 年2 月5 日止停止從事就業服務業務3 個月，原告提起訴願，於100 年2 月10日經訴願決定駁回，被告以100 年2 月21日勞職管字第1000510418號函，變更原告停業日期自100 年4 月10至100 年7 月9日，並於100 年7 月9 日執行完畢，有上開函文及被告訴訟代理人陳明在卷（本院卷第32、36頁）；原告於100 年3 月28日提起本件撤銷訴訟，然原處分於訴訟進行中執行完畢，，已無回復原狀之可能，原告請求法院保護其權利之目的，無法在本撤銷訴訟中實現，其是否應依行政訴訟法第196 條第2 項規定變更為確認之訴，應由審判長行使行政訴訟法第
125 條第3 項規定之闡明權，確認原告是否變更訴之聲明，惟原告經合法通知，始終未於本件3 次準備程序及言詞辯論期日到場，致本院無從闡明，合先敘明。
㈣又按就業服務法第45條規定：「任何人不得媒介外國人非法
為他人工作。」，立法目的在禁止任何人媒介國內雇主未經主管機關許可擅自聘僱外國人至國內工作；如有違反上開規定，主管機關依同法第69條第1 款規定：「私立就業服務機構有下列情事之一者，由主管機關處1 年以下停業處分：違反第40條第4 款至第6 款、第8 款或第45條規定。..」，對從事非法仲介之就業服務機構裁處停業處分。又按行為時「行政院勞工委員會辦理私立就業服務機構及就業服務專業人員違反就業服務法停業及廢止案件裁量基準」（下稱裁量基準）第5 欄規定：「違反本法第45條規定，媒介外國人非法為他人工作：因非法媒介造成外國人身心傷害或從事違背公共秩序、善良風俗之工作者：每次停業十二個月。其他：第1 次違反者：停業3 個月。第2 次違反者：停業6 個月。第3 次違反者：每次停業12個月。」，為被告機關本於職權，依其行政目的，將違反就業服務法之行為程度作不同處罰，其已列示考量事項而訂定裁量基準，符合法律保留與比例原則，自得援用。
㈤查原告為在被告機關登錄管理之私立就業服務機關，其從業
人員王迺陵於99年3 月間媒介行蹤不明之印尼籍外國人A 君，非法至高雄市榮民總醫院為雇主陳品蓁從事看護工作，於99年4 月2 日為高雄市專勤隊查獲，嗣經高雄市政府以99年
7 月23日高市府勞三字第0990043576號裁處書裁處原告罰鍰10萬元；據王迺陵於查獲時供稱：其係透過一位合法外勞叫阿麗之人介紹A 君欲轉換新雇主，始於99年3 月帶A 君至醫院工作，其係為搶外勞生意而擅自安排A 君非法工作等語；
A 君於高雄專勤隊調查亦稱：其於97年1 月5 日持居留簽證入境擔任監護工，約1 個半月逃逸，嗣經由另一名外勞介紹認識王迺陵君，與其約定至高雄市榮民總醫院照顧病人，工作12天就遭高雄市專勤隊查獲等語；雇主陳品蓁於高雄市專勤隊約談時稱：其經由朋友介紹原告公司之經理王迺陵幫忙申請外勞照顧其父親，王迺陵告知可合法承接外勞A 君，並將之帶往醫院工作，惟尚未簽約等語，此有被告私立就業服務機構管理系統表、高雄市政府勞工局裁處書、實施現場檢查紀錄表及王迺陵、陳品蓁、A 君等於99年4 月2 日、4 月20日、5 月19日、5 月24日之詢問、調查筆錄、談話紀錄影本等件可稽（附於處分卷第61-73 、107-108 、113-119 頁）。依上事證，王迺陵有媒介A 君非法為陳品蓁工作之事實，堪以認定。
㈥原告雖主張王迺陵因公司人員不諳法令，核定過程延誤，致
王迺陵之勞工保險資料顯示其於99年4 月1 日離離職，其為陳品蓁仲介A 君，為個人私誼行為與原告無關，而原告公司經理莊育程於99年4 月19日在高雄市政府勞工局接受訪談時，亦表示王迺陵原為該公司經理，於2 年前已離職等語及原告公司之玉山銀行99年1-4 月員工薪資轉帳明細、員工出勤紀錄亦證其已離職等情（附於處分卷第49-60 、130-131 頁）。惟查，A 君於高雄專勤隊查獲時即表示已為陳品蓁看護其父親工作有12天等語，訴外人王迺陵於查獲時亦稱：自99年3 月間僅配合A 君安排次次工作等語，訴外人陳品蓁稱：
係華鎰國際有限公司經理王迺陵告訴其有一外勞原雇主剛去世，其可以合法承接，乃僱用外勞A 君等語，有詢問筆錄、調查筆錄可按（附於處分卷第65、71、114 、118 頁），而王迺陵之勞工保險投保資料表顯示其自97年5 月2 日至99年
4 月1 日在原告公司任職，由原告為其投保勞工保險（附於處分卷第123-124 頁），而原告於本件訴願書稱：原告於不服高雄市政裁處罰鍰訴願中已說明，王迺陵於99年3 月29日提出離職申請書、退保說明書等語（見訴願卷第8 頁），依此，A 君於99年4 月2 日經查獲非法在國內就業，其已有工作12天，因之，於查獲前12天即99年3 月21日王迺陵將A 君仲介予陳品蓁，斯時王迺陵仍為原告公司工作；另參以原告代表人莊育程提供由其於99年4 月1 日核定決行，並簽註自即日起生效之離職證明書稿（附於處分卷第128 頁）所載，王迺陵服務於原告公司之起訖日期自97年5 月2 日起至99年
4 月1 日止，離職日期為99年年4 月1 日，與原告為王迺陵於97年5 月2 日至99年4 月2 日投保勞工保險之期間相符，且王迺陵之名片載明為原告經理，專辦外勞仲介業務等情（附於處分卷第151 頁），則原告稱王迺陵業於99年3 月29日提出離職申請，即非其公司員工，99年4 月2 日遭查獲違規行為為其私誼之個人行為云云，並不足採。
㈦原告為專業提供人力仲介服務私立就業服務機構，對於申請
聘僱外國人之程序及就業服務法禁止規定，自應知悉，為符合就業服務法相關行為規範，對於所屬從業人員自應負有選任及落實監督管理責任；如未善盡雇主之監督管理責任，致從業人員執行職務時有違法行為發生，依行政罰法第7 條第
2 項「法人..違反行政法上義務者，其..實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」規定，本件原告從業人員王迺陵之故意、過失，即推定為原告之故意、過失，而原告所舉前述證據不足以推翻上開推定，是故原告對其申報加保並實際從事仲介業務之從業人員王迺陵君，未善盡監督管理責任，任其以搶外勞生意為由，逕將行蹤不明之外國人A 君媒介為陳品蓁君從事看護工作，自應同負違法責任。原處分按就業服務法第45條、第69條第1 款及「裁量基準」，裁處原告停業3 個月，亦無違法。
六、綜上所述，本件被告之停業處分，因於起訴前已執行完畢，原告縱有不服，亦應以確認違法訴訟為之，方屬適法，原告逕提起撤銷訴訟，顯係誤用訴訟類型，致無法達成請求權利保護之目的，即欠缺權利保護要件而無訴之利益，依其所訴顯無理由，又縱原告到場經本院闡明後變更為確認原處分違法訴訟，其訴亦無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段、第218 條、民事訴訟法第385 條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃清光
法 官 洪遠亮法 官 李維心上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
書記官 何閣梅