臺北高等行政法院判決
100年度訴字第1097號100年8月25日辯論終結原 告 百勝電子遊戲場有限公司代 表 人 蕭傑中（董事）住同上訴訟代理人 林宇文律師複代 理人 張漢榮律師被 告 新北市政府代 表 人 朱立倫（市長）住同上訴訟代理人 吳秀珠
何國誠上列當事人間電子遊戲場業管理條例等事件，原告不服經濟部中華民國100年6月17日經訴字第10006100540號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：㈠緣原告前經臺北縣政府（於99年12月25日改制為新北市政府
，即被告）於92年4月1日核准設立，並領有北縣商聯乙字第09203925號營利事業登記證，營業登記項目為資訊軟體零售業、租賃業、事物性機器設備零售業、資訊軟體服務業、資料處理服務業及電子資訊供應服務業等。原告於92年4月15日向臺北縣政府申請增加「電子遊戲場業」之營業項目登記；經臺北縣政府審查結果，認原告之營業場所（即臺北縣三重市〈現改制為新北市○○區○○○路○段○○號5樓，以下簡稱系爭建物）距離國小、國中、高中、高職及醫院未達1000公尺以上，不符該府90年4月23日90北府城開字第145266號公告（以下簡稱北縣府90年4月23日公告）規定，乃於92年4月30日以北府建登字第0920120357號營利事業登記審查通知書（以下簡稱北縣府92年4月30日審查通知）請原告另覓地點並洽其所屬工務局辦理建物用途變更為電子遊戲場，取具檢附變更後之使用執照再行申請。原告不服，提起訴願，遭經濟部於92年8月21日以經訴字第09206217290號訴願決定書（以下簡稱經濟部92年8月21日訴願決定）予以駁回，原告仍不服，提起行政訴訟，經本院於93年6月2日以92年度訴字第3951號判決「訴願決定及原處分均撤銷。被告應依本判決之見解作成行政處分。原告其餘之訴駁回。」。臺北縣政府不服，提起上訴，經最高行政法院於94年8月18日以94年度裁字第1599號裁定駁回，臺北縣政府猶不服，提起再審之訴，亦經本院於95年9月12日以95年度再字第41號裁定予以駁回。
㈡迨95年3月7日，原告向臺北縣政府申請辦理營利事業變更登
記，臺北縣政府依最高行政法院94年度裁字第1599號裁定及本院95年度再字第41號裁定意旨，於95年11月7日以北府建登字第0950776197號函（以下簡稱北縣府95年11月7日函）知原告於文到7日內檢附原申請書及用途相符之使用執照等文件送交該府審查營利事業登記。原告乃於95年11月21日函請臺北縣政府所屬建設局商業登記課，略以應依其前95年3月7日申請書檢附之申請文件續為審查等語。臺北縣政府遂於95年12月18日以北府建登字第0950818695號函（以下簡稱北縣府95年12月18日函）復，略以原告檢附之臺北縣政府工務局81重變使字第275號變更使用執照（以下簡稱系爭使用執照）所載建物用途為「KTV、商場、遊藝場」，依建築物使用類組及變更使用辦法規定，「商場B2」與「電子遊戲場B1」分屬不同使用類組，應辦理變更使用執照；另「KTV、遊藝場」部分，與「電子遊戲場」同屬B1使用類組之不同使用項目，應辦理使用項目更動，因原告尚未辦理變更使用執照及使用項目異動，建物用途不符為由，而予以駁回其營利事業變更登記之申請。原告復於95年12月26日向臺北縣政府提出說明書，請求准其營利事業變更登記之申請，該府乃於96年1月11日以北府建登字第0950902901號函（以下簡稱北縣府96年1月11日函）知原告，略以系爭建物用途如有變更，請再檢附用途變更後之使用執照；另倘原告95年12月26日說明書係不服該府95年12月18日函，則請依訴願法規定繕具訴願書經由該府向經濟部訴願。
㈢嗣原告於99年9月17日，檢附「臺北縣政府電子遊戲場業營
業級別證申請書」與變更用途後之使用執照等相關文件，向臺北縣政府申請核發電子遊戲場業營業級別證；經臺北縣政府審查結果，以其營業場所坐落之臺北縣三重市（現改制為新北市○○區○○○○段○○○號土地為住宅區，不得經營電子遊戲場業，且其營業場所周遭990公尺範圍內有學校用地（即臺北縣三重市光興國民小學，現改制為新北市三重區光興國民小學，以下簡稱三重光興國小），不符電子遊戲場業管理條例第8條第1款及臺北縣電子遊戲場業設置自治條例第4條之規定，又其公司名稱不符電子遊戲場業管理條例第10條規定等為由，於99年11月9日以北府經商字第0990913059號函（以下簡稱北縣府99年11月9日函，即本件原處分）否准所請。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠本件首要爭點在於本件申請案究屬原告前於92年4月15日舊
申請案（以下簡稱舊申請案）之延續，抑或係99年9月17日之重新申請案（以下簡稱新申請案）。蓋若本件屬舊申請案之延續，則因鈞院業以92年度訴字第3951號判決敘明被告90年4月23日公告無效，並經最高行政法院判決駁回被告上訴而告確定，應回復至92年4月15日申請時狀態，亦即無距離學校或醫院1000公尺之限制，且臺北縣政府不得以事後於95年6月18日公布實施之臺北縣電子遊戲場業設置自治條例第3條及第4條規定拘束原告。查：
⒈臺北縣政府以95年11月7日函知原告再為申請，略以「二、
本案既經最高行政法院判決再審及再審之訴駁回，自當回歸至最初受理狀態，請貴公司於文到7日內，檢附本通知書、原申請書2份、用途相符之使用執照送交本府續為審查」等語，可知此通知係延續舊申請案而來。
⒉原告95年12月26日說明函係就臺北縣政府95年12月18日函為
說明，臺北縣政府就此以96年1月11日函知原告，略以「按商業登記係採準則主義，僅就申請書件資料是否符合法定程式進行審查，先予敘明。本案依貴公司申請書件卷內所檢附本府工務局81重變使字第275號變更使用執照，所申請營業地址之建築物用途為『KTV、商場、遊藝場』，若該址建物用途已有變更，請於再次送件時檢附用途變更後使用執照」等語。是原告95年12月26日說明函雖未表明「訴願」用語，然確係對臺北縣政府95年12月18日函表明不服，與提起訴願具相同效力，臺北縣政府於96年1月11日所為函復，實係依訴願法第58條第2項規定，認原告所提訴願有理由，而以該函自行變更臺北縣政府95年12月18日函，此觀該函復命原告再次檢附用途變更後使用執照送件審查即知。
⒊因臺北縣政府審查單位係「就申請書件資料是否符合法定程
式進行審查」，為免浪費訴訟救濟程序進行，就此原告並無不服，即暫緩行政訴訟程序，另行辦理使用執照變更。經辦理使用執照變更後，並依臺北縣政府96年1月11日函重新申請，則當係延續舊申請案而來。
⒋原告業於97年7月18日辦妥使用執照變更手續，變更為「B-1
電子遊戲場」。又系爭使用執照變更前之原有用途中所載之「B-1遊藝場」與「B-1電子遊戲場」，本即相同歸類為電子遊戲場業之舊式使用執照，並非不得經營電子遊戲場業，此觀臺北縣政府轄內90年之前所設電子遊戲場之使用執照均載為「遊藝場」用途可知，僅因政府法令修改而作不同名稱之變易。亦即原告提出舊申請案時，系爭建物之使用用途並無不符規定，而係因前案行政爭訟程序經過而致法令變更，臺北縣政府工務局管理建物使用用途已無「B-1遊藝場」項目，遂變更為「B-1電子遊戲場」，益證本件原告申請案係延續舊申請案而來。
㈡本件原告申請案係舊申請案，雖迭經行政救濟，期間並有臺
北縣電子遊戲場業設置自治條例之公佈，然依中央法規標準法第18條規定：「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但就法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規」，本件並不適用不利於原告之95年6月28日公告，且因鈞院判決業已宣告被告90年4月23日公告無效，故應回歸適用電子遊戲場業管理條例第9條之「距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上」規定。今原告所營電子遊戲場業距被告轄內最近學校（即三重光興國小）尚有180公尺以上，自符電子遊戲場業管理條例第9條規定，被告不察，遽予駁回，實有違誤。
㈢至於本件訴願駁回理由之第（二）、（三）點部分，因本件
申請核發電子遊戲場業營業級別證之營業地點係坐落於新北市○○區○○○段○○○號土地，而非新北市○○區○○○段○○○號土地之住宅區，自不違反「土管」，此觀本件原處分說明第三點本案審查結果第二點所載：「...（二）旨指土地三重市○○○段○○○號為都市計畫商業區不違反土管，另三重市○○○段○○○號為住宅區，不得經營電子遊戲場業…」即明，本件訴願決定就此似有誤會。
㈣另就公司名稱不符部份，若實質內容符合申請要件，自得隨
時更名，臺北縣政府以違反臺北縣遊戲場業設置自治條例第
4 條規定之前提而予駁回，並未諭知原告應就公司名稱部份加以補正，遽予駁回，自有違誤；並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分暨命被告應核發電子遊戲場業營業級別證予原告。
三、被告則以：㈠按「電子遊戲場申請設立時，其營業場所位於實施都市計畫
地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用分區管制之規定」、「營業場所建築物之構造、設備，應符合建築法令之規定」、「經營電子遊戲場業，應辦理公司或商業登記；其公司或商號之名稱及營業項目，應列明為電子遊戲場業。前項名稱規定，於公司或商號申請增加電子遊戲場業之營業項目變更登記時，亦適用之。」、「電子遊戲場業經依法辦妥公司或商業登記後，應填具申請書，並檢附其營業場所合於第8條第1款及第2款規定之證明文件，向直轄市、縣（市）主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證及辦理下列事項之登記，始得營業：……」，分別為電子遊戲場業管理條例第8條第1款、第2款、第10條及第11條第1項所明文。次按「電子遊戲場業申請設立時，其營業場所應符合本條例第8條各款之規定」、「前條營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院990公尺以上。前項距離以二建築基地境界線最近二點作直線測量」，分別為臺北縣電子遊戲場業設置自治條例第3條、第4條所規定。本件原告申請核發電子遊戲場業營業級別證及辦理相關登記，依上開法令規定，應先符合電子遊戲場業管理條例之相關規範，於申請時檢附其營業場所合於該條例第8條第1款及第2款規定之證明文件，並應符合臺北縣電子遊戲場業設置自治條例第4條規定。
㈡為明確界定建築物使用分類及建築物變更使用行為，俾利行
政機關執行建築法第73條規定，內政部於85年8月13日以台85內營字第8584718號令（以下簡稱內政部85年8月13日令）訂定發布「建築法第73條執行要點」，該要點明確規範建築物類組變更使用執照之相關規定。另為配合行政程序法之施行，於92年5月6日修正建築法第73條規定，將「建築法第73條執行要點」有關規定，提昇至法律位階，並增列第4項規定：「第2項建築物之使用類組、變更使用之條件及程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」，明列訂定辦法之授權依據。內政部乃於93年9月4日以台內營字第0930086367號令（以下簡稱內政部93年9月4日令）訂定發布「建築物使用類組及變更使用辦法」，並於93年10月8日以台內營字第0930086838號令（以下簡稱內政部93年10月8日令）廢止「建築法第73條執行要點」，溯自00年0月00日生效。
㈢又「…建築物應依核定之使用類組使用，…建築物之使用類
組、變更使用之條件及程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」，為建築法第73條第2項、第4項所明定，再「建築物之使用類別、組別及其定義，如下表：…前項建築物使用類組之使用項目表如附表1…」、「建築物為同一使用類組之使用項目更動，除Ａ、Ｂ二類之同組使用項目更動，其室內裝修變更且面積達300平方公尺以上者外，應檢附使用項目更動申報書及下列文件，報請該管主管建築機關登載於使用執照或發給核准更動使用文件：一、建築物之原使用執照影本。二、建築物權利證明文件。三、使用項目更動表。四、更動範圍圖說。」，分別為93年9月14日訂定之建築物使用類組及變更使用辦法第2條、第10條明文規定，且該辦法附表1建築物使用類組使用項目表關於B1類組分為3種使用項目，「遊藝場」與「電子遊戲場」（依電子遊戲場業管理條例定義）雖同屬於B-1類，卻分屬不同之使用項目，亦即「遊藝場」屬B-1類之第1項，「電子遊戲場」屬B-1類之第2項，依該辦法規定，使用項目不同仍須辦理使用執照更動，此參內政部89年3月28日臺89內營字第8982887號函（以下簡稱內政部89年3月28日函）釋認定電子遊戲場業之使用類組歸屬於B1類組，及經濟部89年6月5日經商字第89015845號函（以下簡稱經濟部89年6月5日函）釋意旨：「建築物使用用途屬同類組不同項目，仍應向建築主管機關申請項目更動。」亦同。本件原告92年4月15日申請案所附之81重變使字第275號變更使用執照，其用途為「遊藝場」，臺北縣政府依前揭函釋認定遊藝場部分經核與申請供作「電子遊戲場」屬B1類組不同項目，仍應依建築法第73條執行要點第13點規定，辦理使用項目更動備查。原告既未檢附合於用途之建築物使用執照，臺北縣政府據以駁回該申請案，並無違誤。㈣本件應係原告於99年9月17日重新所為申請，自應適用95年6
月28日發布之臺北縣電子遊戲場業設置自治條例第4條之990公尺限制規定：
⒈另按「訴願應具訴願書，載明左列事項，由訴願人或代理人
簽名或蓋章：一、訴願人之姓名、出生年月日、住、居所、身分證明文件字號。如係法人或其他設有管理人或代表人之團體，其名稱、事務所或營業所及管理人或代表人之姓名、出生年月日、住、居所。二、有訴願代理人者，其姓名、出生年月日、住、居所、身分證明文件字號。三、原行政處分機關。四、訴願請求事項。五、訴願之事實及理由。六、收受或知悉行政處分之年、月、日。七、受理訴願之機關。八、證據。其為文書者，應添具繕本或影本。九、年、月、日。」、「訴願應附原行政處分書影本。」、「訴願人在第14條第1項所定期間向訴願管轄機關或原行政處分機關作不服原行政處分之表示者，視為已在法定期間內提起訴願。但應於30日內補送訴願書。」，分別為訴願法第56條第1項、第2項及第57條所明定。
⒉本件原告前於92年4月15日申請營利事業營業項目變更登記
（增加電子遊戲場業營業項目），臺北縣政府依鈞院92年度訴字第3951號判決意旨續為審查，據建築物使用類組及變更使用辦法所示建築物使用類組使用項目表，認原告檢附之81年重變使字第275使用執照用途所載之「遊藝場」與「電子遊戲場」，同屬B1類組之不同項目，遂以95年11月7日函知原告檢附相關文件延續審查，惟臺北縣政府於95年11月21日函復相關文件業於95年3月7日檢附，而未依通知事項辦理補正事宜，臺北縣政府乃以其未檢附合於用途之建物使用執照為由，以95年12月18日函駁回原告申請。嗣原告於95年12月26日提出語義不明之說明書，臺北縣政府以96年1月11日函復原告，略以「倘貴公司來函說明係不服本府所為處分，請依訴願法第14條第1項於該行政處分送達之次日起30日內，按訴願法第56條訴願書之法定程式繕具訴願書送由本府向經濟部訴願。」等語，原告雖稱其95年12月26日函與提起訴願有相同效力，卻未於期日內補送合於訴願法規定之訴願書，而認臺北縣政府前揭函文已自行變更原處分，依上開規定，核屬誤解。是原告於92年4月15日申請之舊案，經臺北縣政府以95年11月7日函請原告補正及以95年12月18日函駁回原告申請後，原告即未就該案依法再提救濟，該申請案即告終結確定，自不許原告事後以其前所不爭之事由再為主張，就行政資源有限及法安定性之考量，亦非所許。
⒊臺北縣政府係以95年11月7日函請原告於文到7日內檢附申請
書及變更後使用執照等相關文件重為審查，原告遲至97年7月14日方辦妥使用執照變更，其補正日期與臺北縣政府命補正日期顯有落差，本件應係原告於99年9月17日重新所為申請，自應適用95年6月28日發布之臺北縣電子遊戲場業設置自治條例第4條之990公尺限制之規定。且原92年4月15日申請案歷經鈞院及最高行政法院裁判確定後，被告係以95年11月17日函知原告檢附文件重為審查，亦應受95年6月28日發布施行之臺北縣電子遊戲場業設置自治條例所規範。
㈤依最高行政法院94年11月22日庭長法官聯席會議決議：「電
子遊戲場業管理條例第9條第1項規定：『電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。』上開規定之立法目的，乃鑑於電子遊藝場對於社會安寧會造成一定之影響，故明定其營業場所應距離對於環境安寧有著極高要求之學校、醫院50公尺以上。因其限制對於營業人營業自由之影響尚屬輕徵，所定50公尺之限制，應解為係對電子遊戲營業場所設置之最低限制。又關於縣(市)工商輔導及管理，乃屬地方制度法第19條第7款第3目規定之縣(市)自治事項，依同法第25條之規定，縣(市)本得就其自治事項，於不牴觸中央法律之前提下，自行制訂符合地域需要之自治法規，故縣(市)依其地方環境之需要，以自治法規另定較高之限制標準，難謂與電子遊戲場業管理條例第9條第1項之規定牴觸。惟關於創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務，應以自治條例定之，為地方制度法第28條第2款所明定。…」，查縣（市）工商輔導及管理，屬地方制度法第19條第7款第3目規定之縣（市）自治事項，依同法第25條規定，縣（市）本得就其自治事項，於不牴觸中央法律前提下，自行制定符合地域需要之自治法規。臺北縣電子遊戲場業設置自治條例乃臺北縣政府依地方制度法第25條及第26條規定，就其輔導、管理「電子遊戲場業」之自治事項所制定之自治法規，經臺北縣議會（現改制為新北市議會）第16屆第1次定期會第21次會議大會議決通過，於95年6月28日以北府法規字第0950470439號令公布施行，並報請經濟部以95年7月14日經商字第09500104340號函（以下簡稱經濟部95年7月14日函）准予備查在案，其制定程序符合地方自治規定，臺北縣政府自有權依法制定。依前開最高行政法院94年11月22日庭長法官聯席會議決議，電子遊戲場業管理條例第9條第1項規定，係對電子遊戲營業場所設置之最低限制，並非限定各地方政府不得訂定高於上開限制標準之自治法規。故臺北縣政府電子遊戲場業設置條例未與憲法、法律或基於法律授權之法規或上級自治團體自治條例牴觸，為合法有效之法律。
㈥本件原告於99年9月17日申請核發電子遊戲場業營業級別證
，其申請時點、請求標的及法令依據等均與上開案件有別，自應適用95年6月28日發布之臺北縣電子遊戲場業設置自治條例第4條「營業場所應距離國民中、小學、高中、職校、醫院990公尺以上限制」之規定。故臺北縣政府依現行電子遊戲場業管理條例及臺北縣電子遊戲場業設置自治條例規定，審認原告營業場坐落於住宅區，不得經營電子遊戲場業，且該營業場所990公尺範圍內有學校用地，亦不符電子遊戲場業管理條例及臺北縣電子遊戲場業設置自治條例之規定，而於99年11月9日以本件原處分否准被告申請，於法有據，原告所訴，核無理由；並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件兩造之爭點厥為原告主張其於99年9月17日提出之「電子遊戲場業營業級別證」申請案，係其前於92年4月15日所提「增加電子遊戲場業營利事業營業項目變更登記」申請案之延續，而無「臺北縣電子遊戲場業設置自治條例」之適用，是否有據？本院之判斷如下：
㈠按「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：
一、營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定。二、營業場所建築物之構造、設備，應符合建築法令之規定。」、「經營電子遊戲場業，應辦理公司或商業登記；其公司或商號之名稱及營業項目，應列明為電子遊戲場業。前項名稱規定，於公司或商號申請增加電子遊戲場業之營業項目變更登記時，亦適用之。」、「電子遊戲場業經依法辦妥公司或商業登記後，應填具申請書，並檢附其營業場所合於第8條第1款及第2款規定之證明文件，向直轄市、縣（市）主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證及辦理下列事項之登記，始得營業：．．．．」，電子遊戲場業管理條例第8條第1款、第2款、第10條及第11條第1項分別定有明文。次按「電子遊戲場業申請設立時，其營業場所應符合本條例第8條各款之規定」、「前條營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院990公尺以上。前項距離以二建築基地境界線最近二點作直線測量」，復分別為臺北縣電子遊戲場業設置自治條例第3條、第4條所規定。
㈡本件原告於99年9月17日，檢附「臺北縣政府電子遊戲場業
營業級別證申請書」與變更用途後之使用執照等相關文件，向臺北縣政府申請核發電子遊戲場業營業級別證。經臺北縣政府審查結果，以原告營業場所坐落之臺北縣三重市（現改制為新北市○○區○○○○段○○○號土地為住宅區，不得經營電子遊戲場業，且其營業場所周遭990公尺範圍內有學校用地（即三重光興國小），不符電子遊戲場業管理條例第8條第1款及臺北縣電子遊戲場業設置自治條例第4條之規定，又其公司名稱不符電子遊戲場業管理條例第10條規定等為由，以北縣府99年11月9 日函否准所請。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟，兩造並主張如事實欄所載。經查：
⑴茲原告主張本件係92年4月15日申請案之延續，該申請案因
遭被告否准，經伊提起訴願及行政訴訟，業經法院判決被告敗訴確定在案，被告遂以95年11月7日函通知伊檢附申請書及使用執照等相關文件重為審查，是本件被告應依舊法處理，故95年6月28日發布施行之「臺北縣電子遊戲場業設置自治條例」並不適用於本件，被告所為原處分顯有違誤，自應予撤銷云云。
⑵按課予義務訴訟，其違法判斷基準時點，依目前學理及實務
通說，原則上應以事實審行政法院言詞辯論終結時之法律及事實狀態為準。（最高行政法院95年度判字第2203號判決意旨參照）。蓋行政訴訟程序新舊法規更迭之情形，並無如行政處理程序，有中央法規標準法第18條之明文規定，且所謂「行政決定基準時點」與「行政訴訟判斷基準時點」，乃分屬不同概念，以課予義務訴訟而言，行政法院須於判決中宣示被告是否有為某一行政處分之義務，而此項宣示並非針對「原告之申請於行政機關當初審查時是否應予核准」，而係針對「於法院判決時原告之請求權是否成立、行政機關有無行為義務」之問題，自應綜合考量事實審言詞辯論終結時之法律及事實狀態，以為判斷，合先敘明。
⑶經查本件原告於99年9月17日之申請案，為請求臺北縣政府
（嗣改制為新北市政府，即被告）予以核發「電子遊戲場業營業級別證」，此與原告於92年4月15日所申請增加之「電子遊戲場業營業登記項目」一案截然不同，分屬二性質迥異、內容各異之申請案，爰分別析述如下：
①先就本件有關之法律變更情形，說明如下（詳如附件1所示）：
A.公司法及相關法規：按「公司非在中央主管機關登記後，不得成立。」、「公司之登記或認許事項及其變更，其辦法，由中央主管機關定之。」，分別為公司法第6條、第387條第2項所規定。
次按「公司之登記及認許辦法」第15條明定「公司及外國公司登記事項如有變更者，應於變更後15日內，向主管機關申請為變更之登記。．．．．」。
B.電子遊戲場業管理條例：
Ⅰ、98年1月21日修正公布、98年4月13日施行之電子遊戲場業管理條例第8條規定：
「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：一、營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定。二、營業場所建築物之構造、設備，應符合建築法令之規定。三、營業場所之消防安全設備，應符合消防法令之規定。」（按：第8條於98年1月21日並未修正）；第10條（第1項）：「經營電子遊戲場業，應辦理公司或商業登記；其公司或商號之名稱及營業項目，應列明為電子遊戲場業。」；第11條：「（第1項）電子遊戲場業經依法辦妥公司或商業登記後，應填具申請書，並檢附其營業場所合於第8條第1款及第2款規定之證明文件，向直轄市、縣（市）主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證及辦理下列事項之登記，始得營業：一、電子遊戲場業之名稱。二、營業級別。三、機具類別。四、電子遊戲場業為公司組織者，其代表人；為商業組織者，其負責人。五、營業場所管理人。六、營業場所之地址及面積。（第2項）同一門牌，以設立一電子遊戲場業為限。」；第15條：「未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。」。
Ⅱ、98年1月21日修正公布（98年4月13日施行）前電子遊戲場業管理條例第8條規定同上所載；其他規定則如下：
第10條第1項：
「經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記；其為公司組織者，於申請公司設立、遷址登記時，應檢附其營業場所合於第8條第1款及第2款規定之證明文件。」；第11條：「（第1項）電子遊戲場業於申請營利事業登記、遷址或增加電子遊戲場業營業項目登記時，除應依相關法令辦理外，應向直轄市、縣（市）主管機關申請核發營利事業登記證及營業級別證，並辦理下列事項之登記：一、營業級別。二、機具類別。三、營業場所管理人。四、營業場所之地址。．．．（第3項）主管機關依法撤銷電子遊戲場業營利事業登記時，應一併註銷其營業級別證；其自行解散或歇業時，亦同。」；第15條規定：「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。」。
C.有關營利事業登記事項部分：依商業登記法91年2月6日修正前第20條第1項（嗣修正移為第21條第1項）規定授權訂定而於98年4月11日廢止（98年4月13日失效）之營利事業統一發證辦法第2條明文規定：「依本辦法應實施統一發證者，係指下列登記：．．．
．二、營業登記。三、其他依法律．．．．應辦理之登記。」；第3條：「營利事業之登記，申請人應填妥申請書，連同應具備之各種文件，向所在地之營利事業登記聯合作業中心（以下簡稱聯合作業中心）提出申請。」；第4條：「聯合作業中心由商業、稅捐、都市計畫、建築主管單位組成，前項聯合作業中心之綜合業務，由商業單位辦理。」；第6條：「各主管單位審查事項如下：一稅捐單位：審查稅務法令規定事項。二、都市計畫單位：審查都市計畫法令規定事項。三建築單位：審查建築管理法令規定事項。
四、商業單位：審查商業登記法令規定事項。五其他會辦單位：審查各該主管法令規定事項。」；第12條：「公司組織之事業，依法辦理公司登記後，其需辦理第2條第2款、第3款之登記時，準用本辦法規定。」。
②綜上：
A.由上開法條規定，可知原施行多年之營利事業統一發證制度，迄至98年4月12日止（於98年4月11日廢止並自98年4月13日失效），業已取消舊制，並採取「登記與管理分離」原則。
B.就經營電子遊戲場業者而言：
Ⅰ、舊制：申請營業登記，包括依公司法申請辦理商業登
記（含變更登記），並依電子遊戲場業管理條例規定申請核發營利事業登記證（申請設立時，其營業場所應合於同條例第8條之規定）及營業級別證，並辦理營業級別、機具類別、營業場所管理人及地址之登記。
Ⅱ、現制：則變更為應先依公司法申請辦理商業登記，於
辦妥後，檢附其營業場所合於電子遊戲場業管理條例第8 條第1 款及第2 款規定之證明文件，向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，並辦理電子遊戲場業之名稱、營業級別、機具類別、負責人、管理人、營業場所之地址及面積之登記。
③就本件論之：
A.經查原告於99年9月17日向臺北縣政府申請核發「電子遊戲場業營業級別證」時，營利事業統一發證辦法既已於98年4月11日廢止（並自98年4月13日失效），即取消舊制並採取「登記與管理分離」制度，業達1年5月餘，其自應依公司法規定，先申辦商業登記完竣後，再檢附其營業場所合於電子遊戲場業管理條例第8 條第1 款及第2 款規定之證明文件，方能向主管機關申請核發「電子遊戲場業營業級別證」，即堪以確定。是原告所稱其於99年9 月17日所提系爭「電子遊戲場業營業級別證」申請案，乃其前於92年4 月15日所提「增加電子遊戲場業營利事業營業項目變更登記」申請案之延續云云，顯昧於前述法規修正及廢止等實務作業，於法不合，要無足取。
B.又查原告於95年12月26日（臺北縣政府收件章日戳）所提說明書，係針對北縣府95年12月18日函（即否准原告92年4月15日所為申請增加「電子遊戲場業」之營業項目變更登記一案）而提出，嗣改制前之臺北縣政府（即被告）以96年1月11日函明白教示，略以倘原告95年12月26日說明書係不服該府95年12月18日函，則請依訴願法規定繕具訴願書經由該府向經濟部訴願（同時另函知原告，略以系爭建物用途如有變更，請再檢附用途變更後之使用執照）等語，有上開函等件影本在卷可佐。
C.由是，原告於接獲北縣府96年1月11日函之後，迄至本件（即99年9月17日）向臺北縣政府提出申請核發「電子遊戲場業營業級別證」之前，既未對其所謂被告未依法處理其95年12月26日所提『訴願』一事為任何聲明不服或異議或提出行政爭訟甚且行政訴訟，自難資為何有利之證明。
況原告主張被告係以95年11月7日函通知伊檢附『用途變更後之使用執照』等相關文件重為審查，此與其於相隔長達3年10月餘後之99年9月17日所申請核發「電子遊戲場業營業級別證」一案之標的既截然不同，殊無所謂舊案（申請增加電子遊戲場業營利事業『營業項目變更登記』一案）重為審查或延續可言，所稱被告應依舊法處理云云，委無可採。
D.至原告於本件準備程序庭時，提出改制前之臺北縣政府工務局變更使用執照存根81重使字第986號、81重變使字第275號影本，資為系爭三重市○○路○段○○號5樓建物（坐落在大同南段26、27地號土地），其原有用途「B-1 KYV、B-1商場、B-1遊藝場」，已變更為「B-1電子遊戲場」一節。惟自原告所提上開變更使用執照存根影本顯示，系爭營業場所（即系爭建物第5層）係於97年7月14日始變更用途，核其時間既在北縣府95年11月7日函（請原告於文到7日內檢附原申請書及用途相符之使用執照等文件送交該府審查營利事業登記）、北縣府96年1月11日函（告知系爭建物用途如有變更，請再檢附用途變更後之使用執照）之後，要難據以遽謂臺北縣政府（即被告）上開2函有所違誤。
E.況依93年9月14日訂定之建築物使用類組及變更使用辦法（被證6參照），「電子遊戲場業」及「遊藝場」固均屬「B1類組」，惟該辦法附表一「建築物使用類組使用項目表」載明「B1類組」之「使用項目舉例」分為3個項目（詳如附件2所示），「遊藝場」係屬「B1類組」中第1項，而「電子遊戲場」則係屬「B1類組」中之第2項，是所謂「B-1遊藝場」與「B-1電子遊戲場」確係分屬二不同使用用途，即堪以確定。原告所稱系爭使用執照（於97年7月14日）變更前之原有用途中所載之「B-1遊藝場」，即與「B-1電子遊戲場」相同，僅不過政府法令之修改，而作不同名稱之變易云云，顯違法令，乃其個自之見解，毫無法律依據。
F.且退步論之，果原告所稱「電子遊戲場業」本在系爭建物第5層原核准使用用途之列一節屬實，按理，其大可依法營業，又何需大費周章於92年4月15日向臺北縣政府申請增加「電子遊戲場業」之營業項目登記，亦無庸於97年間向臺北縣政府工務局申請變更使用執照（97年7月14日核發81重使字第986號、81重變使字第275號變更使用執照存根），足見原告所稱為虛，實無可採。
G.職是之故，臺北縣政府（即被告）以原告於92年4月15日所申請增加之「電子遊戲場業營業登記項目」一案，歷經行政爭訟及行政訴訟裁判確定後，原告復於95年3月7日申請辦理營利事業變更登記，因「臺北縣電子遊戲場業設置自治條例」嗣於95年6月28日發布施行，其於作成95年11月17日函（通知原告檢附原申請書及使用執照等相關文件審查）之際，業受該條例之規範（至於原告主張本件並不適用該條例部分，詳如後述），於法即要無不合。從而北縣府95年12月18日函以原告尚未辦理變更使用執照及使用項目異動，建物用途不符為由，而予以駁回其營利事業變更登記之申請，所為處分洵無違誤。
H.然而上述歷次申請案之處理或處分，皆與本件申請案（即原告於99年9月17日所申請核發之「電子遊戲場業營業級別證」一案），分屬不同標的之申請案件，殊無所謂舊案（如申請增加電子遊戲場業營利事業『營業項目變更登記』案）之延續可言，原告混為一談，要無可取，於此特予指明。
⑷又原告援引中央法規標準法第18條規定，資為本件並不適用
不利於原告之北縣府95年6月28日公告之依據，且主張北縣府90年4月23日公告業經法院判決無效，故本件自應回歸適用電子遊戲場業管理條例第9條之「距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上」規定等節，並非可採，茲分述於下：
①本件被告否准原告99年9月17日申請案之法律依據，係電子
遊戲場業管理條例第8條第1款、第10條及「臺北縣電子遊戲場業設置自治條例」第4條規定，而非最高行政法院94年11月份庭長法官聯席會議決議及96年6月份庭長法官聯席會議決議所指之「都市計畫法施行細則」；且本院92年度訴字第3951號判決撤銷訴願決定及原處分，係以臺北縣政府作成原處分之法律依據為都市計畫法，該部分並無法律授權為據，此與本件情況不同，業經本院審判長於言詞辯論時予以闡明，復為原告所不爭執，有言詞辯論筆錄在卷可稽。是原告系爭99年9月17日之申請案，自有95年6月28日公布施行之「臺北縣電子遊戲場業設置自治條例」之適用，至為灼然。
②從而，本件之爭點厥為經濟部訂定之「電子遊戲場業管理條
例」第9條第1項規定「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。」；而被告則執「臺北縣電子遊戲場業設置自治條例」第4條「前條營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院990公尺以上（第1項）。前項距離以二建築基地境界線最近二點作直線測量（第2項）。」之規定為依據，是否合法？本院之判斷如下。
③按地方自治立法權依憲法第11章有其依據，且於地方制度法
第3者「地方自治」中特設第3節「自治法規」加以規範，已有其立法基礎。然地方自治立法權就自治事項得為何種程度及範圍之立法，地方制度法仍未給予完全之解答。易言之，就地方自治之本質理論，即其與國家法之關係，學說上有1、承認說；2、固有權說；3、制度保障說及4、人民主權說之分，若採固有權說及人民主權說之見解，地方自治立法權當然不可被剝奪；若採承認說之立場，則國家自可剝奪其立法權；而制度保障說對於自治立法權之保障則介於兩者之間。惟上開理論仍無法提供令人滿意之解答，本院認為在現制下，自治立法權即自治事項既由地方制度法所明定，則其範疇之界定，即應由實定法之解釋出發，而無法純由地方自治之本質直接導出。
④從而，自治立法權之行使並非毫無限制，尤且甚者，最重要
係自治立法權不得侵國家法之界限，即不得侵越國家法之專管事項；再者，國家法與自治之關係，過去有所謂「法律先占理論」，即地方自治立法在如下場合被認為不牴觸國家法：1、國家法就某事項未制定規範者；2、就國家法規範之同一事項，自治立法基於不同目的而加以規範者；3、基於與國家法相同之管制目的，自治立法就不同事項設有規範者。換言之，若自治立法與國家法，在規範對象與目的兩者均相同之情況下，猶定有較高程度或較高基準之規範，或係超出國家法所委任之界限時，即屬侵犯法律先占領域，該自治立法應屬無效、違法。但「法律先占理論」已因不符時代潮流而被放棄，其替代性或修正之理論，即擺脫上開理論機械式的、形式之操作，而自實質面檢討中央與地方法律競合之關係。依「行政領域論」之主張，要求政府積極作為的「積極行政」領域及政府應盡可能自我抑制的「消極行政」領域，地方自治團體對於前者自得積極行使立法權，後者則反之。若依「國家法性質論」，則憲法本將地方自治行政之核心部分視為一種固有的自治事務，於此範圍內，國家法即令有所規範，亦應將之視為全國最低基準，而許自治立法得作更高程度之規範。易言之，國家法分為「規制限制法律」與「最低基準法律」，自治立法在牴觸前者時，會被解為違法無效，合此述明。
⑤次按「自治條例與憲法、法律或基於法律授權之法規或上級
自治團體自治條例牴觸者無效。」，為地方制度法第30條第1項所明定。準此，地方自治團體就其自治範圍內之專管事項擁有固有的自治立法權，並就地方與中央之共管事項，在不牴觸國家法之限度內擁有立法權；但由於自治立法亦為立法之一種，當然必須受到憲法及學理上限制立法權之一般原則（諸如比例原則、平等原則等）之限制，殆無疑義。
⑥經查，電子遊戲場業管理條例第9條第1項「電子遊戲場業之
營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。」之限制，應解為係對電子遊戲營業場所設置之最低限制（最高行政法院94年11月份庭長法官聯席會議決議參照），而「臺北縣電子遊場業設置自治條例」係臺北縣政府依地方制度法第25條及第26條規定，就其輔導、管理之「電子遊戲場業」之自治事項所制定之自治法規，經臺北縣議會第16屆第1次定期會第21次會議大會議決通過，由臺北縣政府於95年6月28日以北府法規字第0950470439號令公布施行，並報經濟部於同年7月14日以經商字第09500104340號函准予備查在案。
⑦又「臺北縣電子遊場業設置自治條例」第4條規定，雖將電
子遊戲場業管理條例所規定之距離限制作更嚴格之規定，即規定為「前條營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院990公尺以上」，惟該更嚴格的距離限制，有臺北縣地方自治「因地制宜」之必要，此由該案業經臺北縣議會第16屆第1次會議大會詳細討論，獲得議決，即足以徵之。可見系爭「臺北縣電子遊場業設置自治條例」第4條所為「990公尺」之距離限制係在該縣議會民意代表之共識下所作的決定無訛。則臺北縣政府（現改制為新北市政府，即被告）依該縣議會大會民意代表之議決，認定在其轄區設置電子遊戲場業必須距離學校990公尺以上之處所始予准許，既係屬地方自治「因地制宜」之必要，即無違法可言。
⑧從而，「臺北縣電子遊場業設置自治條例」之訂定既係臺北
縣政府本於憲法地方自治章之保障所為權限之行使，洵屬有據；且電子遊戲場業之輔導及管理復係地方制度法規定之自治事項，而非國家法（電子遊戲場業管理條例）之專管事項，而「電子遊戲場業管理條例」第9條第1項「50公尺」之距離限制又係最低之基準，臺北縣政府（現改制為新北市政府，即被告）依該縣議會大會民意代表之議決，認定在其轄區設置電子遊戲場業必須距離學校990公尺以上之處所始予准許，核屬地方自治「因地制宜」之必要，既如前述。參以「臺北縣電子遊場業設置自治條例」施行後，亦有電子遊戲場業符合該條例第4條之規定申請獲准者等情，自無形同禁止、剝奪營業自由可言。況本件原告申請設置電子遊戲場業之地點距離三重光興國小，直線距離係在990公尺之內，乃原告所不爭執之事實，故本件除非臺北縣政府（現改制為新北市政府，即被告）依「臺北縣電子遊場業設置自治條例」第4條規定，所為否准原告系爭核發「電子遊戲場業營業級別證」申請之處分，有明顯、重大的侵害人民財產、營業自由的特殊情況，要無執該自治條例第4條規定與電子遊戲場業管理條例第9條第1項規定牴觸、逾越授權範圍之餘地，亦不得據以逕謂原處分有違反比例原則、平等原則，而致違法或無效之情形。
⑨按「法官依據法律獨立審判」，為憲法第80條所明定。經查
「臺北縣電子遊場業設置自治條例」之訂定既係臺北縣政府本於憲法地方自治章之保障所為權限之行使，洵屬有據；且電子遊戲場業之輔導及管理復係地方制度法規定之自治事項，並非國家法（電子遊戲場業管理條例）之專管事項，而「電子遊戲場業管理條例」第9條第1項「50公尺」之距離限制又係最低之基準，臺北縣政府（現改制為新北市政府，即被告）依該縣議會大會民意代表之議決，認定在其轄區設置電子遊戲場業必須距離學校990公尺以上之處所始予准許，核屬地方自治「因地制宜」之必要，且有依此規定獲准為營業設立登記者，自非形同禁止、剝奪營業自由，殊無違反比例原則及平等原則可言。此外，本件未據原告提出任何積極證據足以證明臺北縣政府（現改制為新北市政府，即被告）適用「臺北縣電子遊場業設置自治條例」第4條規定，以其申請系爭電子遊戲場業設立登記，因設置地點違反該條例規定之990公尺之距離限制，有何違法、無效之處，依前開說明，其空言指摘原處分違誤云云，即不足採。
綜上所述，原告本件之請求，即其99年9月17日申請核發之「電子遊戲場業營業級別證」一案，於本院言詞辯論終結時之法律及事實狀態觀之，在法律上並無理由，北縣府99年11月9日函（即原處分）予以否准所請，揆諸首揭法條規定及上開說明，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，並請求命被告應予核發電子遊戲場業營業級別證，皆為無理由，均應予駁回。另兩造其餘之主張及陳述等，因與本件判決結果不生影響，爰不予一一指駁論究，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 8 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕 銘 富
法 官 張 國 勳法 官 林 育 如上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 9 月 8 日
書記官 劉 育 伶