臺北高等行政法院判決
100年度訴字第1113號100年10月27日辯論終結原 告 竇守法訴訟代理人 蘇清文 律師
羅興章 律師溫思廣 律師被 告 國防部軍事情報局代 表 人 湯家坤（局長）住同上訴訟代理人 洪世昌
梁建國趙伯寅上列當事人間退除給與事件，原告不服國防部中華民國100 年4月21日100 年決字第034 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告代表人原為張戡平，民國100 年1 月1 日變更為湯家坤，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告為大陸地區人民，37年間於國防部保密局（下稱保密局，現已改組為國防部情報局）擔任軍委二階通訊員，38 年9月來臺受訓，同年10月調赴廈門，同年12月政府遷臺時未來臺，41年間向大陸地區公安機關自首，經安徽省人民法院以特務罪判處有期徒刑7 年，49年獲釋後仍留滯大陸地區，向安徽省高級人民法院提起上訴，74年間經該院改判不追究刑事責任。嗣98年委任羅興章律師向被告請求辦理退伍，並補發薪資、退除給與及補償金等，經被告認原告非屬奉命留置大陸地區人員，亦未返臺設籍，且查無相關工作事蹟、人事派遣等資料，又經大陸地區法院撤銷原判決，難認其係因執行情報工作被俘，以99年10月26日國報情六字第0990005951號函（下稱原處分）否准申請，原告不服提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：
（一）申請辦理退伍及退伍金部分：⑴原告為0 年0 月0 日生，於31年10月任魯蘇皖豫邊區挺進
17縱隊司令部獨立大隊上尉書記官，41年被俘，49年3 月始獲釋，被俘期間在「陸海空軍軍官服役條例」（48年8月14日公布、88年5 月5 日廢止）有效施行期間，故原告於31年時為上尉軍階，屬上開陸海空軍軍官服役條例規定之常備軍官。
⑵原告於38年10月受當時國民黨保密局之命，隨中將王調勛
自臺北赴廈門工作，不幸被俘，經前安徽省人民法院於41年間以特務罪判處原告有期徒刑7 年，依當時有效之「陸海空軍軍官服役條例」或現行「陸海空軍軍官士官服役條例」規定，應辦理停役。原告於49年3 月獲釋，停役原因已消滅，且原告於56年時已屆滿上尉最大現役現齡之48歲，被告應依當時有效之陸海空軍軍官服役條例第13條第2款、同條例施行細則第3 條第2 項規定或現行陸海空軍軍官士官服役條例第23條規定，予以原告退伍並核發退伍金。被告辯稱原告應係同上尉編階之軍用文職人員，惟原告從未獲有關機關以資遣、轉任聘僱或轉任軍官方式處理原有之軍用文職身分。
⑶被告98年5 月1 日國報人事字第0980002447號書函已載明
：「竇守法…38年9 月於本局幹訓所受訓，同年10月赴廈工作，…。」可知原告確係奉政府之命前往大陸工作，因被俘而留置大陸，應屬奉命留置大陸人員。而被告於申請程序以書面表明可至臺灣配合調查辦理相關手續，惟並未通知原告返台。且被告依據之「國軍派赴特區執行特種工作失蹤、被俘歸來人員人事處理作業要點」第3 點規定，主張以原告返台設籍後申請為原則，凡自第三地區或大陸地區委託他人，或由在台親屬代為申請者，暫不予處理。亦因該作業要點欠缺法律授權即增加法律所無之限制，違反法律保留原則。
（二）申請補發薪資部分：原告為國軍人員，為國家執行情報工作時因公被俘，依國軍人員薪餉發放第4 條及第27條第3 項前段規定，被告應發給原告按在職期間所支全部待遇。
（三）申請補償金部分：⑴原告於38年隨中將王調勛至大陸廈門，當時國共激戰，情
況危急，且為秘密工作，故無書面派令，相關人事運用證明也因原告遭逮捕時滅失或被收繳，被告未留存相關派令，不應歸責原告。
⑵依前揭安徽省高級人民法院刑事判決，亦已載明原告於19
52年因特務一案，經前安徽省人民法院判處有期徒刑7 年（不服判決上訴增加服刑2 年，共服刑9 年），至1960年
3 月始服刑期滿，原告確因情報工作被俘並遭判刑服刑9年，原判決是否遭撤銷並無法改變該事實。並依國家情報工作法第24條第2項規定請求之。
（四）聲明：⑴訴願決定、原處分均撤銷。⑵被告應作成准予辦理退伍、補發薪資、退除給與及服刑勞補償金之行政處分。
四、被告則以：
（一）申請辦理退伍及退伍金部分：⑴原告係於38年9 月來台並送被告幹訓所受訓，其異動為「
撤退來台」，同年10月「調赴廈門」工作，此後即無其相關工作事蹟、人事派遣或相關奉命留置註記、簽呈或派令等資料，經向國防部參謀本部人事參謀次長室函詢查證，亦無38年政府播遷來臺後關於原告之派令或奉命留置資料，其應屬38年12月政府遷臺前已任職大陸之人員身分。
⑵原告於31年任魯蘇皖豫邊區挺進17縱隊司令部獨立大隊上
尉書記官，應係同上尉編階之軍用文職人員，且原告於37年間任職國防部（保密局）軍委二階通訊員，亦屬軍用文職編階，另參照銓敘部委發字第9617號登記證書記載，原告職務為國防部同中尉通訊員，經比敘委任十二級為公務員，並依照軍用文職人員登記條例審查合格發給證書證明，是原告身分應屬軍用文職人員，因未具軍人身分，並無憑報部辦理退伍及核發退伍金。
（二）申請核發退職金及薪資部分：被告相關人事作業程序與規範，工作人員之派調、離退等異動，均依規定辦理及註記，無因工作任務之機密而例外與便宜行事，原告所稱因執行秘密工作，故無書面派令或檔案等，與事實不符。另被告所訂定有關補償規定，均以返臺完成清查後始得辦理；關於退職金及薪資之核發，亦須返臺設籍後始得辦理，故原告如向境管單位申請獲返臺設籍，經被告清查屬實並合格無損軍譽，即可依「國軍派赴特區執行特種工作失蹤、被俘歸來人員人事處理作業規定」、「軍情局列管被難返台不合補辦停役存記人員資遣管理作法」等規定核發退職金，並按服刑時間核發生工費。
（三）申請補償金部分：⑴依「本局處理早期敵後被難人員給與發放作業要點」第3
點之規定，係以政府遷台後始派赴大陸地區從事情報工作失事人員為補償對象，且以有無執行工作致遭失事、被俘及判刑為依據，發給失事服刑勞補償。原告之身分，應屬政府遷台前即任職大陸地區之人員，難認合於上開規定之適用對象。
⑵另原告所提供安徽省高級人民法院刑再字（85）第13號刑
事判決，載明：竇向我公安機關登記自首後未發現有反革命活動，因而對原犯特務一案予以撤銷，不追究刑事責任等語。原告既無從證明其因執行情報工作被俘，亦無法解釋向公安機關登記自首之原因，自難認係因執行情報工作被俘而喪失人身自由，故其請求服勞刑補償金於法無據等語資為抗辯。
（四）聲明：原告之訴駁回。
五、本院之判斷：
（一）按軍人身分之取得，係經依法任官，逐步陞遷，並發布有任官令及任職命令為準，並受「陸海空軍軍官士官任官條例」、「陸海空軍軍官士官服役條例」、「陸海空軍軍官士官任職條例」等法律規範。次按所謂「軍用文職」人員，係依26年7 月22日國民政府公布，29年10月1 日施行之「軍用文官任用暫行條例」內所稱「軍用文官」，包含秘書、書記、司書、普通科學及外國語文教官、譯述員、報務員、譯電官及其他軍用人員，均謂之；由於渠等人員雖穿著軍服，但未經任官，非屬現役軍人，且不計服役年資，經檢討渠等人員，均已於48年10月28日以資遣、轉任聘僱或轉任軍官方式處理完畢。上開「軍用文官任用暫行條例」並由法制司於48年12月21日廢止，自此軍中即不再有軍用文職人員。查原告於31年經魯蘇皖豫邊區挺進17縱隊司令部委任為上尉服務員代理獨立支隊部書記官，嗣於33年調任軍委會辦公廳立煌郵電檢查所軍委二階檢查員，後於37年間在保密局擔任軍委二階通訊員，依銓敘部37年委登字第9617號登記證書所載職務為同中尉通訊員，經比敘委任十二級為公務員，並依照軍用文職人員登記條例審查合格發給證明書等情，有相關履歷資料在卷可稽。是原告身分應屬軍用文職人員，並未具軍人身分。且「陸海空軍軍官服役條例」於48年8 月14日始公布施行，原告於37年時已屬軍用文職人員，並非該條例第2 條所規定之軍官，自亦無同條例施行細則第3 條第2 項規定或現行陸海空軍軍官士官服役條例第23條規定之適用，原告主張其為軍人身分應予以退伍並核發退伍金一節，尚不足採。
（二）又依國防部88年10月6 日（88）易日字第23197 號令頒國軍派赴特區執行特種工作失蹤、被俘歸來人員人事處理作業規定第1 點（一）、（三）所示，關於核發退職金之適用對象為38年政府遷臺奉命留置大陸及38年政府遷臺後，至81年12月2 日以前，自臺或海外派赴大陸，執行特種工作失蹤、被俘之軍職、軍用文職或軍階存記人員。同作業規定第3 點（一）：本作業規定以本人返臺設籍後申請為原則，凡自第三地區或大陸地區委託他人，或由在臺親屬代為申請者，暫不予處理。……（四）：特區工作失蹤、被俘人員歸來，應由派遣單位辦理考核作業，並依下列原則辦理：１、經考核無損軍譽者……２、經考核有損軍譽者……。第6 點規定：失蹤、被俘歸來之軍用文職人員（如同中尉、同准尉、軍委一階），由派遣單位考核後，按自行訂定之相關支給規定補發退職金，及報國防部發給視同退伍證明書。再依被告列管被難返台不合補辦停役存記人員資遣管理作法核發退職金部分，其第4 點規定「適用對象：民國38年10月25日起至78年9 月8 日止，本局及前各大陸工作單位派赴適後工作失事存記有案，經依法取得我國籍返台之下列人員」，另對清查合格無損軍譽者，並按服刑時間，核發生工費。上開處理作業規定及管理作法規定係主管全國國防事務之國防部，於法定職權範圍內，為統一處理關於國軍派赴特區執行特種工作人員之人事事項，所為細節性、技術性之行政命令，核與相關法律規定無違，自得作為行政機關處理相關事務之依據（最高行政法院95年度判字第225 號判決參照）。查原告係大陸地區人民，並未返臺設籍，為其所自承在卷。又原告於38年9月來臺至保密局幹訓所受訓，同年10月因隨王調勛中將調赴廈門工作，經該所除名等情，亦有上開登記證書、原告陸海空軍官佐履歷表及國防部人事命令影本各1 份在卷可佐。且經被告清查後並無原告相關工作事蹟、人事派遣資料或奉命留置等註記、簽呈及派令，亦有國防部參謀本部人事參謀次長室99年3 月31日國人勤務字第0990004640號函附卷足參。是被告認原告並非政府遷臺奉命留置大陸地區、或政府遷臺後派赴大陸執行特種工作之人員等情，不符國軍派赴特區執行特種工作失蹤、被俘歸來人員人事處理作業規定補發退職金，亦不符被告列管被難返台不合補辦停役存記人員資遣管理作法核發退職金或服刑時間之生工費，尚非無據。原告主張其調赴廈門後，因情況危急，且為秘密工作，故無書面派令云云，自難憑採。至國軍人員薪餉發放規定係於49年3 月12日經國防部發布施行，配合軍人待遇條例98年1 月1 日施行後，另於同年6 月25日訂定國軍財務單位發放薪餉作業要點，同時廢止發放規定。且原告非屬作戰或因公失蹤，經國防部發布失蹤通報有案之人員，自不符此發放規定第27點第3 項所定須為「失蹤人員經國防部發布失蹤通報有案者」之要件，原告依此請求補償薪資，亦屬不合。
（三）再依被告處理早期敵後被難人員給與發放作業要點第3 點規定，「適用對象：本局及列管前各大陸工作單位於民國38年10月25日起至78年9 月8 日止派赴敵後或在區內吸收之被難人員。」係以政府遷臺後派赴大陸地區從事情報工作失事被俘人員為補償對象，原告並非政府遷臺後派赴大陸地區從事情報工作之人員，已如前述。又依卷附安徽省高級人民法院刑再字（85）第13號刑事判決書記載：竇向我公安機關登記自首後未發現有反革命活動，因而對原犯特務一案予以撤銷，不追究刑事責任等語，亦難據此認原告係因執行情報工作失事被俘。是原告主張其係執行國家情報工作被俘而喪失人身自由一節，即無可採。原告亦不符國家情報工作法第24條第2 項「情報人員因從事情報工作而喪失人身自由」之得請求補償費要件。況原告並未返臺設籍，被告以其無從依相關規定清查其是否合格無損軍譽，因認原告請求核發服刑勞補償金於法無據，並無不合。
（四）從而，原處分於法並無違誤，訴願決定予以維持，核無不合，原告訴請判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，經核於判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 10 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 胡方新
法 官 劉穎怡法 官 鍾啟煌上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 11 月 10 日
書記官 樓琬蓉