臺北高等行政法院判決
100年度訴字第1136號101年7月12日辯論終結原 告 日商日本航空股份有限公司台灣分公司代 表 人 多田利郎（經理）訴訟代理人 鄭渼蓁 律師
蘇宏杰 律師廖郁晴 律師被 告 臺北市政府代 表 人 郝龍斌（市長）訴訟代理人 薛佳青
吳炎烈蔡君蘋上列當事人間就業服務法事件，原告不服行政院勞工委員會中華民國100 年5 月4 日勞訴字第1000004991號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告因重整及業務緊縮關係，於民國99年6 月18日提出「優惠離職方案」，後因申請離職方案人數未如預期（精簡目標70人），遂於99年7 月26日通知18名空服員，勞動契約自99年7 月28日終止。嗣經99年8 月24日勞資爭議協調後，原告再度開放「優惠離職方案」，遂有11人再提出申請，其中
7 人即本案申訴人不同意前揭方案，並主張原告裁員資遣之判斷標準已涉及包含種族、階級、性別、年齡以及以往工會會員身分之就業歧視，遂於99年8 月26日向被告提出申訴。
案經被告勞工局依職權進行調查，臺北市就業歧視評議委員會99年11月30日第70次會議評議，審定就業歧視（年齡歧視）成立，被告乃認原告違反就業服務法第5 條第1 項規定，依同法第65條第1 項規定，以99年12月22日府勞就字第09939435700 號裁處書（下稱「原處分」），處原告新臺幣（下同）60萬元整罰鍰。原告不服，提起訴願，經行政院勞工委員會100 年5 月4 日勞訴字第1000004991號訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠按就業服務法第5條第1項僅規定雇主對求職人或所僱用員工，不得以「年齡」為由予以歧視，但所謂「年齡」究係指「各種年齡」或「一定範圍之年齡」，並不明確。然就本條修正意旨及立法院院會紀錄以觀，前開法規所欲禁止之「年齡歧視」似應解釋為禁止「雇主對中高年齡者的就業歧視行為」較為合理。且依據就業服務法第2 條規定，中高齡者係指年滿45歲至65歲之國民，是就業服務法上所謂之「年齡歧視」，應係專指針對年滿45歲至65歲間之「中高齡者」之歧視行為甚明，故對於未滿45歲之求職者或受僱者並無成立「年齡歧視」之虞。又違反就業服務法第5 條第1 項年齡歧視禁止規定，依同法第65條第1 項將致雇主遭受30萬元以上150 萬元以下罰鍰，係屬「侵益處分」之類型，為對人民權利之直接侵害，然基於憲法對於人民基本權保障，就上開所謂「就業年齡歧視」之範圍應有所限制，而非得由行政機關恣意為之，是就就業服務法第5 條第1 項所定之「年齡歧視」，實應限縮於較無爭議之「直接歧視」類型。是以，本案應以18名空服員遭裁員之事實為判斷基準，該18名空服員中，年齡為45歲以上者未超過半數，且原告亦未直接以年齡為是否終止勞動契約之標準，是參酌前述說明，本件應無就業服務法適用之餘地，原處分及訴願決定適用法規之前提顯有錯誤，自應予以廢棄甚明。㈡原告選擇終止與申訴人等間之勞動契約，係因日本航空公司再建更生之目的，其選擇基準完全符合「合理性判斷」原則，足證原告選擇與申訴人等終止勞動契約係基於「年齡以外之合理因素」，並具有「正當理由」：⒈原處分及訴願決定不斷指摘原告所持之成本考量為「變相之年齡比較」，顯係忽略日本航空係屬重整公司之事實，原告選擇與申訴人等終止勞動契約之決定，係原告在程序之陣痛過程中所必須作出之抉擇。蓋日本航空公司斯時正面臨破產之際，為謀求更生再建之可能，撙節人事開支，改善嚴重虧損之狀況等為第一要務，故原告實有合理之原因及充分之事實基礎，必須在維持及不損及日本航空公司業務進行之前提下，就相同職級間之空服員間選擇優先裁減薪資成本較高者，此係基於成本考量，乃無庸置疑之事實。⒉被告訴願答辯書及訴願決定均謂原告之受雇者願意配合降低自身勞動待遇，原告卻仍片面單就其「成本考量」為由，以「人事成本＝相對年齡較長」逕行解僱，難謂無年齡歧視之實，然究其實情，原告曾提出減薪計畫徵求原告公司所屬工會之同意，惟原告之受雇者對所提出之降低勞動待遇提議，係屬附條件之同意，且未得工會之同意，故從法律層面或就公司經營層面觀之，原告實難認可該等提議，訴願決定竟以此為由，認定原告有年齡歧視之事實，顯屬違誤。㈢原告選定申訴人等作為終止勞動契約之對象，係以功能性、成本及人事考績等因素作為判斷標準，對於被選擇之對象，已盡其可能達到「平等及合理」，實與「年齡」因素無涉。況原告所為之人事精簡涵蓋各年齡層，對申訴人等並未構成差別待遇，顯不該當就業服務法第5 條之「歧視」。原告在進行人事精簡措施之同時，必須注意：⒈確保作為本次人事精簡重要目的之「成本降低」目標能有效地達成；⒉在人力精簡措施進行後，仍能夠確保安全飛航能力所必要體制之維持；⒊確保日本航空公司能持續提供長久以來所建立之優質服務品質。是為確保上述目標之達成，即使在原告進行本次人事精簡措施之際，仍必須維持各階層空服員所應具備之最低機能。因此，原告最終乃決定以不損及正常營運為最先之考量標準，先就各職級及類別進行分別進行人員裁減。其次，在決定各職級及類別內之人選時，再分別依據不同類別空服員之特性，參考其薪資水準或97至99年度考績等其他相關基準，於綜合考量多方面之因素後，決定予以資遣之人選，對於選擇被資遣的員工盡可能達到「平等及合理」。再者，原告資遣對象涵蓋各年齡層，非僅針對服務年資長久者，如被留用之72名空服員中除有4 名空服員年資超過20年外，超過40歲之空服員亦有28名，且年齡及年資最長之空服員亦非為本次解雇之對象。㈣原處分及訴願決定所設定之比較範圍及比較方法不足為採，且有違一般企業人事精簡之原則：⒈原處分所憑「審定書」謂原告除客艙經理僅有1 人，且為參與決策之高階主管外，留用比例隨職等及資格越高者遞減，故構成「年齡歧視」。惟各職等之空服員間職業條件未必完全相同，是參酌有關判斷「歧視」之認定標準，在職業條件「不同」之前提下，比較不同職級間之留用比例實無統計上之意義，故兩者間應不得進行比較。又本次日本航空公司精簡人事之目的，即在於謀求人力組織分佈之合理化，形成越為上層之職級者其解雇比率越高、留用比率越低之結果，正是為達組織人力配置最適之金字塔型分佈，以解決過往組織型態無效率，冗員過多之不合理現象，且原告亦因此不合理且無效率之組織結構，導致必須步入重整之途，故實不能以不同職級之空服員間留用比例之高低，逕行斷定原告選擇終止勞動契約之行為具有「年齡歧視」。⒉主任空服員（
ATT ）、資深空服員（ATN/SUB CD）、資深空服員（AT）及空服員（AT），在機艙內之一般旅客服務之工作上，確實具有可替代性，然每個職級所受之訓練不同，公司期待其所能達成之任務及功能亦不同，不能因原告不堪嚴重虧損而必須選擇將該層級之部分人員資遣，即逕認為只要有部分人員不接受「優惠離職方案」，則原告皆會以「高人事成本＝相對高齡之空服員」作為選擇資遣之優先對象。訴願決定此項推論除有誤解上述可替代性之意義外，亦屬跳躍之理論邏輯，不足為採。㈤原告以薪資成本作為本次人員裁減考量基準之一，具有合理性，且依據原告公司內部體制，個別空服員之薪資水準與年齡並無直接相關，被告一再主張原告以薪資成本為考量，係屬變相之年齡歧視云云，實屬無稽：⒈原告公司之每一空服員，其每年度之基本薪資及各種固定津貼，將受其個人之學歷、晉升狀況，以及前年度之人事考績等因素之影響，故即使是同一年度進入原告公司之相同年齡之空服員，在第二年起，其得固定領取之基本薪資及各種固定津貼，將按其進入公司後之晉升狀況及考績表現而有差異，而不得一律認為年齡較長之空服員，其薪資水準亦較高。事實上，就上述原告公司內部規定可知，原告公司空服員之「薪資水準」與其「年齡」，兩者並無直接關聯。故被告稱原告「明確」知悉空服員之薪資制度與職等年紀有直接密切之關係，故原告所主張之成本考量實為變相之年齡比較，顯不足採。⒉有關客艙經理（CM-NGR）、主任空服員/ 督導（LineChief ）及主任空服員（ATT ），原告主要係併用「功能性」及「薪資成本」兩項選擇基準，在同一類別中之空服員，係以薪資成本較高者為人事精簡措施之實施對象。而如前所述，在公司重整階段中，以薪資成本作為「重要」之考量因素，乃具有其合理性，且就原告公司內部之薪資體系而言，「薪資成本」與「年齡」並無具有直接相關性，迺被告竟恣意從原告實施本次人事精簡措施後，造成在主任空服員/ 督導（Line Chief）及主任空服員（ATT ）中年齡較長空服員離職之結果，反推原告係以與職務需求無正當關聯之「年齡」因素，作為選擇終止勞動契約對象之依據云云，實屬倒果為因，自不足採甚明。⒊就資深空服員（ATN/SUB CD）、資深空服員（AT）及空服員（AT）而言，由於其業務性質重複而具有替代性，故原告在重整程序中應以撙節成本為第一要務之優先考量下，先將其視為一個整體，而薪資低於4 萬元以下者（空服員（AT）全部均屬此類），優先予以留用，此即係前述在公司重整階段中，以薪資成本作為「重要」考量因素之體現，在進行此階段之選擇基準時，尚未併用「考績」標準，而由於「考績」並非此階段之考量因素，故亦當無所謂被告所稱「最低之考績標準」可言。而如前所述，以薪資成本作為解雇之重要考量基準，不但在重整程序中有其必要及合理性，且就原告公司內部規則而言，薪資之多寡實與年齡並無直接相關。迺被告竟稱原告不論如何仍讓未達考績最低標準之較年輕者納入留用，故可推論原告之人事精簡措施對於年齡較高之員工顯非公平云云，顯係出於對原告在人選基準上之決定存有嚴重誤解所為之論述，實不足採。至其餘薪資高於4 萬元者，則再考量過去3 年之考績資料，以作為留用對象人選之決定基準。㈥就涉及違反就業服務法就業歧視之相關案件，行政機關於作成處分時，雖得參考就業歧視評議委員會所為之決定，惟仍應自行認定被處分人是否有違反就業服務法所規定之就業歧視之情事，而不得在未經任何判斷之情形下，僅以就業歧視評議委員會之決定認定「年齡歧視成立」，即對被處分人為不利之認定（臺中高等行政法院97年度簡字第66號判決意旨參照）。準此，被告疏於斟酌調查本件相關事實，遽行引用台北市就業歧視評議委員會評議決定之理由，其認定有違反經驗法則與論理法則，且此舉更證明被告未盡行政程序法第36條規定之調查義務，故原處分應予以撤銷甚明。㈦原處分及訴願決定既應撤銷，則被告應給付60萬元及自100 年1 月21日起至清償日止按年息5％計算之利息予原告，按行政處分已執行者，行政法院為撤銷行政處分之判決時，經原告聲請，並認為適當者，得於判決中命行政機關為回復原狀之必要處置等情（臺北高等行政法院89年度訴字第2562號判決及高雄高等行政法院89年度簡字第23號判決意旨參照）。並聲明：㈠訴願決定及原處分均撤銷；㈡被告應返還原告60萬元整及自100 年1 月21日起至返還日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
三、被告則以：㈠就業服務法第5條第1項即明文禁止雇主對求職者或員工之年齡因素予以歧視，雖我國實施此制對適用事業之規模及保護對象均未明定，但根據先進國家實施此制之情形，而保護之對象均為40歲以上之中高齡者，係因以目前勞動市場而言，遭受就業歧視之族群多集中於中高齡，但非以原告所謂對於未滿45歲之求職者或受僱者並無成立就業歧視之餘地。故以本案之情形觀之，其爭點乃在於原告就解僱選定之標準是否涉及申訴人所主張之歧視項目，進行「事實比較」之探討，亦即主張原告從事歧視行為，必須先指出一項可供參考比較之事實指標，藉以說明被歧視者與該參考之事實指標，二者職業條件相同、卻因某項與工作能力不相關之因素而受不平等之處遇，或者職業條件不同、卻因某項與工作能力不相關之因素而受相同之對待。故原告之規模及申訴人之年齡等，均符合就業歧視範疇之該等條件。又就業服務法第24條之規定，係中央及地方勞政主管機關針對自願就業人員所實施之促進就業措施，如發放相關津貼、補助金或辦理就業促進方案之依據，但非類推於同法第5 條第1 項年齡就業歧視之禁止而限縮於中高齡的特定年齡範圍。觀原告所舉之「建立就業年齡歧視判定標準制度」係為行政院勞工委員會職業訓練局委託中正大學法律學系教授所作之研究計畫報告，其中亦未就年齡歧視範圍係為針對中高齡者作出結論或建議，原告此等解讀，顯與立法欲保護職場之不與工作能力不相關因素而受不平等待遇者之意旨相違。是以，目前就業歧視之認定並無限縮於中高齡者或直接歧視之範疇，因若依原告見解，將可預見雇主皆以表面中性客觀的措施、決定，實質規避平等就業之公法義務。㈡原告認選擇終止與申訴人等間之勞動契約，係功能性與成本考量，然實為變相之年齡歧視：查本案評定原告是否有年齡歧視之作為不應僅就7位申訴人之狀況予以認定，應就原告此次資遣裁員之作為事實，選擇18名預定終止勞動契約之空服員，是否基於年齡以外合理因素而被解僱裁員。論就業歧視之實體與裁罰規定，重點在於「行為人是否違反行政法上平等對待之義務」並不以確有被害人為要件，而是以「維護就業領域應無歧視行為暨狀態之公益」為宗旨。本件原告提出「優惠離職方案」只要自願離職之空服員不如預期70名，皆會以「高人事成本＝相對高齡之空服員」作為選擇資遣之優先對象，因優惠離職方案未達預定人數而公佈決定資遣18名空服員，已屬原告針對勞工不利益處分之選擇，後於99年8 月24日勞資爭議調解後，方同意再開放優離優退方案，18名空服員最後才有11名再提出優惠離職。被通知為資遣對象後方選擇自行離職之空服員，難謂此11名空服員最後選擇優會離退為自願性選擇，與原告行為無涉，故比較此案是否有歧視之範圍基準應為原告於99年7 月29日、7 月30日之日航外發字第0000000 及0000000 號函，係分別表明因優惠離職方案未達預定人數遂發函資遣之18名空服員。跨國航空運輸業因涉及國家主權及航權問題，本質複雜，其人力供需、成本分析範圍界定、盈虧計算等難以一概而論，原告是否無獨立之財務及會計，必須分擔總公司營業虧損，仍有探討空間。惟今原告為重整計畫進行資遣方案已為既定政策，故原告是否虧損，解僱資遣之適法性尚待釐清，亦非本案探討範疇。原告資遣之標準實非所主張以「功能性」為主，其已認定主任空服員、資深空服員以及空服員間有其職務勝任之可替代性，而實以「薪資水準」所謂之成本為主要考量，在財務重整下聲稱「成本考量」表面為中性合理，但由於「主任空服員」職等高= 薪資高= 年齡較高，實為變相針對年齡高者之受僱者不利。又原告強調其人事成本為其正當性，對照「留任及解雇空服員名單」可知其針對資深空服員薪資44,410元/ 月，最高年齡僅35歲之空服員為一律留用，並無參照考最近3 年考績，且如空服員（AT）薪資28,170元/ 月的空服員，年資僅為2 年又如何與資深空服員比較，原告亦未提出客觀合理之評比標準。且觀遭原告資遣之申訴人，實為平日工作表現優良備受肯定之空服員，原告僅以公司經營層面係為成本考量為由，卻無視年齡實為長期投入勞動市場之勞工無法避免之自然狀況，而卻逕而產生片面不利之對待，自屬不當。另工會保障勞工立場並無違誤，即便係為附有條件同意之要求，仍足證原告所聘之勞工願意降低勞動條件待遇共體時艱，惟原告仍以所謂事業經營安定性之由拒絕，卻反歸咎於工會及勞方不願通過減薪計畫所云實不足採。故原告自始並未採以縮減工時、減薪或留職停薪等較溫和等管理手段，以降低勞動條件變動之衝擊，與原告所稱相違，又既然原告自始以解僱資遣為此次組織重整之基本決策，自應有更周延之評估篩選標準，以昭公信，而非單以撙節人事成本為由，卻又無法提具裁員之人事成本計算與縮減工時、減薪或留職停薪等方式進行比較。是以，原告為資方優勢之身分，自應有更公平之篩選準則甚或提出更於優惠之離職離退方案以照顧勞工，而非以人事成本為由免除雇主應照顧勞工之責。㈢就業歧視之認定兼具實務性及專業性，是直轄市、縣（市）主管機關辦理就業歧視之認定時，得邀請相關政府機關、單位、勞工團體、雇主團體代表及學者專家組成就業歧視評議委員會，此觀諸前揭就業服務法施行細則第2 條規定自明。本件經被告調查並彙整相關資料提送該委員會第次會議進行評議，認定就業歧視成立，自無任何行政裁量有裁量逾越或濫用情事，或判斷有恣意濫用及其他違法情事。查原告業於99年間因年齡歧視之不當調動案件，已遭被告裁罰30萬元罰鍰，故本案係為原告第二次違反就業服務法事件，故依臺北市政府處理違反就業服務法事件統一裁罰基準裁處60萬元罰鍰，並無違誤。按行政訴訟法第196 條第1 項規定，如本案經行政救濟機關審理後撤銷原處分，自當返還罰鍰無異，惟法並無所謂「利息」之規範，原告若有請求賠償之意，應係依行政訴訟法第7 條合併請求賠償規定，而非同法第8 條之合併給付之訴，原告之援用法例顯有違誤。㈣本件原告選擇資遣對象涉年齡歧視：⒈依據原告表示，選擇資遣對象純粹以考績分數作為判斷，然考績明顯低於選擇標準者，卻未成為資遣對象，考績同分者，又以年齡低者留任等，顯見原告所謂考績標準係其裁員選擇之第一依據，實不足採。且在工作能力相仿下，仍以較高齡者為資遣對象，是原告所謂成本考量係其裁員選擇之第二依據，仍不足採。⒉原告於各類別空服員，選擇資遣對象究涉及年齡歧視：原告當時係稱以「功能性」為裁員第一優先考量，與嗣後主張以考績作為第一基準顯為不同，究所謂選擇裁員對象之真實、公正一致標準何在？顯已隨原告自身主張前後變動不一，又豈可信服原告於當初選擇標準之一致、公正性。⒊原告以最後提出優惠離職方案及公布第一波資遣名單後方提出離職者之最終結果，反推稱原告於原先即已預定各級別空服員之留用人數，然原告2010年7 月28日公布選擇終止勞動契約之對象實係基於以公告「優惠離職方案」予所有空服員，其結果係因選擇接受前揭方案之空服員人數低於或高於實際選擇之52名，則原告決定各職級之解雇人數及對象人選則將有不同，原告所稱係以功能性作為第一考量顯係倒果為因之解釋，實不足採。⒋又原告強調本案資遣選擇以「功能性」、「人事成本」為主，佐以近3 年考績。
然查原告認定資深空服員及空服員的工作諸多相同，具有可替代性；主任空服員之工作又與資深空服員相差無幾，亦具有可替代性，於撙節成本考量下，由於主任空服員薪資較高，故為被選擇之對象。顯見原告提出「優惠離職方案」只要自願離職之空服員不如預期70名，皆會以「高人事成本＝相對高齡之空服員」作為選擇資遣之優先對象，最後才以與職務表現有實質關聯性之考績作為參考。且自證物17可知，原告明顯係以年齡較高= 薪資成本較高者最為第一優先，換言之，原告將年齡較高= 薪資成本較高之員工，先以薪資成本較高作為第一次於同層級空服員中被淘汰的理由，不論其實質工作表現（考績）為何，又縱然同層級薪資標準一致後，仍讓較年輕者即便考績未達到最低標準，亦納入留用，對於年齡較高= 薪資成本較高之員工顯不公平等語，資為抗辯。
並聲明：原告之訴駁回。
四、上開事實概要欄所述之事實經過，為兩造所不爭執，並有臺北市就業歧視評議委員會99年11月30日第70次會議評議影本、被告99年12 月22日府勞就字第09939435700號裁處書影本、行政院勞工委員會100年5月4日勞訴字第1000004991號訴願決定書影本、原告於99年6 月18日對工會說明優惠離職方案影本（本院卷第112 至124 頁、第110 頁、第125 至132頁、第74至105 頁）等在卷可稽，自堪認為真正。
五、本件爭點為：㈠就業服務法第5 條第1 項所規範之年齡歧視是否應解為「中高齡者」（45-65 歲）之歧視？對未滿45歲者不適用？㈡上開年齡歧視是否僅限於直接歧視，不及於間接歧視（措施表面上是中性的，未以年齡為條件或限制，但實施結果對特定年齡層受僱者有負面影響？）㈢原告選擇資遣對象是否基於功能性、成本及人事考績等因素，為「合理性判斷」，並不涉及「年齡」之考量？本院判斷如下：
㈠、按「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視；其他法律有明文規定者，從其規定。」、「直轄市、縣( 市) 主管機關掌理事項如下：一、就業歧視之認定。」、「違反第5 條第1 項、……處新臺幣30萬元以上150 萬元以下罰鍰。」就業服務法第
5 條第1 項、第6 條第4 項第1 款及第65條第1 項分別定有明文。又「直轄市、縣( 市) 主管機關依本法第6 條第4 項第1 款規定辦理就業歧視認定時，得邀請相關政府機關、單位、勞工團體、雇主團體代表及學者專家組成就業歧視評議委員會。」復為就業服務法施行細則第2 條所明定。
㈡、復按行政法院對行政機關依裁量權所為行政處分之司法審查範圍限於裁量之合法性，而不及於裁量行使之妥當性。至於不確定法律概念，行政法院以審查為原則，但對於具有高度屬人性之評定、高度科技性之判斷（如與環保、醫藥、電機有關之風險效率預估或價值取捨）、計畫性政策之決定及獨立專家委員會之判斷，則基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，而承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地，對其判斷採取較低之審查密度，僅於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，得予撤銷或變更，其可資審查之情形包括：1.行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。2.法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤。3.對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。4.行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。5.行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當連結之禁止。6.行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。7.作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。8.行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等（司法院釋字第382 號、第462 號、第553 號解釋理由書意旨參照）。經查，就業歧視之認定兼具實務性及專業性，是直轄市、縣（市）主管機關辦理就業歧視之認定時，得邀請相關政府機關、單位、勞工團體、雇主團體代表及學者專家組成就業歧視評議委員會，此觀諸前揭就業服務法施行細則第2 條規定自明。故被告為借重各委員之專業判斷，乃依上開規定，本於權責訂定「臺北市就業歧視評議委員會設置要點」，並據以延聘相關機關主管、學者專家及勞工、協會代表等，組成臺北市就業歧視評議委員會，期透過公平客觀之評議過程，以保障國民就業機會。則本件經被告調查並彙整相關資料提送該委員會第70次會議進行評議，認定本件成立就業歧視中之年齡歧視，而經本院審查核認之結果，該評議委員會之評議決定尚無何裁量逾越或濫用情事，或判斷有恣意濫用及其他違法情形，本院自應予以尊重。
㈢、再按「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。」、「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」憲法第7 條、第15條分別定有明文。由上揭規定可推知，人民之平等工作權應予保障，即國民就業機會均等，因此求職人若於求職之過程中，未能享有平等之工作機會，或受僱人於就業時，未能享有平等之薪資、配置、考績或陞遷、訓練機會、福利措施、退休、終止勞動契約等就業安全保障之待遇，即構成就業歧視。衡諸就業服務法第
5 條第1 項規定：「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視；其他法律有明文規定者，從其規定。」並未就構成年齡歧視規定其年齡之區間，就法律文義解釋，本即無從得出該條文所規定之年齡歧視僅限於年滿45歲至65歲之中高齡國民，且依諸上揭憲法條文所揭櫫保障平等工作權之精神，自無僅就某一年齡範圍區間給予保障，另一年齡區間則不予保障之差別待遇之理。且按「歧視」之概念，本質上包含「事實比較」之意涵，亦即主張雇主具有「歧視」行為時，若可指出一項可供參考比較之事實指標，藉以說明被歧視者與該參考之事實指標，二者職業條件相同，卻因某項與工作能力不相關之因素而受（雇主）不平等之處遇，或者職業條件不同，卻因某項與工作能力不相關之因素而受相同之對待，即足當之。是原告主張就業服務法第5 條第1 項所謂之「年齡歧視」，應專指針對年滿45歲至65歲間之「中高齡者」之歧視行為，對於未滿45歲之求職者或受僱者並無成立「年齡歧視」之餘地云云，將導致未滿45歲之求職者或勞工於遭受雇主以年齡為由加以不平等之對待時，無法依該條文之立法意旨尋求保障，當非立法之意旨，原告上開主張，洵非可採。
㈣、同理，就業服務法第5 條第1 項之規定之目的既在避免雇主以與工作無直接關聯之原因，而予以求職者或受僱者不平等之待遇，以達本法保障國民就業機會之平等，從而促進國民就業，以增進社會與經濟之發展。該條項規定明文禁止雇主以年齡為限制條件而致「年齡就業歧視」，其立法意旨厥在雇主在求職者或受僱者之求職或就業過程，不得因年齡因素而對之為直接或間接之不利對待。亦即，不問雇主係直接以年齡為因素，設定為僱用員工、解僱員工或給予員工福利之條件，或雖未直接以年齡為條件，但間接設定其他因素，但因該因素連結之結果，將與年齡發生必然之關連，終致員工將因年齡因素而與勞動條件發生牽連，均應認為係因年齡因素而予員工不當之歧視，始為允當。否則，如將該法條所定之年齡歧視界定為僅限於直接以年齡為連結因素者，始能構成年齡歧視，則將畀予企業經營者規避之動機與空間，即企業經營者將極易不直接以年齡為勞動條件之因素，但設定其他與年齡連結之其他因素而達致直接以年齡為連結條件相同之效果，如本件原告所設定之成本考量，因年齡較大者，通常年資較長，年資較長者，通常薪資亦較高，如將終止勞動契約之條件設定為薪資較高者，事實上終將連結至年資較長、年齡較高者，即為適例。類此之情形，如謂因設定之連結條件為薪資成本，並非直接以年齡為連結因素，非屬直接歧視，僅為間接歧視，即無就業服務法第5 條第1 項年齡歧視規定之適用，將極易形成適用法律時刻意之脫法行為，當非立法定制之本意，故就業服務法第5 條第1 項所規定之年齡歧視，不應僅限於直接歧視之情形，應兼涵間接歧視之情況，應屬無庸置疑，原告主張該法條所定之年齡歧視應僅限於直接歧視，不及於間接歧視云云，尚非的論，自無足取。
㈤、本件原告係因重整及業務緊縮關係，需於原服職中之142 名空服員中裁減70名，僅留下72名空服員服職。原告先於99年
6 月18日提出「優惠離職方案」供其所僱用之空服員選擇是否優退，後因自動申請離職人數未如預期精簡之目標即70人，遂於99年7 月26日通知18名空服員，勞動契約將自99年7月28日終止。嗣雖經99年8 月24日勞資爭議協調後，原告再度開放「優惠離職方案」，遭通知將被資遣之上揭18名空服員中遂有11人再提出申請，僅餘7 人即本案申訴人不同意前揭方案而向被告提出申訴。但經核該嗣後再行選擇優退方案之11名空服員亦非一開始即自願選擇優退，係因遭第一波列為將遭資遣人員後迫於無奈始於再次開放「優惠離職方案」時選擇退職，故本案判斷原告資遣其所僱用空服員是否涉及年齡歧視問題時，自應並就上開11名空服員列入評估範疇，亦即本件應就該18名於99年7 月26日受通知，將自同年7 月
28 日 遭終止勞動契約之空服員與留任之另72名空服員列入評估原告之資遣行為是否涉及就業服務法第5 條第1 項所規定之年齡歧視，合先敘明。
㈥、原告所屬之空服員計分六級，計為第1 類客艙經理（CM-NGR）、第2 類主任空服員/ 督導（Line Chief）、第3 類主任空服員（ATT ）、第4 類資深空服員（ATN/SUB CD）、第5類資深空服員（AT）、第6 類空服員（AT），其職等、資格及工作內容如附表一所示。原告既將其所屬空服員區分為6類，並賦予不同職等，依理各類空服員即有其不同之功能與屬性。即或如附表一所示，第5 類與第6 類之空服員除職等不同外，所從事之工作內容概屬相同，但既一為甫任空服員之新任空服員，一為已服務滿三年以上之空服員，工作之熟悉度及面對狀況之處理能力即已有所不同，其功能亦會有所區隔。是原告雖因業務緊縮及重整而需裁減人力，依理亦應按各類別空服員依相同比例裁減員額，始符功能性之考量。且依附表一各空服員職等、資格及工作內容所示，可知空服員中職等及資格越高者，其負責之工作越為繁重，除一般空服員所為客艙服務外，尚有人員管理、組織輔佐等管理業務，其所能勝任之工作內容較為繁多，且職等及資格越高者，服務年資亦隨之增長，直接面對顧客及危機處理之經驗越為豐富，亦即其功能越為強化。如第3 類主任空服員除可擔任全艙負責人外，亦可擔任經濟艙負責人，或所有一般空服員所能擔任之一切任務，就功能性而言，顯然較之第4 、5 、
6 類空服員更為強化。原告雖稱有關第2 、3 類空服員係併用「功能性」及「薪資成本」兩項基準選擇資遣人員，就第
4 、5 、6 類空服員則除「功能性」及「薪資成本」兩項基準外，併考量空服員過去3 年之考績資料，作為選擇資遣對象之決定基準。然原告於第一次開放優惠離職，經52名空服員選擇自願優退後，所餘之各類空服員人數如附表一最後一欄「第一次優惠離職後剩餘之人數」欄所示。原告卻於選擇資遣人員時，將第6 類29名年齡較小、薪資較低之空服員全數留任，資遣比例為0%；第4 、5 類合計48名空服員則留任37名，僅資遣11位，資遣比例達23% ；第2 、3 類合計12名空服員則僅留任5 名，資遣7 名，資遣比例高達58% ，亦即資遣比例隨著職等、資格、年資、薪資越高而增長，顯然不符合原告所稱之最優先考量為功能性考量原則云云，毋寧說原告之最優先考量應為薪資考量。原告雖稱其因經營不善、業績下滑而聲請重整，以薪資成本為資遣人員之考量具有正當性云云。然查，原告於聲請重整後，提出資遣空服員之計畫，將原有142 名空服員，減至僅剩72名空服員，裁減人員高達70名，幾達50% 之比例，已可大為減輕原告之人事成本負擔。豈可再於裁減人員之過程中，選擇就薪資高、年資年齡較長之員工優先予以資遣，而謂係基於成本考量，致侵害員工法律所保障之不因年齡受歧視之法定權利，故原告此項辯稱實不具正當性。至原告雖再辯稱其所屬空服員之薪資所得與年齡並不成正比，故不得以原告基於成本即薪資考量而優先裁減薪資所得較高之人員即謂原告係優先裁減年齡較長之人員。惟按依附表二空服員年齡、薪資及考績比較一覽表所示，上揭列入比較之90名空服員確均呈年齡與年資、薪資高度正相關之趨勢，如附表二第2 類之空服員其年齡較長者，月薪亦較高；第3 類之空服員雖不似類別2 空服員呈現百分之百之正相關，但亦呈年齡與薪資高度相關之趨勢，且原告選擇資遣之人員除編號9 號之蘇姓空服員年齡與留任之最年輕者即編號13號之李姓空服員同為41歲（但薪資較高）外，亦均為年齡較長、薪資較高者；第4 類空服員年齡40歲以上者，月薪均為53,660元，年齡33歲者，月薪則為44,960元，亦呈百分之百之正相關；第5 類空服員年齡為40歲至49歲者，月薪為53,660元，年齡為33歲至36歲者，月薪為40,310元至44,570元，年齡為30至32歲者，月薪為36,560元至37,590元，亦呈百分之百之正相關；第6 類空服員中除編號75號朱姓空服員及編號76號郭姓空服員年齡是25歲外，其餘月薪在29,260元至29,480元區間之空服員年齡均在26歲至28歲間，又除編號77號之陳姓空服員年齡為26歲外，其餘月薪在28,170元至28,390元區間之空服員年齡均在24歲至25歲間，年齡與薪資亦呈高度之相關。是由附表二所示之年齡、薪資比較一覽表可知，原告所屬空服員間年齡與薪資確呈極為高度之正相關，此顯與一般較早進入企業任職者，任職年資較長，薪資水準相對較高之社會常情相符，亦符合一般企業之薪資分布情形，故原告確有以薪資成本為考量決定資遣人員之情形，而因薪資成本較高者，通常即為年齡較長者，故原告實有變相優先裁減年齡較長員工之年齡歧視情形。至原告雖辯稱第4 、5 、6 類人員除併用「功能性」及「薪資成本」考量外，併參考空服員過去3 年之考績資料云云，然正如原告所陳稱其就第4 、5 、6 類空服員擇定資遣人員之標準，係先將薪資低於4 萬元以下者全部優先予以留用，故第6 類29名空服員即全部予以留用，進行此階段之選擇基準時，尚未併考量考績因素，亦即原告係先以薪資為是否資遣人員之選擇標準，如經選擇之應資遣人員薪資水準相同時，原告始再併予考量該等人員最近三年之考績情形。茲薪資水準既直接關涉空服員之年齡，於原告先行以薪資水準過濾應行資遣之人員時，其時即已構成年齡較長之空服員遭原告先行解職之情形（詳下述），而已該當就業服務法第5 條第1 項之年齡歧視之情形。是原告於以薪資水準擇定應行資遣之人員後，是否果如其所言，併考量薪資相同之人員之最近三年度考績，均已無足以影響其所為已構成年齡歧視之違法情形，故原告上開辯稱，尚乏可採。
㈦、按原告既將其所屬空服員區分為為如附表一所示之6 類空服員，並賦予不同職等，依理各類空服員即有其不同之功能與屬性，故原告於裁減人力之時，於理亦應按各類別空服員依相同比例裁減員額，始符功能性之考量，已如上述。即或認原告所陳稱其係基於組織簡化、金字型化及裁汰較高階冗員之辯稱為可採，而認原告上揭資遣比例隨職等、資格、年資、薪資越高而增長之情形有其功能化之考量。但就原告於選擇裁減各職等類別之空服員時所顯現之結果，亦明顯有年齡歧視之情形。亦即，就第1 類空服員而言，因為為客艙經理，編制僅有1 人，實際任職者亦僅有1 人，且職司管理空服員人事、機內業務、管理地勤人員人事、日常業務等重要事項，不再原告本次異動考量範圍之列，不予列入討論外，就第2 類類主任空服員/ 督導（Line Chief）而言，依原告所提組織圖（見本院卷一第148 頁），原有4 名編制人員，實際在任者則為3 位，因原告組織精簡後僅留任1 人，而於第一次開放優惠離職時，並無人選擇優退，故最後資遣2 名空服員，僅留1 名空服員任職。被資遣之2 名空服員為如附表二編號2 、3 所示2 人，其2 人中編號2 之趙姓空服員年齡為50歲，薪資為月薪86,990元，編號3 之黃姓空服員年齡為48歲，薪資為月薪86,990元，其2 人平均年齡為49歲，平均月薪為86,990元，較之留任者編號4 之陳姓空服員，其年齡為42歲，月薪為74,380元，不論年齡及月薪均高出甚多，明顯可見原告係以年齡、薪資為是否留任之選擇標準；就第3類主任空服員（ATT ）而言，依原告所提組織圖，原有12名編制人員，實際在任者亦為12位，因原告組織精簡後僅留任
4 人，而於第一次開放優惠離職時，有3 人選擇優退，最後尚需資遣5 名空服員，而被資遺之5 名空服員如附表二編號
5 、6 、7 、8 、9 號所示5 人，其5 人之年齡除編號9 號蘇姓空服員外，其餘4 位之年齡均明顯較留任者為高，其遭資遣之5 人之平均年齡為46.2歲，平均月薪為77,028元，亦顯較留任之編號10、11、12、13號空服員之平均年齡為41.7
5 歲，平均月薪為58,765元較高；第4 類空服員於開放第一次優惠離職後，後續未再資遣其餘空服員；就第5 類資深空服員（AT）而言，原有77人實際在任，因原告組織精簡後僅留任27人，而於第一次開放優惠離職時，有39人選擇優退，最後尚需資遣11名空服員，而被資遺之11名空服員如附表二編號24、25、26、28、29、30、33、34、39、46、47號所示11人，其11人之平均年齡為41.81 歲，平均月薪為51,582元，顯較留任之其餘空服員平均年齡為37.07 歲，平均月薪為46,171元亦顯然較高。第6 類空服員於開放第一次優惠離職後，後續亦未再資遣其餘空服員。又即或如原告所稱，因第
4 、5 、6 類空服間工作之可替代性高，其係將第4 、5 、
6 類空服員視為一整體加以比較，以資決定應予資遣之人員，但上揭遭資遺之如附表二編號24、25、26、28、29、30、
33、34、39、46、47號所示11名空服員之平均年齡為41.81歲，平均月薪為51,582元，亦顯較第4 、5 、6 類中其餘留任之空服員平均年齡為32.6歲，平均月薪為39,598元為高，是原告顯有因年齡較長之空服員，其薪資所得亦較高之情形，而為節省人事成本，而優先資遣年齡較長、薪資所得較高之空服員之年齡歧視情事，被告據以裁罰，洵無違誤。
㈧、原告另指陳被告於作成處分時，雖得參考就業歧視評議委員會所為之決定，惟仍應自行認定被處分人是否有違反就業服務法所規定之就業歧視之情事，不得於未經任何判斷之情形下，僅以就業歧視評議委員會之決定認定「年齡歧視成立」，即對原告為不利之認定，據以指摘被告之認定有違經驗法則與論理法則，且未盡行政程序法第36條規定之調查義務云云，然按本件經被告調查並彙整資料提送臺北市就業歧視評議委員會第70次會議評議結果，認本件成立就業歧視中之年齡歧視，而該評議委員會之評議決定尚無何裁量逾越或濫用情事，亦無判斷有恣意濫用及其他違法情事，業經本院認定如上，則被告本於上揭評議委員會之評議結果，據為認定原告確有違反就業服務法第5 條第1 項所定年齡歧視之情事，自無違誤，原告上揭陳稱，並無可取。
㈨、綜上所述，原處分以原告違反就業服務法第5 條1 項，依同法第65條第1 項，科處原告罰鍰60萬元，認事用法，均屬妥適，訴願決定遞予維持，亦無不當，原告仍執前詞，訴請判決如其聲明第一項，將原處分及訴願決定撤銷，為無理由，應予駁回。原告聲明第一項請求撤銷訴願決定及原處分之訴既遭駁回，其以此為據，請求依行政訴訟法第196 條第1 項回復原狀之規定，判決將其已繳交之罰鍰連同利息一併返還，而為第二項聲明，即請求被告應返還原告60萬元整及自10
0 年1 月21日起至返還日止，按週年利率百分之5 計算之利息，即已失所附麗，自應併予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 26 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕 銘 富
法 官 林 育 如法 官 黃 桂 興上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 7 月 26 日
書記官 李 承 翰