臺北高等行政法院判決
100年度訴字第1137號100年10月13日辯論終結原 告 羅來旺
羅金生共 同訴訟代理人 鄭崇文律師被 告 新北市中和地政事務所代 表 人 黃國峰（主任）住同上訴訟代理人 吳芸萍
蕭秀玲王選圍上列當事人間地上權登記事件，原告不服新北市政府100年5月11日北府訴決字第1000017238號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：㈠緣原告於97年3月7日（即第1次登記申請案），分別以門牌
號碼為「臺北縣中和市（現改制為新北市○○區○○○○○○路○○○巷96號（以下簡稱系爭96號建物）」、「臺北縣中和市○○路○○○巷○○號（以下簡稱系爭92號建物）」之建物（以下簡稱系爭建物），向臺北縣中和地政事務所（以下簡稱中和地政所，即改制前被告）就訴外人林熊祥、林衡立、林衡道、林衡肅、林衡志、林衡寬、林衡偉及顏春和等8人公同共有坐落臺北縣中和市○○○段35、35-1、36-1地號等3筆土地（98年10月31日地籍圖重測後之地號分別為臺北縣中和市○○段631、636、630地號，以下簡稱系爭土地）申請時效取得地上權登記，經中和地政所迭次命補正及予以駁回所請，其間，系爭土地所有權人（即林衡肅）之繼承人之一即訴外人林公世（為林衡肅長男），於97年6月25日（中和地政所總收文日戳）向中和地政所提出聲明異議書異議。嗣中和地政所於97年7月7日分別以中登駁字第214號、第215號駁回通知書，駁回原告97年3月7日第1次登記申請案。迨97年9月3日，原告又以同一事由，向中和地政所提出為系爭土地時效取得地上權登記之申請，經該所分別以收件北中地登字第280420號、第280430號（以下簡稱原告97年9月3日登記申請案，即第2次登記申請案）收件在案。
㈡經中和地政所（即改制前被告）審核後，依土地登記規則第
118條規定及時效取得地上權登記審查要點（以下簡稱「審查要點」）第13點規定，於97年10月2日以北縣中地登字第0970014268號公告（以下簡稱中和地政所97年10月2日公告）予以公告30日（公告期間自97年10月3日至97年11月3日止）。於公告期間，又經林公世委託訴外人宏昇法律事務所許朝昇律師於97年10月23日（中和地政所總收文日戳），向中和地政所提出異議，該所遂依土地法第59條第2項規定，於97年12月29日以北縣中地登字第0970018899號函（以下簡稱中和地政所97年12月29日函），將原告97年9月3日登記申請案及相關異議書移請臺北縣政府（現改制為新北市政府）調處。
㈢嗣經臺北縣政府於98年5月20日召開第1次臺北縣不動產糾紛
調處委員會，並作成「本案時效取得地上權範圍部分占用計畫道路，請中和地政事務所查明是否符合相關規定，俾利辦理後續調處事宜。」之調處結果（以下簡稱第1次調處結果）。中和地政所（即改制前被告）乃依上開調處紀錄，向相關單位即改制前之臺北縣政府稅捐稽徵處、臺北縣政府城鄉發展局、臺北縣政府工務局，函查系爭35-1地號土地是否有違規使用之情事結果，尚未能證明系爭92、96號建物於系爭35-1地號土地在62年1月17日遭劃設為道路用地前即已存在；該所復於98年9月4日以北縣中地登字第0980013044號函（以下簡稱中和地政所98年9月4日函），請原告於98年9月30日前檢具系爭2建物於62年1月17日前即已存在於系爭35-1地號土地上，且無違反土地使用管制法令之具體證明文件到所，惟原告屆期仍未為補正，中和地政所遂依行政程序法第117條規定，以系爭35-1地號土地違反「審查要點」第3點第3款（於99年12月29日修正後為第3點第2款）規定，於98年10月12日以北縣中地登字第0980014908號函（以下簡稱中和地政所98年10月12日函）撤銷其對系爭35-1地號土地前於97年10月2日准予公告之行政處分，並於98年10月15日以北縣中地登字第0980015460號函（以下簡稱中和地政所98年10月15日函）請臺北縣政府續行原告97年9月3日登記申請案中系爭35及36-1地號土地之調處程序。
㈣惟臺北縣政府於98年11月11日以北府地測字第0980941534號
函（以下簡稱北縣府98年11月11日函）復，略以原告97年9月3日登記申請案，所附他項權利位置圖包含系爭35、35-1、36-1地號土地，因中和地政所（即改制前被告）撤銷系爭35-1地號土地原准公告之處分後，其餘系爭35、36-1地號土地仍續行調處程序時，與該登記申請案所附他項權利位置圖有所不符等語。中和地政所乃於98年11月16日以97中登補字第1396、1397號補正通知書（以下簡稱中和地政所98年11月16日補正通知書），通知原告就系爭35、36-1地號土地（重測後地號為員山段631、630地號）占有範圍向伊重新申請測繪位置圖。
㈤原告乃於98年11月20日，向中和地政所（即改制前被告）重
行申請測繪位置圖（98年數值複丈字第1375、1376號他項權利位置圖）附其前97年9月3日登記申請案；經中和地政所審核後予以重新公告（公告期間自99年1月11日起至99年2月10日止）。於公告期間，除系爭土地所有權人之繼承人之一即訴外人吳宗洲、吳佳原（即林熊祥已歿七女吳林衡敬之長男、次女）於99年1月18日提出異議，主張略以原告非以行使地上權之意思為占有等語外，林公世亦於99年2月4日聲明異議，主張原告係無權占有等語。中和地政所遂依土地法第59條第2項規定，移請臺北縣政府予以調處。
㈥臺北縣政府於99年10月20日召開第2次臺北縣不動產糾紛調
處委員會，並作成「（一）、本案高等法院99年9 月7 日99年度上字第122 號之判決內容已述及『申請人雖曾提出戶籍登記資料、房屋課稅資料，及鄰人徐武雄之居住證明，然就其占有係以行使地上之意思為之之主觀要件並未有任何證明方法。已難謂有何行使地上權之意思而占有。』本案就申請人是否以行使地上權之意思而占有已有疑義，爰予以退回中和地政事務所。」之調處結果（以下簡稱第2 次調處結果），並於99年11月3 日以北府地測字第0991060255號函（以下簡稱北縣府99年11月3 日函）退回該案，命中和地政所依該調處結果辦理。
㈦中和地政所（即改制前被告）乃依行政程序法第117條規定
，以林公世已於97年5月2日向臺灣板橋地方法院（以下簡稱板橋地院）對本件原告提起拆屋還地之民事訴訟，經該院以97年度重訴字第187號判決勝訴（即本件原告應拆屋還地），本件原告不服，提起上訴，亦經臺灣高等法院（以下簡稱高院）以99年度上字第122號判決駁回其上訴，依該件二審判決理由，係就「時效取得地上權請求權有無」為實體裁判，是本件地上權登記案業已構成私權爭議為由，撤銷其前對系爭35、36-1地號土地准予公告之行政處分，並依土地登記規則第57條第1項第3款規定，於99年11月18日分別以中登駁字第299號、第300號駁回通知書（以下簡稱中和地政所99年11月18日駁回通知書，即原處分）駁回原告97年9月3日登記申請案，復以99年11月18日北縣中地登字第0990017611號函（以下簡稱中和地政所99年11月18日通知函）通知原告。原告不服，提起訴願，訴願決定就中和地政所99年11月18日通知函部分不予受理，就中和地政所99年11月18日駁回通知書部分則予以駁回原告之訴願。原告仍不服，遂就中和地政所99年11月18日駁回通知書（即原處分）部分向本院提起行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠按「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的有
既判力。」，民事訴訟法第400條第1項定有明文，次按最高法院18年上字第1885號判例意旨揭示：「上訴須對於原判決所宣示之主文為之，若說明主文之理由雖於當事人有所不利，因無裁判效力，即與該當事人之權利義務初無所妨，自不容對之提起上訴。」。是民事確定判決之既判力僅以主文及訴訟標的為限，並不及於判決中理由之判斷。經查臺灣高等法院（以下簡稱高等法院）99年度上字第122號判決係拆屋還地訴訟，其訴訟標的為林公世所提出之民法第767條規定，並非時效取得地上權之請求權，縱該判決理由中述及時效取得地上權，然該判決理由依民事訴訟法第400條第1項規定及最高法院判例意旨並無裁判之效力。是以，原處分徒以該二審判決內容，即認本件已進入時效取得地上權請求權有無之實體裁判，業已構成私權爭執事項，而為不利原告認定，顯有違誤，應予撤銷。
㈡又「審查要點」第15點規定：「申請時效取得地上權登記案
件於登記機關審查中或公告期間，土地所有權人或管理者提出已對申請人之占有向法院提起拆屋還地訴訟或確定判決文件聲明異議時，如登記機關審認占有申請人已符合時效取得要件，因該訴訟非涉地上權登記請求權有無之私權爭執，不能做為該時效取得地上權登記申請案件准駁之依據，仍應依有關法令規定續予審查或依職權調處」，是該件拆屋還地訴訟（高等法院99年度上字第122號判決）顯非涉地上權登記請求權有無之私權爭執，被告自不能據以為時效取得地上權登記申請案件准駁之依據，仍應依法令規定續予審查或依職權調處，被告漏未斟酌上開規定，徒以該拆屋還地判決即為不利原告認定，顯未就原告有利及不利情形一律注意，已違行政程序法第9條規定，應予撤銷。
㈢再按占有人主觀之意思，為內心無形之活動，本難期有文書
及他人之證明，而須藉由其外在之行為，即依其發生占有之事實之性質而為判斷。且按稱地上權者，謂以於他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第832條定有明文。所謂以行使地上權之意思，應係指以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之意思而言（最高法院86年台上字第295號判決意旨參照）。查原告。原告祖父雖不識字，不知地上權之意涵，然其內心確有於他人所有土地建屋之意，遠自40年間建屋、42年間入住，迄今已逾50年，原告與系爭土地所有權人間就系爭土地並無使用借貸關係，亦非基於租賃關係而使用系爭土地，此有訴外人即鄰人徐武雄可證，是原告係出於系爭土地搭蓋建築物之目的，而興建房屋並申請門牌，符合民法第832條規定之主、客觀要件，原告主張係基於行使地上權之意思而占有使用系爭土地，洵屬有據。
㈣觀臺北縣政府98年11月11日函略以「…土地登記規則第108
條第2項規定…今貴所逕行撤銷該筆地號土地公告之行政處分，其餘仍續行調處程序，顯與申請人申請不符；又查前開規則第74條規定：『依前條公告之事項如發現有錯誤或遺漏時，登記機關應於公告期間內更正，並即於原公告之地方重新公告15日』，是以本案應以書面敘明理由通知申請人補正，並無補正後，更正公告事項，於原公告之地方重新公告」等語，可見被告自99年1月11日起之公告，係更正後之重新公告，依土地登記規則第74條規定，僅需公告15日即可，亦即公告期限應至99年1月25日止，倘公告期間無人異議，即依法確定權利。又林公世係以99年1月29日聲明異議書（被告收文日期應係99年2月4日）提出異議，顯逾公告期限，故原告依法業因時效而取得地上權，被告自應准許原告登記。至於被告誤認期限，並將全案移往調處，並不影響原告業已取得之權利；並聲明求為判決原處分及訴願決定（關於改制前被告99年11月18日駁回通知書即原處分部分）均撤銷，被告應就新北市○○區○○段630、631地號等2筆土地為准予原告為時效取得地上權登記之處分。
三、被告則以：㈠按訴願法第3條及行政程序法第92條規定所稱行政處分，係
指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。次按行政法院（現改制為最高行政法院）50年判字第46號判例意旨，略以「被告官署該項通知，純屬事實之說明，與發生具體的法律上效果，直接影響人民權利或利益之單方行政行為，截然不同，不得視為行政處分。原告對之提起訴願，自非法之所許。」等語、同院62年度裁字第41號判例揭示：「官署所為單純的事實敘述或理由說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明而生法律上之效果，非訴願法上之行政處分，人民對之提起訴願，自非法之所許。」，又「土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出以行使地上權意思而占有之證明文件及占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。前項登記之申請，經登記機關審查證明無誤應即公告。公告期間為30日，並同時通知土地所有權人。」、「登記機關受理時效取得地上權登記案件，經審查無誤後，應即公告30日，並同時通知土地所有權人或管理者。……。第1項申請登記案件審查結果涉有私權爭執者，應依土地登記規則第57條第1項第3款規定以書面敘明理由駁回之」，分別為土地登記規則第118條及「審查要點」第13點所明定。本件因公告期間系爭土地所有權人之繼承人之一已向司法機關訴請處理並於審理中，已構成私權爭執，故將原告97年9月3日登記申請案件以事涉私權爭執為由，依土地登記規則第57條第1項第3款規定，以改制前被告99年11月18日駁回通知書予以駁回，並以99年11月18日函通知原告上開登記申請案件駁回及撤銷原准予公告之事實。爰此，改制前被告99年11月18日通知函純屬事實通知及理由說明，為事實行為，應屬觀念通知，並未對原告發生任何影響權利或義務之法律效果，自非行政處分，原告即不得對之提起行政爭訟，是訴願決定依訴願法第77條第8款規定為不受理之決定，並無違誤。
㈢再按土地登記規則第118條規定：「……前項登記之申請，
經登記機關查明無誤應即公告。公告期間為30日，並同時通知土地所有權人。土地所有權人在前項公告期間內，如有異議，依土地法第59條第2項規定處理。……」，且按「登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執者」、「……前項申請登記案件審查結果涉有私權爭執者，應依土地登記規則第57條第1項第3款規定以書面敘明理由駁回之。」，分別為土地登記規則第57條第1項第3款及審查要點第13點所明定。經查原告於97年9月3日向被告就系爭土地申請時效取得地上權登記，上開登記案件經被告審查無誤後，依規定予以公告，公告期間因系爭土地所有權人之繼承人提出異議，對原告合法使用系爭土地權利加以否定，其有反對原告繼續使用系爭土地之意極明，不得謂對原告時效取得地上權權利與否無所質疑。且依行政法院81年判字第1796號判例要旨所揭：「……舉凡與登記事項有關而涉及私法上權利存否之爭議者，均包括在內。……，即在因時效取得地上權申請登記之情形，茍有人對申請人取得地上權利正當與否有所質疑，亦屬申請案件涉及私權爭執。」，另依內政部99年9月30日內授中辦地字第0990049806號函（以下簡稱內政部99年9月30日函）釋所揭：「……占有人業於訴訟繫屬中依法提起反訴，因當事人間已就系爭標的之權利關係為爭訟，登記機關自宜依土地登記規則第57條第1項第3款『登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執者』之規定，駁回登記之申請。」，爰此，本件顯有涉及私權爭執情事，被告依土地登記規則第57條第1項第3款規定，以書面敘明理由駁回原告登記之申請，於法有據，並無不合。
㈢查原告對高等法院99年度上字第122號判決提起上訴，經最
高法院於100年3月3日以100年度台上字第317號裁定駁回原告上訴，而告確定本件原告應拆屋還地。惟依板橋地院97年度重訴字第187號判決理由中提及「查羅金生、羅來旺於原告提起本件訴訟前並未向地政機關以具備時效取得之要件為由請求登記，參照最高法院89年度台上字第1370號判決不進入實體裁判，亦不得主張系爭土地有地上權存在而有權占有。」、高等法院99年度上字第122號判決理由中提及「本件上訴人申請時效取得地上權登記時雖曾提出戶籍登記資料、房屋課稅資料，及鄰人徐武雄之居住證明，然就其占有係以行使地上權之意思為之之主觀要件並未有任何證明方法。已難謂有何行使地上權之意思而占有。亦難以其於系爭土地上建屋供家人居住迄今已逾50年，即謂有行使地上權之意思」等語，可知該件拆屋還地受訴法院已就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體裁判。原告引用民事訴訟法第400條第1項規定及最高法院18年上字第1885號判例，認為確定判決之既判力僅判決主文發生效力云云，固非無見。惟參最高法院92年度台上第315號判決「按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則。」，是上開拆屋還地訴訟之判決理由中有關占有人是否具備時效取得地上權之要件乃重要爭點，應於行政機關產生拘束力，本件既經板橋地院、高院及最高法院實質審理，認為原告是否以行使地上權之意思而占有已有疑義，被告以之作為原告時效取得地上權登記案件准駁之參考，應無不妥，又原告所述並無礙於已涉及私權爭執之判斷，是原告所訴並無可採。
㈣依「審查要點」第15點規定，登記申請案件於登記機關審查
中或公告期間，土地所有權人提出已對申請人占有向法院提起拆屋還地訴訟或確定判決文件聲明異議，因該訴訟非涉地上權登記請求權有無之私權爭執，不能作為該時效取得地上權申請案件准駁之依據，而須續行相關行政作業。然實務上非所有之拆屋還地訴訟均不進行時效取得地上權請求權有無之實體裁判（最高法院80年度第2次民事庭會議決議參照）。查高等法院99年度上字第122號二審判決理由，略以「惟查依本院向臺北縣政府調閱之調處卷內其登記申請書97年3月7日同年月19日僅有『核對代理人之印戳』是否具足申請要件尚不得而知。」等語，足見法院就該占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判之時點，究係為申請登記當時（收件日）或准予登記當時，以本案受理之法院與實務上法院間似有不同見解，是本件與「審查要點」第15點規定單純以申請登記當時為判斷之時點亦不相同。又本件所涉訴訟雖為拆屋還地訴訟，然依高等法院99年度上字第122號判決理由所示，業已進入時效取得地上權登記請求權有無之實體裁判，倘司法勝訴但行政程序已完成登記時，似已損及地主之權益，非如原告所稱被告單純以另案拆屋還地訴訟二審判決中之理由為不利原告之認定，是被告確實係依行政程序法第9條規定，對原告及土地所有權人有利及不利之情形，一律注意，應無違誤。
㈤且最高行政法院95年9月份庭長法官聯席會議決議揭示：「
……占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任；另主張時效取得地上權者，須以行使地上權之意思而占有始足當之，……，申請人提出之四鄰證明書，尚不足以證明其係本於行使地上權之意思而占有系爭土地，……」，最高行政法院90年判字第1976號判決揭示：「是否以行使地上權意思占有，雖係內心意思，然既主張時效取得，則須有將該內心意思表彰於外之行為始可，該行為非無法舉證者」，是行使地上權之意思，依民法第944條第1項規定，既不在「推定」之列，即須由占有人負證明之責。準此，占有人應對於占有之始以行使地上權之內心意思占有該地自負舉證責任，本件原告雖稱既於系爭土地上有建築物之自的而興建房屋，並申請門牌，且原告與土地所有人就系爭土地並無使用借貸關係，亦非基於租賃關係，有鄰居可證云云，然依高等法院99年度上字第122號之判決內容所述：「申請人雖曾提出戶籍登記資料、房屋課稅資料，及鄰人徐武雄之居住證明，然就其占有係以行使地上權之意思為之之主觀要件並未有任何證明方法。已難謂有何行使地上權之意思而占有。」，本件原告是否係以行使地上權之意思而占有已有疑義，嗣又並未另行舉證，故原告主張係基於行使地上權意思而占有系爭土地，洵屬無據。
㈥末按「登記機關對審查證明無誤之登記案件，應公告15日。
」、「依前條公告之事項如發現有錯誤或遺漏時，登記機關應於公告期間內更正，並即於原公告之地方重新公告15日。
」，分別為土地登記規則第72條及第74條所定。查其法條係編訂於土地總登記章節之範圍，於土地、建物所有權第1次登記時適用之。臺北縣政府98年11月11日函引用土地登記規則第74條，探其真意應在「重新公告」程序，並非在「公告
15 日」一節，準此，本件係時效取得地上權登記事件，依上開法令應公告30日，重新公告時自應公告30日始為適法，本案公告期間自99年1月11日起至99年2月10日止，訴外人林公世於99年2月4日向被告聲明異議，自屬有效，原告所訴應為誤解，洵不可採。
㈦綜上所陳，本件既有所有權人對原告等取得地上權權利正當
性加以否定，原告又未能提出以行使地上權之意思而占有之證明文件，被告以涉及私權爭執而駁回原告之申請，應屬適法有據；並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件兩造之爭點厥為被告以本件申請案，業經系爭土地所有權人之繼承人提起拆屋還地之民事訴訟，已涉及私權爭議為由，依土地登記規則第57條第1 項第3 款規定駁回原告所請，所為處分有無違誤？本院之判斷如下：
㈠按「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及
法令依據，駁回登記之申請：．．．．三、登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執者。．．．」，土地登記規則第57條第1項第3款定有明文。次按「前項申請登記案件審查結果涉有私權爭執者，應依土地登記規則第57條第1項第3款規定以書面敘明理由駁回之。」，復為登記審查要點第13點第2項所規定。
㈡又按「㈠土地登記規則第113條（現為第118條）所稱之登記
及公告，係指申請地上權登記時，無人爭執之情形而言。㈡土地登記規則第49條第1項第3款所謂『涉及私權爭執』範圍甚廣，舉凡與登記事項有關而涉及私法上權利存否之爭議者，均包括在內。故在申請所有權登記之時，有人出面爭執申請人之權利，固屬涉及私權爭執，即在因時效取得地上權申請登記之情形，茍有人對申請人取得地上權權利正當與否有所質疑，出面爭執，亦屬申請案件涉及私權爭執。」，業經行政法院（89年7月1日改制為最高行政法院）著有81年度判字第1796號判例可參。
㈢本件原告97年9月3日第2次登記申請案，經中和地政所（即
改制前被告）審核後，依土地登記規則第118條及「審查要點」第13點規定，以97年10月2日公告30日（公告期間自97年10月3日至97年11月3日止）。於公告期間，經系爭土地所有權人之繼承人之一林公世，委託宏昇法律事務所許朝昇律師於97年10月23日（中和地政所總收文日戳），向中和地政所聲明異議，該所遂以97年12月29日函將本件移請臺北縣政府（現改制為新北市政府）調處。經臺北縣政府於98年5月20日召開第1次臺北縣不動產糾紛調處委員會，並作成第1次調處結果。中和地政所乃依該調處紀錄，向相關單位即改制前之臺北縣政府稅捐稽徵處、臺北縣政府城鄉發展局、臺北縣政府工務局，函查系爭35-1地號土地是否有違規使用之情事結果，尚未能證明系爭92、96號建物於系爭35-1地號土地在62年1月17日遭劃設為道路用地前即已存在，並以98年9月4日函請原告於98年9月30日前檢具系爭2建物於62年1月17日前即已存在於系爭35-1地號土地上，且無違反土地使用管制法令之具體證明文件到所。因原告逾期未為補正，中和地政所遂依行政程序法第117條規定，以系爭35-1地號土地違反「審查要點」第3點第3款（於99年12月29日修正後為第3點第2款）規定，以98年10月12日函撤銷其對系爭35-1地號土地前於97年10月2日准予公告之行政處分，並以98年10月15日函請臺北縣政府續行原告97年9月3日登記申請案中系爭35及36-1地號土地之調處程序。惟臺北縣政府以98年11月11日函復，略以原告97年9月3日登記申請案，所附他項權利位置圖包含系爭35、35-1、36-1地號土地，因中和地政所撤銷系爭35-1地號土地原准公告之處分後，其餘系爭35、36-1地號土地仍續行調處程序時，與該登記申請案所附他項權利位置圖有所不符等語。中和地政所乃以98年11月16日補正通知書通知原告就系爭35、36-1地號土地（重測後地號為員山段
631、630地號）占有範圍向伊重新申請測繪位置圖。原告乃於98年11月20日，向中和地政所申請測繪位置圖（98年數值複丈字第1375、1376號他項權利位置圖）附其前97年9月3日登記申請案；經中和地政所審核後予以重新公告（公告期間自99年1月11日起至99年2月10日止）。於公告期間，除系爭土地所有權人之繼承人之一吳宗洲、吳佳原於99年1月18日提出異議，主張略以原告非以行使地上權之意思為占有等語外，林公世亦於99年2月4日聲明異議，主張原告係無權占有等語。中和地政所遂依土地法第59條第2項規定，移請臺北縣政府予以調處。臺北縣政府於99年10月20日召開第2次臺北縣不動產糾紛調處委員會，並作成第2次調處結果，並以99年11月3日函退回該案，命中和地政所依該調處結果辦理。中和地政所（即改制前被告）乃依行政程序法第117條規定，以林公世已於97年5月2日向板橋地院對本件原告提起拆屋還地之民事訴訟並經勝訴判決在案（即板橋地院97年度重訴字第187號、高院99年度上字第122號判決），該件判決業就「時效取得地上權請求權有無」為實體裁判，是本件地上權登記案業已構成私權爭議為由，撤銷其前對系爭35、36-1地號土地准予公告之行政處分，並依土地登記規則第57條第1項第3款規定，以99年11月18日駁回通知書（即原處分）駁回原告97年9月3日登記申請案，復以99年11月18日函通知原告。原告不服，提起訴願，訴願決定就中和地政所99年11月18日通知函部分不予受理，就中和地政所99年11月18日駁回通知書部分則予以駁回原告之訴願。原告仍不服，遂就中和地政所99年11月18日駁回通知書（即原處分）部分向本院提起行政訴訟，並主張如事實欄所載。經查：
⑴按因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已
，並非當然取得地上權，不能謂申請人具有請求權之形式資格，土地所有權人即不得就其實質要件為爭執，此觀最高法院87年度台上字第3081號、88年度台上字第1729號裁判意旨及最高法院69年度第5次民事庭會議決議即明。
⑵且土地登記規則第57條之規定，係指地政登記機關依同規則
第54條規定接收登記申請後，在審查階段發現有該條所列各款之情形者，即應駁回申請，毋庸進行同規則第53條所規定之後續登記程序而言。徵諸土地登記規則第118條第1項至第4項「(第1項)土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。」、「(第2項)前項登記之申請，經登記機關審查證明無誤應即公告。」、「(第3項)公告期間為30日，並同時通知土地所有權人。」、「(第4項)土地所有權人在前項公告期間內，如有異議，依土地法第59條第2項規定處理。」規定，及土地法第59條「(第1項)土地權利關係人，在前條公告期間內，如有異議，得向該管直轄市或縣（市）地政機關以書面提出，並應附具證明文件。」、「(第2項)因前項異議而生土地權利爭執時，應由該管直轄市或縣（市）地政機關予以調處，不服調處者，應於接到調處通知後15日內，向司法機關訴請處理，逾期不起訴者，依原調處結果辦理之。」規定，可知所謂「登記」及「公告」，係指申請地上權登記時，均無人爭執之情形，迄公告期間始提出異議而言（行政法院81年判字第1796號判例要旨參照）。是以，在公告之前如已有爭執存在，地政登記機關已毋庸踐行公告、調處程序，應以該申請時效取得地上權登記案已涉有私權爭執，逕依土地登記規則第57條第1項第3款規定予以核駁其申請，亦有行政法院82年度判字第1950號判決意旨足佐。
⑶又土地所有權人既對申請時效取得地上權者（即申請人甲）
之合法使用土地之權利加以否定（提起拆屋還地訴訟），其有反對甲繼續使用土地之意極明，其向地政機關聲明異議並陳明「甲並無取得地上權之正當權利」，顯已對申請人甲取得地上權權利正當與否出面爭執，揆諸行政法院81年度判字第1796號判例意旨，自屬申請案件涉及私權爭執（參最高行政法院98年度判字第81號判決），復經100年度高等行政法院法律座談會提案及研討結果第11號決議在案。
⑷本件原告97年9月3日登記申請案，系爭土地所有權人之繼承
人之一林公世於公告期間內之97年10月23日（中和地政所總收文日戳），委託宏昇法律事務所許朝昇律師向中和地政所聲明異議，略以系爭土地涉及私權爭執，並已進入司法程序等語；迨至重新公告（公告期間自99年1月11日起至99年2月10日止）期間，系爭土地所有權人之繼承人之一吳宗洲、吳佳原亦於99年1月18日提出異議，主張略以原告非以行使地上權之意思為占有等語，林公世復於99年2月4日再次聲明異議，主張原告係無權占有等情，有上開異議書影本各1份附於原處分卷可稽，自堪認原告97年9月3日登記申請案，業經系爭土地所有權人之繼承人（即林公世、吳宗洲、吳佳原等人）於2次公告期間內，已對渠等取得地上權權利正當與否出面爭執無訛。
⑸原告雖主張高院99年度上字第122號拆屋還地案件之訴訟標
的並未涉及時效取得地上權之問題，自不能作為本件時效取得地上權登記申請案件准駁之依據，且依「審查要點」第15點規定，占有申請人如已符合時效取得要件，即應依有關法令規定續予審查或依職權調處，是改制前被告駁回原告本件登記申請，顯有違誤云云，惟查：
①經查在原告97年3月7日第1次登記申請案時，林公世於97年6
月25日（中和地政所總收文日戳）提出聲明異議書，略以「羅來旺、羅金生為旨揭土地上之占有人，因圖自身不法之利益，占用吾等公同共有人土地，並在其上搭建建物。本案系爭土地涉及私權爭執，並已進入司法程序，為維護土地所有權人權益，懇請貴所駁回其申請案，．．．」等語，有聲明異議書影本1份在卷可佐。是林公世有於原告97年3月7日第1次登記申請案時，即已「聲明異議」否認羅來旺、羅金生2人有合法使用系爭土地之權利之事實，堪以確定。
②嗣中和地政所於97年6月27日以北縣中地登字第0970009289
號函（以下簡稱中和地政所97年6月27日函），請林公世提出就系爭土地涉及私權爭執已進入司法程序之證明文件。林公世於97年7月4日（中和地政所總收文日戳）提出其在97年7月2日已向板橋地院提起確認本件地上權不存在之民事訴訟起訴狀影本供查，中和地政所亦據此為由，於97年7月7日分別以中登駁字第214號、第215號駁回通知書，駁回原告97年3月7日第1次登記申請案。惟上開確認本件地上權不存在之民事訴訟，嗣經板橋地院以該院於97年7月10日裁定命林公世繳納裁判費，林公世逾期未繳為由，於97年8月14日以97年度重訴字第360號民事裁定駁回其訴，亦有上揭裁定及中和地政所97年6月27日函、97年7月7日中登駁字第214號、第215號駁回通知書等件影本在卷足憑。
③本件原告雖主張上開確認地上權不存在之民事訴訟因程序不
合，林公世遂改提拆屋還地之民事訴訟云云。然查林公世早在97年4月3日（按：被告認係於97年5月2日起訴，見被告製作之「案情說明」一覽表，如附件所示），即以羅來旺、羅金生2人為被告，向板橋地院提起請求渠等拆屋還地之民事訴訟，乃原告97年9月3日97年羅字第970903003號陳述意見書所自承，此觀卷附該陳述意見書影本即明。經核該拆屋還地事件之起訴日期（不管係原告所稱之97年4月3日，抑或被告主張之97年5月2日）皆在中和地政所97年6月27日函（請林公世提出就系爭土地涉及私權爭執已進入司法程序之證明文件）之前，縱林公世（於97年7月2日）所提確認本件地上權不存在之民事訴訟，嗣經板橋地院以逾期未繳納裁判費予以駁回，仍無礙於其確對本件原告羅來旺、羅金生2人，就系爭土地是否具有地上權之合法權利、有無涉及私權爭執等節，提起民事訴訟進入司法程序之事實之成立。
④經查板橋地院97年度重訴字第187號、高院99年度上字第122
號拆屋還地事件，該件原告林公世係本於系爭土地所有權人之地位（其為繼承人之一），對本件原告羅來旺、羅金生2人提起拆屋還地之民事訴訟，依所有權者，乃對於所有物永久全面與整體支配之物權，具有對世排除他人干涉（包括不法侵奪、干擾或妨害等）之絕對效力之法理，其基於所有權人之對世權，請求法院排除羅來旺、羅金生之不法占有，自堪認其業已對申請時效取得地上權之羅來旺、羅金生2人有無合法使用土地之權利係為「否定」之表示，其有反對本件原告羅來旺、羅金生2人繼續使用系爭土地之意思，至為灼然。此由林公世嗣分別於97年6月25日、97年10月23日及99年2月4日（以上日期均為中和地政所總收文日戳）三次聲明異議，亦可見一斑。
⑤參以與本件有關之板橋地院97年度重訴字第187號、高院99
年度上字第122號拆屋還地事件（最高法院100年度台上字第317號判決確定）民事判決，分別於判決理由中明載「．．
．．查羅金生、羅來旺（即本件原告）於原告提起本件訴訟前並未向地政機關以具備時效取得之要件為由請求登記，參照最高法院89年度台上字第1370號判決不進入實體裁判，亦不得主張系爭土地有地上權存在而有權占有。．．．．」、「．．．．本件上訴人（即本件原告羅來旺、羅金生2人）申請時效取得地上權登記時雖曾提出戶籍登記資料、房屋課稅資料，及鄰人徐武雄之居住證明，然就其占有係以行使地上權之意思為之之主觀要件並未有任何證明方法。已難謂有何行使地上權之意思而占有。亦難以其於系爭土地上建屋供家人居住迄今已逾50年，即謂有行使地上權之意思．．．．
」等字樣，認定羅來旺、羅金生2人（即本件原告）尚不得以系爭土地有地上權存在而主張係「有權占有」，業已就渠等是否具備時效取得地上權之要件為實體裁判甚明，此由該案係判決本件原告羅來旺、羅金生2人敗訴（即應予拆屋還地）確定在案，亦足以徵之。原告主張上開拆屋還地案件之訴訟標的並未涉及時效取得地上權之問題云云，核與前揭判決內容不符，所稱民事確定判決之既判力僅及於主文、訴訟標的，不及於理由云云，係屬個自見解，皆無可採。
⑥是系爭土地所有權人之繼承人之一林公世既對本件原告羅來
旺、羅金生2人取得系爭土地地上權權利正當與否有所質疑，出面爭執，分別聲明異議及提起拆屋還地之民事訴訟，業如上述，依行政法院81年度判字第1796號判例意旨，自屬羅來旺、羅金生（即本件原告）登記申請案件（包括97年3月7日第1次登記申請案及97年9月3日第2次登記申請案）涉及私權爭執無疑。則被告以本件原告之登記申請案涉有私權爭執，該拆屋還地之民事訴訟迭經板橋地院、高院實質審理，判決本件原告羅來旺、羅金生2人敗訴（即應予拆屋還地）在案，乃據以認定原告有無以行使地上權之意思而占有系爭土地存有疑義，而予以否准所請，自屬適法。
⑦至原告所稱本件依「審查要點」第15點規定，占有申請人如
已符合時效取得要件，即應依有關法令規定續予審查或依職權調處，不能逕予駁回，是改制前被告駁回原告97年9月3日第2次登記申請案，自屬違誤一節。經查中和地政所99年11月18日駁回通知書（即原處分）並非以「審查要點」第15點規定作為本件否准之依據，而係以系爭土地涉及私權爭執，依行政法院81年度判字第1796號判例意旨，板橋地院97年度重訴字第187號、高院99年度上字第122號等判決已可確定本件私權之爭執，即原告羅來旺、羅金生2人應予拆屋還地，乃據以認定原告有無以行使地上權之意思而占有系爭土地存有疑義，而依土地登記規則第57條第1項第3款規定予以駁回其登記之申請，業經被告陳述甚詳。
⑧第以在公告之前如已有爭執存在，地政登記機關已毋庸踐行
公告、調處程序，應以該申請時效取得地上權登記案已涉有私權爭執，逕依土地登記規則第57條第1項第3款規定予以核駁其申請，行政法院82年度著有判字第1950號判決可資參照。經查本件原告97年9月3日登記申請案，第1次公告期間係自97年10月3日至97年11月3日止，第2次公告（即重新公告）期間係自99年1月11日起至99年2月10日止，該等日期皆在系爭土地所有權人之繼承人之一林公世對本件原告羅來旺、羅金生2人提起拆屋還地之民事訴訟（不管起訴日期係原告所稱之97年4月3日，抑或被告主張之97年5月2日）之後，亦即，在本件公告之前已有私權爭執存在，則中和地政所據以駁回原告登記之申請，徵諸前揭判決意旨及上開說明，於法洵無不合。原告主張之「審查要點」第15點規定，核與本件無涉，所言應予續查或依職權調處云云，於法未合，殊無足取。
從而本件原告97年9 月3 日登記申請案，中和地政所以99年11月18日駁回通知書（即原處分）予以否准所請，揆諸首揭法條規定及上開判例、判決、座談會決議意旨暨前述說明，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定（關於中和地政所99年11月18日駁回通知書部分）、原處分，並請求被告應就新北市○○區○○段630 、631 地號等2 筆土地作成准予原告為時效取得地上權登記之行政處分，皆為無理由，均應予以駁回。另兩造其餘之主張及陳述等，因與本件判決結果不生影響，爰不予一一指駁論究，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 100 年 10 月 27 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕 銘 富
法 官 張 國 勳法 官 林 育 如上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 10 月 27 日
書記官 劉 育 伶